Judicialis Rechtsprechung

1. Zur Anwendbarkeit der Rügevorschriften des § 377 HGB auf einen Vertrag über die Lieferung und Montage einer vollständigen Kartoffelchips-Produktionsanlage sowie weiterer Anlagenteile zur Aufrüstung einer Bestandsanlage, jeweils mit funktionalen Garantien der Gesamtanlagen.

2. Die Untersuchungs- und Rügelast des Auftraggebers für die Nichteinhaltung von Garantien bezüglich einzelner Funktionen der Gesamtanlage (hier: Garantie über die Begrenzung der Schälverluste und Garantie über Höchstwerte des Restwassergehalts von Kartoffelscheiben bei Backofeneinlauf) entsteht noch nicht mit der Lieferung und Montage einzelner Anlagenteile, sondern erst mit der ersten Inbetriebnahme der Gesamtanlage.

3. Auf einen nachträglichen Verzicht des Auftragnehmers auf den Einwand der Verletzung der Untersuchungs- und Rügelast kann nicht allein daraus geschlossen werden, dass der Auftragnehmer bei verspäteter Rüge zunächst um eine konsensuale Problemlösung bemüht ist. Die Umstände des Einzelfalls müssen eindeutig auf einen Verzichtswillen schließen lassen.

4. Die Verjährung eines Schadenersatzanspruches beginnt in entsprechender Anwendung des § 638 BGB a.F. auch dann, wenn der Auftraggeber in Ausübung des ihm eingeräumten Gestaltungsrechts von der Geltendmachung primärer vertraglicher Erfüllungsansprüche zur Geltendmachung sekundärer vertraglicher Gewährleistungsansprüche übergeht.

5. Der Ablauf der Verjährungsfrist eines konkreten Schadenersatzanspruches wird durch die Einreichung eines Mahnbescheides dann nicht unterbrochen i.S.v. § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F., wenn im Mahnbescheidsantrag auf eine Zahlungsaufforderung Bezug genommen wird, die diese Schadensposition weder dem Betrage nach noch der Bezeichnung nach aufführt.

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OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 U 14/06 OLG Naumburg

Verkündet am 25. Juni 2009

In dem Rechtsstreit

hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Zettel und die Richter am Oberlandesgericht Dr. Tiemann und Wiedemann auf die mündliche Verhandlung

vom 4. Juni 2009

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten gegen das am 11. Januar 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg, 10 O 1474/03, werden jeweils zurückgewiesen.

Es wird klargestellt, dass die Klageabweisung auch den Feststellungsantrag erfasst.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden bzw. des tatsächlich vollstreckten Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat.

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Beschwer beider Parteien übersteigt jeweils 20.000,00 €.

und beschlossen:

Der Kostenwert des Rechtsstreits in erster Instanz wird - insoweit abweichend von der Festsetzung im Urteil vom 11. Januar 2006 - für die Zeit bis zum 4. Mai 2004 auf 2.782.582,75 € festgesetzt; für die Zeit danach auf 2.748.776,89 €.

Der Kostenwert des Berufungsverfahrens wird auf 2.753.890,49 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadenersatz wegen Nichterfüllung von Garantiebedingungen aus einem Vertrag von Juni 2000; die Beklagte macht widerklagend die Schlusszahlung aus diesem Vertrag sowie weitere offene Positionen aus anderen Verträgen geltend, gegen die die Klägerin nach ihrer Ansicht mit einem Teil ihrer vermeintlichen Schadenersatzforderungen wirksam aufgerechnet haben will.

Die Klägerin, zunächst noch firmierend unter St. Kartoffelverarbeitung GmbH bzw. später als St. Produktion GmbH & Co. KG, ist ein zu einem Konzern im Bereich der Kartoffelverarbeitung gehöriges Unternehmen mit einer Produktionsstätte in O. . Die Beklagte ist ein niederländisches Maschinenbauunternehmen, welches u.a. Anlagen für die kartoffelverarbeitende Industrie konstruiert, herstellt und liefert. Sie handelte während der Vertragsanbahnung und -abwicklung durch ihre Abteilungen "F. " und "E. " und bediente sich zudem einer Beraterin und Vermittlerin, der A. GmbH. Zwischen den Parteien des Rechtsstreits bestanden bereits vor dem Abschluss des streitgegenständlichen Vertrages Geschäftsbeziehungen.

Die Klägerin beabsichtigte die Erweiterung ihrer Produktionskapazitäten für Kartoffelchips im Werk O. . Ab Ende April bis Juni 2000 fanden entsprechende Vorgespräche und Vertragsverhandlungen mit der Beklagten statt. Gegenstand der Vorverhandlungen waren u.a. auch die Forderungen der Klägerin nach funktionalen Garantien für die zu errichtenden Anlagen; die Einzelheiten der getroffenen Absprachen sind streitig. Schließlich bestellte die Klägerin bei der Beklagten die Konzipierung, Lieferung und Montage einer vollständigen neuen Kartoffelchips-Produktionslinie (künftig: Linie 1) sowie die Lieferung und Montage von Anlagenteilen zur Erweiterung der bereits vorhandenen Kartoffelchips-Produktionslinie (künftig: Linie 2) gegen Zahlung von insgesamt 5,9 Mio. DM. Die Beklagte bestätigte den Auftrag schriftlich unter dem 20. Juni 2000. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Anlage K 1 (vgl. GA Bd. I Bl. 160 ff.) Bezug genommen, hier insbesondere auf die "Garantiebedingungen" (S. 35 f. der Bestätigung, GA Bd. I Bl. 196 f.) und die Zahlungsbedingungen (S. 38 f. der Bestätigung, GA Bd. I Bl. 199 f.). Die terminliche Abstimmung der Einzellieferungen, der Montagearbeiten und auch die Bestimmung des Termins der Inbetriebnahme beider Anlagen erfolgte erst Ende Oktober 2000.

Die Beklagte lieferte die Anlagenteile an die Klägerin in O. bis einschließlich Dezember 2000. Sie hat behauptet, dass die Linie 2 bereits am 6. Dezember 2000 in Betrieb genommen worden sei (Beweis: Protokoll der Klägerin über die Besprechung vom 27. Oktober 2000, Anlage B 2, GA Bd. II Bl. 29 f.). Linie 1 habe am 2. Januar 2001 die Produktion in voller Belastung aufgenommen. Die Klägerin hat dagegen behauptet, dass beide Produktionslinien zu den genannten Terminen lediglich jeweils zu einem Probelauf angefahren worden seien. Eine normale Produktion habe zu diesem Zeitpunkt noch nicht stattfinden können, weil ständig Nacharbeiten an der Anlage erfolgt seien.

Die Klägerin erhob nach der Montage der beiden Produktionslinien bis Ende März 2001 diverse Mängelrügen, an deren Beseitigung die Beklagte auch arbeitete. Wegen der Einzelheiten wird auf die Mängelliste der Klägerin vom 2. Januar 2001 (vgl. Anlage B 3, GA Bd. II Bl. 31), die Schreiben der Beklagten selbst an die Klägerin vom 9. Januar 2001 (vgl. Anlage B 10, GA Bd. II Bl. 54 f.) und von ihrer Beraterin an sie vom 25. Januar 2001 (vgl. Anlage K 14, GA Bd. III Bl. 5 f.), das Protokoll der Beklagten vom 7. Februar 2001 (vgl. Anlage B 4, GA Bd. II Bl. 32 f.), das Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 9. Februar 2001 (vgl. Anlage B 11, GA Bd. II Bl. 56 f.), die handschriftlichen Notizen eines Mitarbeiters der Beklagten vom 8. März 2001 (vgl. Anlage B 5, GA Bd. II Bl. 34 f.) und das Schreiben der Beklagten an die Fa. Sch. vom 15. März 2001 (vgl. Anlage K 22, GA Bd. IV Bl. 144) Bezug genommen. Die vertraglich vorgesehene förmliche Abnahme unter Anfertigung eines Übernahmeprotokolls (vgl. dazu Auftragsbestätigung vom 20. Juni 2000, S. 38, GA Bd. I Bl. 198), die erstmals für den 8. März 2001 und sodann am 31. März 2001 vorgesehen worden war, fand nicht statt.

Am 19. April 2001 rügte die Klägerin gegenüber der Beklagten schriftlich eine unzureichende Stärkeabtrennung, zu hohe Schälverluste, zu ungleiche Schälergebnisse mit der Folge einer zu geringen Ausbeute aus den zu verarbeitenden Kartoffeln, eine ungleichmäßige, teilweise nicht zumutbare Produktqualität sowie die Nichteinhaltung des garantierten (Frisch-) Wasserverbrauchs. Wegen des Inhalts des Rügeschreibens wird auf Anlage K 2 (GA Bd. I Bl. 201) verwiesen.

Im Mai 2001 fand mindestens eine weitere Besprechung zwischen den Beteiligten statt; die Klägerin beschrieb nochmals die aus ihrer Sicht besprochenen Mängel, darunter die zu geringe Stärkeabscheidung im Schneidesystem und den erhöhten und sehr unterschiedlichen Schälabfall (vgl. Schreiben vom 17. Mai 2001, Anlage K 3, GA Bd. I Bl. 202 f.). Hierauf antwortete die Beklagte mit Schreiben vom 21. Mai 2001 (vgl. Anlage B 6, GA Bd. II Bl. 37 ff.), indem sie u.a. alternative technische Lösungsvorschläge zur Verbesserung der Stärke-abtrennung in beiden Linien unter gleichzeitigem Hinweis auf die von ihr vermutete Ursache - die schlechte Qualität der eingesetzten Rohware - als entgeltliche Nachträge unterbreitete. Hinsichtlich der Linie 2 bezog sich eine Alternative auch auf einen vermehrten Frischwassereinsatz im Wasserkreislauf. Die Beklagte bot auch eine technische Lösung zur Verminderung der Schälverluste an, die von der bisherigen Konzeption der Anlage abwich. Eine - vom ursprünglichen Erfüllungsanspruch der Klägerin umfasste - Nachbesserung lehnte sie ab. Diese Vorschläge der Beklagten akzeptierte die Klägerin nicht; mit ihrem Antwortschreiben vom 28. Mai 2001 rügte sie vielmehr zusätzlich die Nichteinhaltung der garantierten Restfeuchte der Kartoffelscheiben bei Einlauf in die Friteuse. Das Schreiben endet mit der Formulierung:

"Wir verweigern die Abnahme und fordern Sie hiermit auf, binnen 10 Tagen alles in die Wege zu leiten, damit eine Abnahme erfolgen kann."

(vgl. Anlage K 4, GA Bd. I Bl. 204 f.).

Die Beklagte hielt mit ihrem Schreiben vom 30. Mai 2001 an ihrer Auffassung fest, die Anlagen vertragsgemäß geliefert und montiert zu haben und zu einer Nachbesserung nicht verpflichtet zu sein. Sie bot erneut eine Hilfestellung bei der Optimierung der Anlagen im Falle einer erneuten Auftragserteilung an (vgl. Anlage K 5, GA Bd. I Bl. 206). Die Klägerin wiederholte ihre Aufforderung zur Mängelbeseitigung und setzte hierfür eine erneute Nachfrist bis zum 31. August 2001 (vgl. Schreiben vom 13. Juni 2001, Anlage K 9, GA Bd. I Bl. 233 f.). Die Frist verstrich, ohne dass die Beklagte weitere Nacharbeiten vornahm. Mit Schreiben vom 4. September 2001 machte die Klägerin erstmals Schadenersatzansprüche wegen Nichterfüllung geltend (vgl. GA Bd. VI Bl. 94 ff.). Weitere Gespräche zur Herbeiführung einer einvernehmlichen Regelung scheiterten an der unveränderten Rechtsauffassung der Beklagten, zu - kostenfreien - Nachbesserungen im bestehenden Vertragsverhältnis nicht verpflichtet zu sein, zuletzt in einer Besprechung am 29. November 2001.

Mit Schreiben vom 3. Dezember 2001 machte die Klägerin gegen die Beklagte erneut Schadenersatz wegen Nichterfüllung vertraglicher Verpflichtungen aus dem Auftragsverhältnis geltend und bezifferte diese Ansprüche auf vorläufig 2.290.904,26 DM. Diese Gesamtforderung schlüsselte sie, wie folgt, auf:

Ziffer 2.1.:	1.148.443,00 DM
" ... wegen der Nichteinhaltung der Garantiewerte Schälverluste ..." - Aufwendungen für den Einsatz zusätzlicher Rohware im Zeitraum Januar bis Juli 2001
Ziffer 2.2.:	142.461,26 DM
für Ersatzvornahmen durch die Firmen Sch. und	(58.290,51 DM)
M. sowie	(49.370,75 DM)
für "kondensatabfuhrbedingte Ausfälle"	(34.800,00 DM)
Ziffer 2.3.:	1.000.000,00 DM
Mindestkosten des Umbaus des Schälsystems
Gesamt:	2.290.904,26 DM

Mit einem erstrangigen Teilbetrag dieser Schadenersatzforderungen erklärte die Klägerin die -Aufrechnung gegen offene Rechnungsposten der Beklagten. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des vorgenannten Schreibens (vgl. GA Bd. I Bl. 4 bis 8) Bezug genommen.

Hinsichtlich des überschießenden Betrages in Höhe von 1.212.039,00 DM beantragte die Klägerin beim Amtsgericht Wildeshausen den Erlass eines Mahnbescheides. Die Forderung war im Mahnbescheid, wie folgt, bezeichnet:

"Schadenersatzansprüche wegen Nichterfüllung der Verpflichtung der Antragsgegnerin aus dem Vertrag über eine im Werk O. der Antragstellerin aufzustellende Pellkartoffelchipslinie gem. Auftragsbestätigung vom 20.06.2000 und dazu getroffener mündlicher Vereinbarung der Parteien. Gesamtschadenersatzforderung der Antragstellerin 2.290.904,26 DM abzgl. verrechneter Forderung der Antragsgegnerin von 1.078.865,26 DM gem. dem in Kopie beigefügten Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin an die außergerichtlich bevollmächtigten Rechtsanwälte der Antragsgegnerin." (vgl. GA Bd. I Bl. 3)

Dem Mahnbescheidsantrag vom 4. Dezember 2001, der am Folgetag beim Amtsgericht Wildeshausen einging, war eine Abschrift des o.a. Schreibens vom 3. Dezember 2001 einschließlich einer tabellarischen Aufstellung "Offene Posten B. " beigefügt.

Das Amtsgericht Wildeshausen erließ den Mahnbescheid am 18. Dezember 2001 antragsgemäß. Hiergegen erhob die Beklagte am 30. Januar 2002 Gesamtwiderspruch und rügte zudem die Verletzung von Zustellungsvorschriften. Die Widerspruchsnachricht wurde am selben Tage an die Klägerin abgesandt.

Die Klägerin leitete das streitige Verfahren zunächst nicht ein, sondern nahm nochmals außergerichtlich Kontakt zur Beklagten auf, u.a., um eventuell Einvernehmen über die Einholung eines Privatgutachtens zu erzielen. Bevor es zu einer solchen Einigung kam und zur Abwendung eines nach Ansicht der Klägerin u.U. Ende August / Anfang September 2002 drohenden Verjährungseintritts forderte die Klägerin die Beklagte zur Erklärung eines Einredeverzichts auf, und zwar für die Zeit der Einholung eines solchen Gutachtens zuzüglich eines Zeitraums von sechs Monaten nach Vorliegen des Gutachtens (vgl. Schreiben vom 3. Juni 2002, Anlage B 16, GA Bd. II Bl. 103 f.). Dieser Aufforderung kam die Beklagte mit Schreiben vom 5. Juli 2002 nach, in dem es heißt:

"In reply to your fax dated July 2, 2002, I confirm that B. will not make a prescriptive period defense against your client,

on the unterstanding that, to the extent that prescriptive periods for filing claims are applicable between the parties,

parties mutually release each other from such prescriptive periods for a time period of 12 (twelve) months after date. ..." (vgl. Anlage B 15, GA Bd. II Bl. 101 f.)

Die Parteien erzielten sodann Einvernehmen über die Beauftragung eines technischen Sachverständigen mit der Beurteilung der Einhaltung der Garantiewerte. Dipl.-Ing. L. U. aus H. erstattete unter dem 12. Februar 2003 ein schriftliches Gutachten (vgl. Anlage B 7, GA Bd. II Bl. 41 ff.), welches er mit einem Protokoll über eine Besprechung vor Ort in O. am 3. April 2003 ergänzte (vgl. Besprechungsprotokoll vom 4. April 2003, Anlage B 8, GA Bd. II Bl. 50 ff.). Im Ergebnis seiner Bewertungen empfahl der Privatsachverständige zur Lösung der festgestellten technischen Probleme eine Nachbesserung durch die Beklagte in Teilbereichen der Anlage, insbesondere im Hinblick auf die Zyklone, d.h. die Fliehkraftabscheider, und eine zusätzliche Abblasleitung vor dem Backofeneinlauf, andererseits innerbetriebliche Änderungen der Klägerin im Produktionsablauf, insbesondere die Erhöhung der eingesetzten Frischwassermengen zur Stärkeabtrennung. Auf den Inhalt beider Schriftstücke wird Bezug genommen. Zu einer einvernehmlichen Lösung kam es gleichwohl nicht. Jede der Parteien des Rechtsstreits sah jeweils ihre eigene Auffassung durch die Begutachtung bestätigt.

Mit Schriftsatz vom 5. Juni 2003 bezifferte die Klägerin ihre - inzwischen gestiegenen - Schadenersatzforderungen gegen die Beklagte mit insgesamt 1.694.478,28 €. Die eigenen Ansprüche führte sie dabei, wie folgt, auf:

Ziffer 1.:	507.939,00 € (= 93.442,33 DM)
wegen der Nichteinhaltung der Garantiewerte hinsichtlich der Schälverluste ..." - Aufwendungen für den Einsatz zusätzlicher Rohware im Zeitraum Januar bis Juni 2003
künftig monatlich knapp 17.000,00 € bis zur Neulieferung eines vertragsgemäßen Schälsystems
Ziffer 2.:	338.700,00 €
Aufwendungen für ein neues Schälsystem einschließlich Ausbau des bisherigen Systems und Montage des neuen Systems
Ziffer 3:	775.000,00 €
wegen Nichteinhaltung der Garantiewerte hinsichtlich des Frischwasserverbrauchs für eine ausreichende Stärkeabtrennung - Aufwendungen für die Erweiterung der bestehenden Betriebskläranlage
weiter jährlich ca. 173.000,00 € für Aufwendungen wegen des Bezugs zusätzlichen Frischwassers und wegen der Abwässerreinigung
Ziffer 4:	72.839,28 € (= 142.461,26 DM)
Aufwendungen für Ersatzvornahmen und kondensatabfuhrbedingte Ausfälle lt. Ziffer 2.2. des Schreibens vom 3. Dezember 2001
Gesamt:	1.694.478,28 €

Die Klägerin erkannte als offene Forderungen der Beklagten einen Betrag von insgesamt 551.615,01 € an, und zwar 301.662,21 € als Restforderung aus dem streitgegenständlichen Auftragsverhältnis (= 590.000,00 DM, d.h. 10 % des Gesamtauftragswertes) und weitere 249.952,80 € (= 488.865,20 DM) aus anderen Auftragsverhältnissen. Sie erklärte gegenüber diesen Restforderungen (erneut) die Aufrechnung und setzte der Beklagten für die Zahlung des überschießenden Betrages in Höhe der späteren Klageforderung von 1.142.863,27 € eine Frist bis zum 24. Juni 2003 (vgl. Anlage K 10, GA Bd. I Bl. 235 ff.).

Mit Schriftsatz vom 2. Juli 2003, beim Mahngericht eingegangen am 4. Juli 2003, begründete die Klägerin ihren Anspruch aus dem Mahnbescheid und machte weitergehend eine Klageforderung in Höhe von insgesamt 1.142.863,27 € als Hauptforderung geltend.

Die Klägerin hat behauptet, dass die von der Beklagten komplett neu errichtete Produktionslinie 1 und die von der Beklagten ergänzte Produktionslinie 2 jeweils drei vertraglich garantierte Funktionen nicht einhielten. Eine Rügepflicht nach § 377 HGB bestehe insoweit nicht, weil es sich bei dem Vertragsverhältnis um einen Werkvertrag handele. Im Übrigen seien alle Mängel auch unverzüglich gegenüber der Beklagten angezeigt worden.

Im Vertragsverhältnis der Parteien des Rechtsstreits sei von der Beklagten zugesichert worden, dass die Gewichtsverluste beim Schälen der Rohware regelbar seien und eine Toleranz von +/- 0,5 % des eingestellten Wertes nicht überschritten werde. Tatsächlich ergäben sich Überschreitungen von 2,43 %. Zudem erfolge die Schälung unregelmäßig und unsauber. Eine frühere konkrete Rüge dieses Mangels als die schriftliche Rüge vom 19. April 2001 sei der Klägerin nicht möglich gewesen, weil die Wiegevorrichtungen erst Mitte April 2001 einsatzbereit installiert worden seien. Die von der Beklagten zur Problemlösung vorgeschlagene Vorsortierung der Rohware sei im Anlagenkonzept nicht vorgesehen; im Übrigen verwende sie - die Klägerin - entgegen der Behauptungen der Beklagten nur Kartoffeln mit einem Durchmesser von 35 mm und größer. Hieraus entstehe ihr gegenüber einer fiktiven vertragsgemäßen Schälung ein finanzieller Schaden durch den Verlust von 3,645 % der eingesetzten Rohware, der sich im Jahr 2001 auf 203.316,00 €, im Jahr 202 auf 203.082,00 € und im ersten Halbjahr 2003 auf 101.544,00 € beziffern lasse. Das entspreche einem monatlichen Verlust von etwa 17.000,00 €. Die Beseitigung des Mangels könne nur durch den Austausch des bisherigen Schälsystems gegen ein modernes System erreicht werden, wofür nach einem von der Klägerin eingeholten Kostenvoranschlag Aufwendungen in Höhe von jedenfalls 338.700,00 € netto erforderlich seien.

Die Beklagte habe weiter zugesichert, dass die geschnittenen und gewaschenen Kartoffelscheiben bei ihrem Einlauf in den Backofen lediglich einen Restwassergehalt von 8 % aufwiesen, was für die Qualität der Produkte und den Energiebedarf beim Backen maßgeblich sei. Tatsächlich sei vom Privatsachverständigen U. ein Restwassergehalt bis zu 11,7 % ermittelt worden. Einen konkreten hieraus begründeten materiellen Schaden hat die Klägerin nicht dargelegt.

Schließlich habe die Beklagte eine Garantie für den Frischwasserverbrauch zur Stärkeabtrennung übernommen. Die Klägerin hat behauptet, dass sich diese Garantie auf drei Wasserkreisläufe in der Schälabteilung, der Schneideabteilung und in der Blanchierabteilung insgesamt beziehe, auch wenn dies branchenunüblich sei. Tatsächlich seien pro Tonne Rohware etwa 2,45 Kubikmeter Frischwasser statt der zugesicherten 1,3 Kubikmeter erforderlich, woraus sich auch ein erhöhtes Abwasseraufkommen der Anlagen ergäbe. Wegen der Einzelheiten wird auf die Darstellung der Klägerin im Schriftsatz vom 16. Juli 2004 (vgl. GA Bd. III Bl. 76 ff., dort S. 2 bis 4) verwiesen. Die Klägerin hat behauptet, dass sie diesen Mangel vom Beginn des Probelaufs der Anlagen an ständig gerügt habe. Genauere Angaben seien ihr nicht möglich gewesen, weil die Wasserdurchflussmesser erst nach ihrem Austausch Ende März 2001 funktionstüchtig gewesen seien. Wegen der Nichteinhaltung der Frischwasserverbrauchsgarantie in der Kartoffelchipsproduktion sei vorübergehend die Produktion anderer Waren (Pommes frites) im Werk O. reduziert worden; zudem habe die Klägerin auch zeitweise Qualitätseinbußen beim Endprodukt in Kauf genommen. Als dauerhafte Lösung komme lediglich eine Erweiterung der bestehenden Betriebskläranlage in Betracht, für die eine Investition in Höhe von mindestens 775.000,00 € netto erforderlich sei. Im Übrigen behalte sie sich vor, auch ihren finanziellen Mehraufwand für die Beschaffung bzw. Inanspruchnahme größerer Mengen an Rohwasser sowie für die Reinigung größerer Abwassermengen geltend zu machen; die Höhe dieses Schadens schätze sie derzeit auf 173.000,00 € pro Jahr.

Ferner hat die Klägerin eigene Aufwendungen im Hinblick auf ein Tätigwerden der Firmen Sch. GmbH und M. GmbH im Rahmen der Mängelbeseitigung als Schaden geltend gemacht. Als weitere Schadensposition hat sie einen Totalausfall der Anlage in der Zeit vom 20. März 2001 bis zum 21. März 2001 im Umfang von insgesamt 15 Arbeitsstunden wegen des mehrfachen Ausfalls des Kondensomaten behauptet, der zu Verlusten an Rohmaterial und zu einem entgangenen Gewinn in Höhe von insgesamt 17.792,96 € geführt habe. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens hierzu wird insbesondere auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 14. Juni 2006 (vgl. GA Bd. V Bl. 44 ff.) sowie auf die Aufstellung in Anlage K 23 (vgl. GA Bd. V Bl. 48) Bezug genommen.

Die Klägerin hat im Termin der mündlichen Verhandlung vom 4. Mai 2004 ihre ursprünglich auf 1.142.863,27 € bezifferte Klage (Antrag zu Ziffer 1) der Anspruchsbegründung vom 2. Juli 2003, GA Bd. I Bl. 150) im Hinblick auf ihr Vorbringen im Schriftsatz vom 1. April 2004, dort S. 4 am Ende (vgl. GA Bd. III Bl. 4) in Höhe von 33.751,86 € mit Zustimmung der Beklagten teilweise zurückgenommen (vgl. Sitzungsprotokoll GA Bd. III Bl. 24, 26). Sie hat weiter Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr daraus entstanden sei und noch entstehen werde, dass die von der Beklagten gemäß Auftragsbestätigung vom 20. Juni 2000 gelieferten "F. "-Kartoffelchips-Linien nicht den vertraglich vereinbarten und garantierten Anforderungen entsprächen (vgl. GA Bd. I Bl. 151, Sitzungsprotokoll vom 21. Januar 2004, GA Bd. II Bl. 154).

Die Beklagte hat sich gegen die Klage verteidigt. Sie hat u.a. den Inhalt und den Umfang der Bedingungen der sog. Schälverlustgarantie bestritten. Die Garantiebedingungen zu den Schälverlusten enthielten nur ein Beispiel, dessen rechnerischer Betrag nicht auf alle Schälvorgänge übertragbar sei. Zudem habe sie die angebliche Garantie nicht übernehmen können, weil die Steuertechnik des Schälers von der Fa. Sch. geliefert und eingebaut worden sei. Der Mangel zu hoher Schälverluste werde bestritten; hilfsweise hat die Beklagte behauptet, dass die Ursache etwaiger Schälverluste in der branchenunüblichen Einspeisung nicht vorsortierter Rohware liege. Eine entsprechende Rüge sei erstmals im Schreiben vom 19. April 2001 erhoben worden; dies sei angesichts der Zeitpunkte der Inbetriebnahme beider Linien verspätet gewesen. Allein aus dem Umstand, dass sie - die Beklagte - sich nicht sofort auf die Verspätung der Mängelrüge berufen habe, ließe keine Rückschlüsse auf einen Verzicht zu. Die Rüge des zu hohen Restwassergehaltes der Ware bei Backofeneinlauf sei ebenfalls verspätet. Die mangelhafte Qualität der Kartoffelscheiben sei sofort nach Inbetriebnahme einer Anlage im Backofenauslauf erkennbar, weil die Scheiben matschig seien. Im Übrigen werde das Vorliegen dieses Mangels bestritten. Hinsichtlich der Garantie zur Menge des Frischwasserverbrauchs hat die Beklagte den Umfang der einbezogenen Wasserkreisläufe bestritten und dagegen behauptet, dass es nach branchenüblichen und technischen Maßstäben außer Frage stehe, dass lediglich der Wasserkreislauf für das Schneiden isoliert gemeint gewesen sei. Zumindest aber sei die Formulierung mehrdeutig, so dass die Klägerin eine weitergehendere Garantieübernahme der Beklagten nicht beweisen könne. Die Klägerin habe auch diesen Mangel sofort nach Inbetriebnahme erkennen können, ihn aber erstmals am 19. April 2001 gerügt, so dass die Garantie als eingehalten anzusehen sei. Gegen die Rechnungen der Firmen Sch. GmbH und M. GmbH hat die Beklagte eingewandt, dass nicht erkennbar sei, inwiefern die abgerechneten Leistungen Mängelbeseitigungsarbeiten oder Sowieso-Arbeiten seien; allein der Zeitpunkt der abgerechneten Arbeiten spreche eher gegen Nachbesserungsleistungen. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und sich gegen eine Hemmung des Laufes der Verjährungsfrist vor ihrem teilweisen Einredeverzicht vom 5. Juli 2002 gewandt.

Zudem hat die Beklagte eine Widerklage auf Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 767.215,79 € nebst Zinsen aus einem Betrag von 639.665,48 € in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Widerklage erhoben. Die Widerklage stützt sich auf die offenen Forderungen der Beklagten gegen die Klägerin, die diese letztlich anerkannt, aber als im Wege der Primäraufrechnung erloschen angesehen hat. Weiter stützt sie sich auf Teilbeträge aus drei Rechnungen, bei denen die Klägerin zu Unrecht von einer Erfüllung der Skonto-Bedingungen ausgegangen sei. Im Übrigen beinhaltet der Betrag insgesamt 127.550,31 € Zinsschäden für diese fälligen Forderungen.

Das Landgericht hat eine Beweisaufnahme zu Hilfstatsachen für die Auslegung der Garantieerklärungen durch Vernehmung der an den Vertragsverhandlungen beteiligten Zeugen A. Bs. , R. St. , P. Z. und S. T. sowie durch Einholung und Erläuterung eines Gutachtens der Dipl.-Ing. D. S. durchgeführt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll vom 1. September 2004 (GA Bd. III Bl. 104 bis 112), das schriftliche Gutachten vom 29. Juni 2005 (GA Bd. III Bl. 194 bis 216) und das Sitzungsprotokoll vom 9. November 2005 (GA Bd. IV Bl. 6 bis 10) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage mit seinem am 11. Januar 2006 verkündeten Urteil ganz überwiegend als unbegründet abgewiesen und der Widerklage ganz überwiegend stattgegeben. Seine Entscheidung hat es im Wesentlichen darauf gestützt, dass die Klägerin hinsichtlich zweier der gerügten Hauptmängel, wegen der übermäßigen Schälverluste und wegen des zu hohen Restwassergehaltes der Kartoffelscheiben bei Backofeneinlauf, ihr Rügerecht nach §§ 377 und 381 Abs. 2 HGB a.F. verloren habe. Hinsichtlich des dritten Mangels hat das Gericht den Umfang der von der Klägerin behaupteten Garantie schon nicht für erwiesen betrachtet. Hinsichtlich der Rechnungen der Firmen Sch. und M. habe die Klägerin versäumt, im Einzelnen darzulegen, welcher Mangel wann mit welcher Nachfrist gerügt worden und sodann in welchem Umfang von einer der beiden Firmen beseitigt worden sei.

Zugesprochen hat das Landgericht der Klägerin den geltend gemachten Betriebsausfallschaden, weil die Beklagte insoweit das schlüssige Vorbringen der Klägerin nicht bestritten habe. Auf eine Rüge des geltend gemachten Mangels - Ausfall des Kondensomaten - komme es nicht an, weil die Schäden bereits mit Auftritt des Mangels eingetreten seien und ihnen durch die Rüge nicht habe entgegengewirkt werden können. Dieser Anspruch der Klägerin führe zu einer Kürzung des mit der Widerklage geltend gemachten Betrages. Das Landgericht ging davon aus, dass die Ansprüche der Klägerin nicht verjährt seien. Hinsichtlich zweier Rechnungen hat das Landgericht die Inanspruchnahme des Skontos durch die Klägerin als gerechtfertigt erachtet. Die hierdurch verursachte Minderung des Zinsschadens hat das Gericht geschätzt. Den Feststellungsantrag hat das Landgericht nicht ausdrücklich beschieden. Die teilweise Klagerücknahme ist im Tatbestand des Urteils und in den Nebenentscheidungen nicht berücksichtigt.

Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere wegen der widerstreitenden Rechtsauffassungen der Parteien des Rechtsstreits und wegen des Verlaufs des Verfahrens in erster Instanz, nimmt der Senat auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 13. Januar 2006 zugestellte Urteil mit einem am 7. Februar 2006 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese Berufung innerhalb der ihr bis zum 3. April 2006 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch begründet.

Sie rügt in formeller Hinsicht die Nichtberücksichtigung ihres Feststellungsantrages sowie der teilweisen Klagerücknahme. Als Verletzung des materiellen Rechts greift sie an, dass das Landgericht die Vorschriften der §§ 377 und 381 Abs. 2 HGB a.F. überhaupt für anwendbar erachtet hat. Sie wiederholt und vertieft ihre Auffassung, wonach der Schwerpunkt des zwischen den Parteien des Rechtsstreits geschlossenen Vertrages in einem werkvertraglichen Austauschverhältnis liege, die vorgenannten Vorschriften im Hinblick auf die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme jedoch zumindest konkludent abbedungen seien. Hilfsweise stützt sie sich darauf, dass selbst dann, wenn das Vertragsverhältnis als Werklieferungsvertrag zu charakterisieren wäre, die Klägerin jedenfalls bei den hier beanstandeten Mängeln, welche jeweils die Funktionalität der Gesamtanlage beträfen, nicht zu einer Rüge i.S. dieser Vorschriften verpflichtet gewesen sei. Die im Vertrag gegebenen Garantieerklärungen seien rechtlich als selbständige Garantien zu bewerten. Äußerst hilfsweise meint sie, dass die Beklagte durch ihre Reaktion im Mai 2001 konkludent auf die Einhaltung der Rügepflicht verzichtet habe.

Die Klägerin greift die Auslegung der Garantie des reduzierten Frischwasserverbrauchs durch das erstinstanzliche Gericht als fehlerhaft an. Sie hält den Wortlaut "von ... bis ..." für eindeutig im Sinne einer Bezeichnung jeweils eines in die Garantie einbezogenen Anfangs- und Endpunktes. Die Erwägungen des Landgerichts zu etwaigen Sprachmissverständnissen kritisiert sie als spekulativ und angesichts der gewählten Vertragssprache für unerheblich. Für ihre Auslegungsalternative verweist sie vor allem auf den Verlauf der Verhandlungen und das Interesse der Klägerin an einer möglichst weitgehenden Reduzierung des Frischwasserverbrauchs. In diesem Zusammenhang behauptet sie, dass das Landgericht die Ausführungen des Sachverständigen fehlerhaft bewertet und insgesamt verschiedene Hilfstatsachen nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt habe, welche für den von der Klägerin behaupteten Erklärungsgehalt sprächen. Schließlich habe das Landgericht versäumt, den benannten Parteivertreter Un. der Klägerin nach § 448 ZPO zu vernehmen.

Die Klägerin meint, dass das Landgericht die Klageforderungen aus den behaupteten Ersatzvornahmen der Firmen Sch. GmbH und M. GmbH verfahrensfehlerhaft abgewiesen habe. Die Behauptungen der Klägerin seien beweiserheblich gewesen. Hilfsweise sei ein gerichtlicher Hinweis auf eine etwa fehlende Substanz dieses Vortrages erforderlich gewesen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.111.111,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 619.705,70 € in der Zeit vom Eintritt der Rechtshängigkeit bis zum 24. Juni 2003 sowie aus insgesamt 1.111.111,24 € seit dem 25. Juni 203 zu zahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche weitere Schäden zu ersetzen, die ihr daraus entstanden sind oder noch entstehen werden, dass die von der Beklagten gemäß Auftragsbestätigung vom 20. Juni 2000 gelieferten "F. Kartoffelchips-Linien" nicht den vertraglich vereinbarten und garantierten Anforderungen entsprechen.

hilfsweise,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen

und weiter im Wege der Anschlussberufung, die nach Zustellung der Berufungsbegründung der Klägerin bei ihr am 7. April 2006 mit einem am 5. Mai 2006 vorab per Fax beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangenen Schriftsatz eingelegt worden war,

unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils

die Klägerin zu verurteilen, an sie weitere 45.039,71 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. Dezember 2003 zu zahlen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertieft insbesondere ihre rechtlichen Standpunkte zu Fragen des Rechtscharakters des Vertrages, zur Anwendbarkeit der §§ 377 und 381 Abs. 2 HGB a.F. sowie zur Verjährung der Klageforderungen.

Mit ihrer Anschlussberufung bezieht sich die Beklagte auf die teilweise Abweisung der Widerklage und rügt, dass der der Klägerin zuerkannte Betriebsausfallschaden nicht gerechtfertigt gewesen sei und die Klägerin hinsichtlich zweier Rechnungen auch zu Unrecht einen Skontoabzug vorgenommen habe.

Der Senat hat am 12. September 2006 erstmals mündlich zur Sache verhandelt (vgl. Sitzungsprotokoll vom selben Tage, GA Bd. V Bl. 81) und den Parteien des Rechtsstreits mit Beschluss vom 30. November 2006 (vgl. GA Bd. VI Bl. 112 bis 120) umfassende Hinweise zur Sach- und Rechtslage gegeben sowie Auflagen für weiteren Sachvortrag erteilt; eine Beweisanordnung ohne weitere mündliche Verhandlung hatte sich der Senat vorbehalten. Beide Parteien haben zu den Hinweisen und Auflagen umfangreich Stellung genommen und z.T. ergänzend vorgetragen. Auf der Grundlage des weiteren Sachvorbringens der Parteien hat der Senat durch Beschluss vom 20. Juli 2007 (vgl. GA Bd. VII Bl. 96 bis 99) weitere Hinweise erteilt und eine Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet. Zur Auswahl des Sachverständigen sind die Parteien angehört worden, bevor dieser mit Beschluss vom 2. Dezember 2008 (vgl. GA Bd. VIII Bl. 37 f) bestimmt und konkrete Beweisfragen gestellt worden sind. Unter dem Eindruck des weiteren Parteivorbringens, insbesondere des Schriftsatzes der Beklagten vom 12. Februar 2009 (GA Bd. VIII Bl. 52 ff.) hat der Senat den Sachverständigen angewiesen, seine Tätigkeit vorläufig zu unterbrechen, und hat erneut mit den Parteien mündlich verhandelt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Ladungsverfügung vom 19. März 2009 (GA Bd. VIII Bl. 152), des Hinweises vom 29. April 2009 (vgl. GA Bd. VIII Bl. 167) und des Sitzungsprotokolls des Senats vom 4. Juni 2009 (vgl. GA Bd. VIII Bl. 177) Bezug genommen.

Die Klägerin bestreitet nunmehr auch, dass die nach dem Vertrag geschuldete Einweisung ihres Personals nach Lieferung und Montage der Anlagen überhaupt erfolgt sei. Sie behauptet, dass sie positive Kenntnis von den beanstandeten drei Hauptmängeln jeweils erst am 15. April 2001 im Rahmen eines Probelaufes erlangt haben will. Vorher seien ihr entsprechende Feststellungen auch nicht möglich gewesen. Ihre ab Anfang Januar 2001 wiederholt erhobenen Rügen im Zusammenhang mit der unzureichenden Stärkeabtrennung in der Schälabteilung seien Symptome der Hauptmängel gewesen, insbesondere habe der unzureichenden Stärkeabtrennung nur durch vermehrten Einsatz von Frischwasser begegnet werden können, um die Produktion von qualitätsgerechter Ware sicherstellen zu können.

Die Beklagte hat unter Bezugnahme auf den Sachvortrag der Klägerin darauf verwiesen, dass die Klägerin jedenfalls inzwischen derart zahlreiche Veränderungen an der Anlage mit erheblichen Auswirkungen auf den Gesamtwasserverbrauch vorgenommen habe, dass ein Rückschluss auf die ursprüngliche Funktion beider Produktionslinien nicht mehr möglich sei. Zudem habe die Klägerin durch unzureichende oder fehlende Wartung den Wasserverbrauch negativ beeinflusst.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig; insbesondere wurde sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die Anschlussberufung der Beklagten ist nach § 524 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 ZPO zulässig, aber ebenfalls unbegründet.

Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass die Klägerin gegen die Beklagte mit Ausnahme eines Anspruchs auf Ersatz eines Betriebsausfallschadens im Zeitraum März bis Mai 2001 keinen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Schadenersatz hat und deshalb die im Wesentlichen unstreitigen Gegenforderungen der Beklagten überwiegend noch nicht erloschen sind. Hiervon ausgenommen sind zwei Teilforderungen in Höhe von Skontoabzügen, die die Klägerin zu Recht vorgenommen hat.

1. Anwendbares Recht

1.1. Die Parteien des Rechtsstreits gehen übereinstimmend davon aus, dass auf das vorliegende Vertragsverhältnis deutsches Recht zur Anwendung kommt (vgl. insbesondere Erklärung der Beklagten im Schriftsatz vom 25. November 2003, GA Bd. II Bl. 1 ff, dort S. 16 = Bl. 16).

In zeitlicher Hinsicht gelten grundsätzlich das BGB und das HGB in der bis zum 31. Dezember 2001 gültigen Fassung (künftig: a.F.), weil der Vertrag vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden ist (vgl. Art. 229 § 5 EGBGB).

1.2. Der mit Auftragsbestätigung vom 20. Juni 2000 geschlossene Vertrag zwischen der St. Kartoffelverarbeitung GmbH und der F. (künftig: der Vertrag) ist in seiner Gesamtbewertung als ein Werklieferungsvertrag über nicht vertretbare Sachen i.S. von § 651 Abs. 2 Halbsatz 2 BGB a.F. einzuordnen, so dass auf den Vertrag einheitlich überwiegend die werkvertraglichen Rechtsvorschriften anzuwenden sind, insbesondere im Hinblick auf die Voraussetzungen für Erfüllungs- und Gewährleistungsvorschriften, jedoch unter Berücksichtigung der Einschränkungen in § 651 Abs. 2 Halbsatz 2 BGB a.F..

a) Der Vertrag ist ein gemischter Vertrag, ein sog. Werklieferungsvertrag; d.h. er enthält neben den Elementen der Herstellung eines Werkes, wie ein Werkvertrag, auch Elemente der Eigentumsüberlassung, wie ein Kaufvertrag.

Als werkvertragliche Elemente sind insbesondere die Planungs- und einige Montageleistungen anzusehen, und zwar unabhängig davon, ob die Werkhalle der Klägerin in O. in deren Eigentum steht, wie die Klägerin behauptet hat, oder nicht. Denn nach dem Inhalt der Auftragsbestätigung wurden nicht nur serienmäßig hergestellte Anlagenteile (für Linie 1 des Anlagemodells AC 2000, für Linie 2 des Anlagemodells AC 1500) geringfügig an die konkreten räumlichen Verhältnisse angepasst durch Einkürzungen oder Verlängerungen von Zuleitungen u.s.w.. Die Vertragsleistung umfasste Planungsleistungen im Sinne einer Konzipierung zweier Produktionsstrecken unter Einbeziehung einer teilweise bereits vorhandenen Produktionslinie. Dabei sollten Teileinrichtungen für beide Produktionslinien nutzbar sein. Das Linienkonzept sollte von einem Durchlauf- zu einem Chargensystem umgewandelt werden. Insgesamt sollte eine verbesserte Funktionalität der Gesamtanlage erreicht werden. Das Planungsziel war mithin erfolgsdefiniert. Die Montageleistungen beinhalteten z.T. eine individuelle Anpassung der serienmäßigen, von der Beklagten hergestellten Anlagenteile an die speziellen Vorgaben der Klägerin bzw. an die Rahmenbedingungen der zur Verfügung stehenden Werkhalle. In der konkreten Zusammenfügung der einzelnen Anlagenteile liegt eine eigene, über die bloße Aufstellung gelieferter Einzelteile weit hinausgehende Wertschöpfung begründet. Für den teilweisen werkvertraglichen Charakter sprechen schließlich auch die von der Beklagten abgegebenen Garantieerklärungen, die einen konkreten angestrebten Erfolg der Leistung definieren. Diese Bewertung gilt unabhängig von der konkreten Auslegung des Umfangs der Garantien. Schließlich umfasste die Gesamtleistungspflicht auch nicht nur die Lieferung, Montage, Einweisung des Personals und die Inbetriebnahme der Anlagen, sondern sollte erst mit einer förmlichen Abnahme enden.

Die kaufvertraglichen Elemente des Vertrages stehen nicht im Streit. Das Material zur Herstellung der Anlage stammte nicht von der Klägerin, sondern von der Beklagten und sollte der Klägerin nach dem Vertragsinhalt als Eigentum überlassen werden.

b) Ein als Werkvertrag zu behandelnder Vertrag i.S.v. § 651 Abs. 2 BGB a.F. liegt ersichtlich nicht vor, weil der Lieferanteil an den Gesamtvertragsleistungen nicht lediglich nebensächlich ist, sondern mehr als 50 % des Gesamtwertes der Leistungen ausmacht.

c) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Vertrag kein reiner Werkvertrag i.S. von § 631 BGB a.F..

Zwar kann die Lieferung und der dauerhafte Einbau einer Anlage, die in ihrer wirtschaftlichen und technischen Funktion der Bereicherung der Gebäudesubstanz und der bestimmungsgemäßen Nutzbarkeit des Bauwerks dienen soll, trotz eines u.U. hohen Lieferanteils als Werkvertrag zu bewerten sein (vgl. BGH, Urteil v. 30. September 1971, VII ZR 20/70, BB 1971, 1386, 1387 - Heizungsanlage in Kraftfahrzeughalle; dem folgend für Heizungsanlagen von Wohngebäuden u.a. OLG Saarbrücken, NJW-RR 2001, 1632, und OLG Rostock, CuR 2004, 145; OLG Hamm, MDR 2005, 387; weiter BGH, Urteil v. 16. Juni 1977, VII ZR 334/74, BB 1977, 1224 - Hühnerstallmodernisierung; vgl. auch BGH, Urteil v. 16. Mai 1991, VII ZR 296/90, BauR 1991, 603 - Verklebung von Teppichboden; OLG Celle, Urteil v. 15. August 2001, 20 U 15/01, BauR 2002, 97 - Fließestrichlieferung für eine Baustelle; OLG Düsseldorf, Urteil v. 18. Mai 2001, 22 U 206/99, NJW-RR 2001, 1346 - Einbauküche). Ein solcher dauerhafter, der Herstellung eines Bauwerks dienender Einbau liegt hier aber entgegen der Rechtsansicht der Klägerin nach dem insoweit weitgehend unstreitigen Sachvorbringen beider Parteien und nach den tatsächlichen Behauptungen der Klägerin nicht vor. Vielmehr bleiben die Komplettanlage und die Anlagenteile für die bereits vorhandene Anlage bewegliche, nur vorübergehend in der konkreten Werkhalle eingebaute Sachen (vgl. BGH, Urteil v. 11. März 1982, VII ZR 357/80, BGHZ 83, 197 = BauR 1982, 273 - Tierkörperverwertungsanlage; ders. Urteil v. 9. Juli 1987, VII ZR 208/86, BauR 1987, 681 - Blockheizkraftwerk für einen Glasproduktionsbetrieb; BGH, Urteil v. 26. Juni 1991, BB 1991, 1522 - Hausbrauereianlage; BGH, Urteil v. 20. Oktober 1992, X ZR 107/90, NJW-RR 1993, 309 - Abfüllsicherungsanlage für eine Tankstelle; OLG Hamm, OLGR 1994, 1 - Schleifmaschine für einen Möbelhersteller; OLG Dresden, BauR 2003, 1242 - Wintergarten). Der Senat nimmt insoweit ergänzend auch Bezug auf den Hinweis des Landgerichts vom 10. März 2004 (GA Bd. II Bl. 207). Die von der Klägerin behaupteten Umbauarbeiten an der Werkhalle (Schornstein, Rohrsysteme, Elektroanlage) haben dienende, nicht den Vertrag prägende Funktion.

d) Die Verweisung des § 651 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BGB a.F. auf die Anwendbarkeit kaufrechtlicher Vorschriften auf sog. unechte Werklieferungsverträge ist hier nicht einschlägig.

Die finale Vertragsleistung der Beklagten bezieht sich nicht auf die Lieferung vertretbarer beweglicher Sachen i.S. des § 433 Abs. 1 BGB bzw. des § 651 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Halbsatz 1 BGB a.F.. Vielmehr ergibt sich aus den o.g. werkvertraglichen Elementen, insbesondere aus den Garantien, die auf die Funktionalität der erheblich individuellen Gesamtanlage aus zwei Produktionslinien gerichtet sind, dass die Verpflichtung zur bloßen Eigentumsverschaffung nicht überwiegt, sondern der Vertrag durch die Herstellung einer individuellen Produktionsstätte geprägt wird. Die gelieferten Anlagenteile sind unvertretbare Sachen i.S. von § 651 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB a.F., weil sie den Bestellerwünschen angepasst sind und insbesondere nach ihrer Montage individuelle Merkmale haben. Sie sind trotz fortbestehender Beweglichkeit nicht ohne Weiteres austauschbar und wären für die Beklagte in unveränderter Form auch nur schwer anderweitig absetzbar. Dies stellt letztlich auch die Beklagte nicht in Abrede.

e) Auf solche Werklieferungsverträge über a.E. nicht mehr vertretbare bewegliche Sachen, sog. echte Werklieferungsverträge, sind die Bestimmungen über die wesentlichen primären Rechte und Pflichten des § 631 BGB und über die Gewährleistung in §§ 633 bis 635, 638, 639, 640 Abs. 2 BGB sowie die Bestimmungen über die Abnahme nach §§ 640, 644 f. BGB a.F. anwendbar (vgl. Peters in: Staudinger, Komm. z. BGB, Neubearbeitung Stand März 2000, § 651 Rn. 32 f.).

1.3. Entgegen der Rechtsansicht der Klägerin sind im vorliegenden Vertragsverhältnis auf das Fehlen zugesicherter Eigenschaften bzw. auf solche - jeweils nach werkvertraglichen Gewährleistungsvorschriften zu beurteilende - Sachmängel die handelsrechtlichen Rügevorschriften des § 377 HGB anwendbar. Dies betrifft hier sowohl die Rüge der Nichteinhaltung der Garantie geringerer Schälverluste als auch die Rüge der Nichteinhaltung des zugesicherten Restwassergehalts der Kartoffelscheiben beim Backofeneinlauf als auch die Rüge der Nichteinhaltung der Frischwasser-Höchstverbrauchsgarantie.

Der Vertrag ist für beide Parteien des Rechtsstreits ein Handelsgeschäft i.S. von § 343 HGB, worüber kein Streit besteht. Nach § 381 Abs. 2 HGB a.F. finden die handelsrechtlichen Rügevorschriften grundsätzlich auch auf Werklieferungsverträge Anwendung. Die rechtlich als Ausnahmevorschrift zu qualifizierende Norm des § 651 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BGB a.F. schließt nur die Anwendung bestimmter, enumerativ aufgezählter kaufrechtlicher Vorschriften auf echte Werklieferungsverträge aus. Hieraus ist im Umkehrschluss zu folgern, dass andere originär kaufrechtliche Vorschriften, wie u.a. auch die handelsrechtlichen Vorschriften über den Handelskauf, Gültigkeit behalten sollen (vgl. Peters, a.a.O., Rn. 32; vgl. BGH, Urteil v. 14. Juli 1993, VIII ZR 147/92 - NJW 1993, 2436; BGH, Urteil v. 14. Mai 1996, X ZR 75/94 - NJW 1996, 2228; OLG Frankfurt, Urteil v. 12. August 1999, 15 U 71/98 - BauR 2000, 423). Diese Regelungstechnik ist wohl unübersichtlich, im Ergebnis aber eindeutig. Sie ist auch interessengerecht. Die den Besteller treffende Obliegenheit zur unverzüglichen Rüge dient in erster Linie den Belangen des Lieferanten, der in die Lage versetzt werden soll, entsprechende Feststellungen und notwendige Dispositionen, vor allem zur Abwehr weiterer Schäden, zu treffen, und der weiter davor bewahrt werden soll, sich noch längere Zeit nach der Lieferung Ansprüchen wegen etwaiger, mit zunehmendem Zeitablauf nur unsicher feststellbarer Mängel ausgesetzt zu sehen. Dieser Schutzzweck der Norm im kaufmännischen Geschäftsverkehr besteht unabhängig davon, ob ein reiner Liefervertrag vorliegt oder, wie hier, ein gemischter Werklieferungsvertrag. Für den Besteller ist es auch bei einem Werklieferungsvertrag zumutbar, zur Erhaltung seiner Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüche "die Ware" auf Vertragsgemäßheit zu prüfen und Beanstandungen unverzüglich zu erheben. An dem vorgenannten Zweck der Vorschrift müssen sich allerdings Art und Umfang der Untersuchungs- und Rügepflicht sowie der Zeitpunkt ihres Entstehens orientieren. Die Interessen der Vertragspartner sind auch insoweit im Einzelfall gegeneinander abzuwägen. Dabei ist dem Interesse des Lieferanten an alsbaldiger Information über Beanstandungen und damit dem im Geschäftsverkehr allgemein bestehenden Bedürfnis nach Klarheit und Schnelligkeit der Vertragsabwicklung das Interesse des Bestellers gegenüberzustellen, wonach die Ware möglichst unbeschädigt bleiben und durch die Untersuchungen keine größeren Verzögerungen eintreten sollen. Mangelnde Sachkunde des Bestellers macht die Rüge hingegen regelmäßig nicht entbehrlich, vielmehr muss der Besteller nötigenfalls einen Sachverständigen hinzuziehen (vgl. nur OLG Naumburg, Urteil v. 3. April 2001, 9 U 8/01 - NJ 2001, 550 m.w.N.; Hopt in: Baumbach/ Hopt, Komm. z. HGB, 32. Aufl. 2006, § 377 Rn. 28 m.w.N.).

2. Im Ergebnis der weiteren Sachaufklärung durch den Senat ist festzustellen, dass zwei der mit der Klage geltend gemachten Hauptmängel nicht rechtzeitig gerügt worden sind, so dass die Kartoffelchips-Linien im Hinblick auf diese angeblichen Sachmängel i.E. nach § 377 Abs. 2 HGB als vertragsgemäß genehmigt gelten. Dies betrifft die Rüge der Nichteinhaltung der Schälverlustgarantie und die Rüge der Überschreitung des zugesicherten Restwassergehaltes der Kartoffelscheiben bei Backofeneinlauf.

2.1. Nichteinhaltung der Schälverlustgarantie

Selbst wenn der Senat zugunsten der Klägerin unterstellt, dass die Beklagte mit ihren Garantiebedingungen, dort S. 1, fünfter Anstrich, eine bestimmbare Schälverlust-Toleranz zugesichert hat, und weiter, dass die Produktionslinien 1 und 2 der Klägerin die ihr von der Beklagten garantierten maximalen Schälverlust-Toleranzen von Anfang an nicht eingehalten, sondern überschritten haben, so hat die Klägerin versäumt, diesen Mangel der Beklagten gegenüber unverzüglich ab Erkennbarkeit i.S. von § 377 Abs. 1 HGB a.F. zu rügen.

a) Der Senat geht im Ergebnis der weiteren Sachaufklärung im Berufungsverfahren davon aus, dass der vorbezeichnete Mangel bereits unmittelbar nach Inbetriebnahme der beiden Produktionslinien, mithin Anfang Januar 2001 für die Klägerin erkennbar i.S. von § 377 Abs. 1 HGB a.F. war.

Allerdings entstand eine Untersuchungs- und Rügelast der Klägerin noch nicht mit der Lieferung und Montage einzelner Anlagenteile. Hierauf hatte der Senat bereits mit seinen Beschlüssen vom 30. November 2006 (dort Ziffer 4.) und vom 25. Juli 2007 (dort Ziffer 1.) hingewiesen. Der Mangel übermäßiger Schälverluste konnte sich frühestens bei einem Probelauf der Anlage nach Lieferung aller Anlagenteile, ihrer vollständigen Montage und der Einweisung der Klägerin in die Anlagebedienung, also nach vollständiger Ablieferung im Rechtssinne (hiervon abweichend der Lieferbegriff im Vertrag) zeigen. Eine vorherige Untersuchung der Einzelfunktion der Schälabteilung durch einen isolierten Probelauf war nicht erforderlich und der Klägerin im Hinblick auf den damit verbundenen Aufwand nicht zumutbar.

Die Rügelast für den Mangel der Nichteinhaltung der garantierten Schälverlust-Toleranzen wurde jeweils mit der ersten Inbetriebnahme der Produktionslinien begründet. Im Betrieb der beiden Produktionslinien war für die Klägerin die Möglichkeit eröffnet, die Funktion der Schälabteilung, insbesondere die Qualität der Schälung und die Menge der stündlich anfallenden Schälabfälle (masse- oder volumenbezogen) zu untersuchen und im Beanstandungsfalle die Mangelsymptome der Beklagten gegenüber anzuzeigen. In der vorliegenden Sache fiel der Zeitpunkt der Inbetriebnahme mit dem Zeitpunkt der vollständigen Ablieferung der Gesamtanlage im o.g. Sinne zusammen. Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz zu Recht darauf verwiesen, dass hierzu auch eine Einweisung ihres Personals in die Bedienung gehörte. Die Durchführung einer solchen Einweisung hat sie bestritten; die Beklagte hat zum Zeitpunkt und der Art der Einweisung keine Einzelheiten vorgetragen. Die fehlende Einweisung führt jedoch entgegen der Auffassung der Klägerin nicht dazu, dass eine Prüfungs- und Rügeobliegenheit gar nicht entsteht. Ruft der Besteller die vertraglich vereinbarte Einweisung in die Bedienung der gelieferten und montierten Anlage nicht ab, so tritt die Rügeobliegenheit vielmehr nach Treu und Glauben nach angemessener Zeit ein (vgl. OLG Stuttgart OLGR 2004, 458). Hier ist dieser Zeitpunkt der Beginn der Inbetriebnahme. Mit der Inbetriebnahme der Anlage ohne förmliche Einweisung hat die Klägerin hier auch nach außen erkennen lassen, dass sie eine entsprechende Einweisung nicht abrufen will. Vor allem hat sie durch dieses Verhalten gezeigt, dass sie davon ausgeht, dass sie nunmehr die Verfügungsgewalt über die Anlage anstelle der Beklagten übernommen hat, d.h. es bestand Rechtsklarheit hinsichtlich des Abschlusses der Ablieferung. Die Klägerin hat im Übrigen auch in der Folgezeit eine Einweisung nicht mehr abgerufen und kann sich deshalb nach mehr als sechs Jahren nicht erstmals mit Erfolg auf die fehlende Einweisung berufen.

Die Gesamtanlage wurde am 2. Januar 2001 in Betrieb genommen, zu diesem Zeitpunkt liefen dann beide Produktionslinien einschließlich der gemeinschaftlichen Einrichtungen beider Linien. Für die Entscheidung in diesem Rechtsstreit kann offen bleiben, ob diese Inbetriebnahme lediglich zur Erprobung der Anlage oder bereits zur Aufnahme der Produktion erfolgte. Der Senat merkt lediglich an, dass nach dem gesamten Prozess-Stoff, u.a. auch unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Interessenlage der Klägerin und ihres Vorbringens z. Bsp. zu den Produktionsausfällen im Zeitraum März bis Mai 2001 oder zu den Produktbeanstandungen der Handelsketten, die Inbetriebnahme der Anlage zu Produktionszwecken wesentlich näher liegt. Jedenfalls war selbst dann, wenn die Anlage zunächst nur zu einem Probelauf in Betrieb genommen worden wäre, wie die Klägerin behauptet, die Schälqualität und der Umfang der Schälverluste prüfbar. Soweit der Senat im Hinweisbeschluss vom 30. November 2006 noch einen "längeren Probelauf der Gesamtanlage" für erforderlich gehalten hatte, ist er hiervon mit Beschluss vom 25. Juli 2007 (a.a.O.) erkennbar abgerückt und hat der Klägerin aufgegeben, ihr - u.U. mündliches - Anzeigeverhalten gegenüber der Beklagten ab Anfang Januar 2001 detailliert vorzutragen.

Dem festgestellten Zeitpunkt der Entstehung der Rügelast für den vorbezeichneten Mangel steht nicht entgegen, dass im Januar und nochmals Ende März 2001 Nachbesserungsarbeiten an den Wiegeeinrichtungen der Anlage stattfanden. Selbst wenn der Senat das Vorbringen der Klägerin als wahr unterstellte, dass bis Ende März 2001 die Wiegevorrichtungen zu keinem Zeitpunkt funktionsbereit gewesen seien, so war doch der Umstand, dass die Schälverluste angeblich zu hoch waren, durch einen Vergleich der Menge der Schälabfälle mit der Menge des in der Schälabteilung eingesetzten Rohmaterials ohne Weiteres erkennbar, Nötigenfalls wäre es der Klägerin auch zumutbar gewesen, im Rahmen einer ordnungsgemäßen Untersuchung der Anlage beide Mengen für einen einstündigen Betriebslauf der Schälabteilung mit einer zusätzlichen mobilen Wiegeeinrichtung zu messen. Der Einwand der Klägerin ist auch deshalb i.E. nicht nachvollziehbar, weil die Klägerin auch im Schreiben vom 19. April 2001 den Mangel nur pauschal und ohne Angabe konkreter Wiegeergebnisse oder Messwerte gerügt hat. Diese pauschale Anzeige war ihr auch ohne stationäre Wiegeeinrichtungen in der Anlage möglich. Der weitere gerügte Umstand der ungleichmäßigen, unsauberen Schälungen einiger Kartoffeln war vom Vorhandensein und Funktionieren einer Wiegeeinrichtung sogar gänzlich unabhängig.

b) Die Klägerin hat den ab Anfang Januar 2001 i.S. von § 377 Abs. 1 HGB a.F. erkennbaren Mangel erstmals am 19. April 2001 schriftlich gerügt. Diese Rüge war nicht unverzüglich. Die Klägerin hat im Hinblick auf die Nichteinhaltung der garantierten Schälverlust-Toleranzen ihrer Untersuchungspflicht nicht genügt, so dass sie nunmehr Gewährleistungsrechte wegen dieses Mangels nicht mehr geltend machen kann (§ 377 Abs. 2 HGB a.F.).

Im Ergebnis der weiteren Sachaufklärung des Senats im Berufungsverfahren ist festzustellen, dass eine vorherige schriftliche oder mündliche Rüge dieses Mangels nicht erfolgt ist. Soweit der Senat den vorgelegten Schriftwechsel der Parteien des Rechtsstreits im Zeitraum vom 2. Januar 2001 bis zum April 2001 auf Anhaltspunkte für eine zeitlich frühere Rüge geprüft hat, hat dies nicht zu einem für die Klägerin günstigen Resultat geführt.

Die unter Ziffer 11 der Mängelliste der Klägerin vom 2. Januar 2001 (vgl. Anlage B 3, GA Bd. II Bl. 31) aufgeführte Mangelanzeige bezieht sich auf das Bypass-System für Kartoffeln, die größer als 65 mm sind, also Übergröße aufweisen. Diese Mängelanzeige steht zwar im Zusammenhang mit der von den Parteien des Rechtsstreits ebenfalls diskutierten Frage der etwaigen Notwendigkeit einer Vorsortierung der Rohware nach Größen. Eine solche Vorsortierung hat auch unstreitig einen Einfluss auf das Schälergebnis, insbesondere dann, wenn sich stark unterschiedliche Kartoffelgrößen in einer Füllung des Karorundum-Schälers befinden, weil dessen Wirkweise von der Fliehkraft der Kartoffeln abhängt und weil die Dauer der Schälung von der Größe der Kartoffeln abhängt. Der hier im Rahmen der Ausübung von Gewährleistungsrechten geltend gemachte Mangel bezieht sich jedoch auf Schälverluste bei Kartoffeln unter 65 mm, und der Streit der Parteien wird vor allem um die Frage der Trennung von Kartoffeln kleiner und größer als 35 mm geführt. Hierfür ist die Funktion des Bypass-Systems für übergroße Kartoffeln nicht maßgeblich. Die Klägerin hat den entsprechenden Vortrag der Beklagten nicht erheblich bestritten.

Im Protokoll der Beklagten vom 7. Februar 2001 (vgl. Anlage B 4, GA Bd. II Bl. 32) ist niedergelegt, dass die Parteien des Rechtsstreits über die Frage der Häufigkeit des Austausches des sog. Karborundum, hier der groben Reibeflächen des Schälers, diskutiert haben und dass die Beklagte zur Verringerung der Zahl der notwendigen Austausche eine Reinigung der Schäler mit Hochdruckgeräten vorgeschlagen hat. Die Beklagte hat nachvollziehbar dargelegt, dass dieser Diskussionspunkt sich allein auf die Frage der Verminderung der Verschleißerscheinungen bezog und nichts mit der Höhe der Schälverlust-Toleranzen bei ordnungsgemäßem Betrieb der Schälanlage unter Einsatz eines nicht verschlissenen groben Karborundums zu tun hat. Dem ist die Klägerin inhaltlich nicht erheblich entgegen getreten.

In den Plänen für die beabsichtigte Abnahme der Anlage für den 8. März 2001 (vgl. GA Bd. II Bl. 36) und für Ende März 2001 (vgl. GA Bd. II Bl. 34 f.) findet die Notwendigkeit der Sortierung der Kartoffeln Erwähnung, allerdings als eine Maßnahme in der Verantwortlichkeit der Klägerin. Die Klägerin hat trotz ausdrücklicher Auflage im Beschluss des Senats vom 25. Juli 2007 nicht vorgetragen, wann es zwischen wem Gespräche über diesen Punkt mit welchem Inhalt gab, d.h. sie hat zu einer etwaigen mündlichen Rüge nichts Konkretes vorgetragen. Der Schriftsatz der Klägerin vom 1. Februar 2008 (vgl. GA Bd. VII Bl. 177 ff.) beinhaltet ausschließlich tatsächliches Vorbringen zur fehlenden Funktionsfähigkeit des Wiegesystems. Der im Schriftsatz vom 29. Januar 2007 (GA Bd. VII Bl. 88 ff.), also vor der gerichtlichen Auflage, gehaltene pauschale Vortrag, dass die Klägerin allgemeine Rügen "umgehend" mündlich erhoben habe, genügte ersichtlich nicht, zumal er im Zusammenhang mit der Behauptung der Klägerin, dass der Mangel für sie erst ab Mitte April 2001 feststellbar gewesen sei, wohl dahin zu interpretieren ist, dass die mündliche Rüge umgehend nach Mitte April 2001 erfolgt sei, worauf es nicht ankommt, weil zu diesem Zeitpunkt auch die schriftliche Rüge erfolgte.

c) Die Beklagte hat auf den Einwand der Verletzung der Untersuchungs- und Rügelast nicht verzichtet, auch nicht konkludent durch ihr kooperatives Verhalten in Reaktion auf das Schreiben vom 19. April 2001.

Allerdings ist es allgemein anerkannt, dass ein nachträglicher Verzicht auf den Einwand, dass die Mängelanzeige verspätet sei, zulässig ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 29. März 1978, VIII ZR 245/76 - NJW 1978, 2394 m.w.N.). Wird der Verzicht jedoch nicht ausdrücklich erklärt, wie hier, so müssen die Umstände des Einzelfalles eindeutig auf einen Verzicht schließen lassen, z. Bsp. durch vorbehaltloses Anbieten von Nachbesserungsleistungen (vgl. BGH a.a.O.). So liegt der Fall hier indessen nicht. Die Beklagte hat bereits in ihrem Antwortschreiben vom 21. Mai 2001 nach einem Ortstermin (vgl. Anlage B 6, GA Bd. II Bl. 37 ff., dort unter Ziffer 2., Bl. 39) deutlich gemacht, dass sie ihre Arbeiten für vertragsgemäß erbracht bewertet und sie hat eine technische Lösung angeboten, die nicht als Nachbesserung, sondern im Rahmen eines zusätzlichen Auftrages realisiert werden sollte, nämlich das Einschweißen eines zusätzlichen Mitnehmers im Schälermantel zur besseren Umwälzung der Kartoffeln. Hieraus ist nicht auf einen Verzicht auf den o.g. Einwand zu schließen.

2.2. Überschreitung des zugesicherten Restwassergehalts der Kartoffelscheiben beim Backofeneinlauf

Die Beklagte hat einen Restwassergehalt der Kartoffelscheiben bei Backofen- / Friteuse-Einlauf von 8 % garantiert (vgl. Garantiebedingungen, S. 2, dritter Anstrich). Die erstmals mit Schreiben vom 19. April 2001 erfolgte Anzeige der Nichteinhaltung dieses Restwassergehaltes ist nicht unverzüglich i.S. von § 377 Abs. 1 HGB a.F. erfolgt, weil der Mangel ab Anfang Januar 2001 für die Klägerin erkennbar war. Die Rechtsfolge des § 377 Abs. 2 HGB a.F. tritt auch für diesen Mangel ein.

a) Der Senat schließt sich der Einschätzung des Landgerichts an, dass ein zu hoher Restwassergehalt sowie zu hohe Stärkeanhaftungen an den Kartoffelscheiben beim Backofeneinlauf bei ordnungsgemäßer Prüfung der Anlage ab dem Zeitpunkt der Inbetriebnahme erkennbar i.S. von § 377 Abs. 1 HGB a.F. war. Es gilt das in Abschnitt II 2.1. lit. a) dieser Gründe Ausgeführte hier entsprechend. Ist der Restwassergehalt der Kartoffelscheiben zu hoch, dann sind die aus dem Backofen bzw. der Friteuse ausgeschiedenen Kartoffelchips bei üblicher Backzeit matschig und von minderer Qualität oder es ist zumindest eine Verlängerung der Backzeit bzw. eine Erhöhung des Energieeinsatzes vorzunehmen. Die Klägerin hat substantiierte Einwendungen hiergegen nicht vorgetragen. Allein der Verweis darauf, dass alle streitgegenständlichen Mängel in einem sachlichen Zusammenhang stehen, genügt hierzu nicht.

b) Eine frühere mündliche Rüge ist von der Klägerin nicht konkret vorgetragen worden und auch sonst nicht ersichtlich. Soweit der Senat mit seinem Beschluss vom 25. Juli 2007 nachgefragt hatte, ob sich eventuell die unter Ziffer 15 der Mängelanzeige der Klägerin vom 2. Januar 2001 (Anlage B 3, GA Bd. II Bl. 31) aufgeführte Frage nach der Dimensionierung der Vor- und der Rücklaufpumpe zum Blancheur hierauf beziehen könnte, hat die Beklagte nachvollziehbar ausgeführt, dass es hierbei um die Energiekosten der Pumpen ging und die Klägerin eine zu hohe Dimensionierung der Vorlaufpumpe im Vergleich zur kleiner dimensionierten Rücklaufpumpe beanstandet hatte (vgl. GA Bd. VII Bl. 62). Hierauf hat die Klägerin i.E. nicht reagiert; sie hat vielmehr im Schriftsatz vom 11. Oktober 2007 allein darauf abgestellt, dass die Gesamtanlage noch nicht ordnungsgemäß gelaufen sei (vgl. GA Bd. VII Bl. 159 ff., Bl. 165). Der Senat hatte die Parteien des Rechtsstreits auf seine Bewertung, wie sich hier im Urteil niederschlägt, bereits mit Beschluss vom 25. Juli 2007 (dort Ziffer 3.2.) hingewiesen.

c) Für den Einwand des Verzichts auf die Berufung auf eine Verletzung der Rügelast gilt das in Abschnitt II. 2.1. lit. c) dieser Gründe Ausgeführte entsprechend.

3. Hinsichtlich des geltend gemachten Sachmangels der Nichteinhaltung der Frischwasser-Verbrauchsgarantie kann der Senat offen lassen, ob der Beweiswürdigung des Landgerichts zum Inhalt der auf den Frischwasserverbrauch bezogenen Garantie (vgl. Garantiebedingungen, Seite 2, fünfter Anstrich, GA Bd. I Bl. 197, sowie Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 31. Mai 2000, Anlage K 16, GA Bd. III Bl. 132 ff., dort unter "C - Generelles", Bl. 134) zu folgen ist oder nicht; der Senat hat hieran zumindest Zweifel. Es kann letztlich auch offen bleiben, ob die Klägerin diesen Sachmangel unverzüglich i.S. von § 377 Abs. 1 HGB a.F. ab Erkennbarkeit bei ordnungsgemäßer Prüfung bzw. i.S. von § 377 Abs. 3 HGB a.F. ab positiver Kenntnis der Beklagten gegenüber angezeigt hat. Der von der Klägerin gegen die Beklagte geltend gemachte Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB ist jedenfalls gerichtlich nicht mehr durchsetzbar, weil er verjährt ist, worauf sich die Beklagte auch berufen hat. Die Beklagte ist deshalb berechtigt, die Leistung hierauf zu verweigern, selbst wenn ein entsprechender Anspruch begründet wäre (§ 222 Abs. 1 BGB a.F.).

3.1. Auf die Verjährung des geltend gemachten Schadensersatzanspruches wegen der Nichteinhaltung der Frischwasser-Verbrauchsgarantie ist u.a. hinsichtlich des Beginns und der Hemmung der Verjährung das Verjährungsrecht des BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden, weil der - hier im Weiteren unterstellte - Anspruch jedenfalls am 1. Januar 2002 bereits bestand (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Die Dauer der Verjährung bestimmt sich ebenfalls nach der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung des BGB, weil die Verjährungsfrist nach der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Neufassung länger ist (Art. 299 § 6 Abs. 3 EGBGB). Im Übrigen gilt das neue Verjährungsrecht und insbesondere die Vorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB zur Umwandlung einer Unterbrechung der Verjährung in eine Verjährungshemmung unter dort aufgeführten Voraussetzungen.

3.2. Die Verjährung des vorgenannten Schadensersatzanspruches begann spätestens am 4. September 2001 mit der Ausübung des Gestaltungsrechts durch die Klägerin, nicht mehr Nachbesserungsansprüche im Rahmen der primären Leistungserbringung geltend zu machen, sondern Schadenersatzansprüche wegen teilweiser Nichterbringung der Leistung.

Für die Entscheidung des Rechtsstreits kann offen bleiben, ob eine vertragliche Vorverlegung des Beginns der Verjährung auf den Zeitpunkt der Inbetriebnahme tatsächlich erfolgt und rechtlich zulässig ist, worüber die Parteien streiten.

Nach § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. beginnt die Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche nach § 635 BGB a.F. grundsätzlich mit der Abnahme. Eine Abnahme hat hier allerdings - trotz ausdrücklicher vertraglicher Vereinbarung - nicht stattgefunden. Sowohl der hierfür anberaumte erste Termin am 8. März 2001 als auch der Termin am 31. März 2001 endeten unstreitig nicht mit einer Anerkennung der gesamten Leistung der Beklagten durch die Klägerin als vertragsgemäß.

Die Klägerin hat die Vertragsleistungen der Beklagten auch nicht konkludent abgenommen. Sie hat zwar beide Produktionslinien in Betrieb genommen und produziert mit diesen Linien seit mehreren Jahren. Der Annahme einer hierdurch konkludent abgegebenen Willenserklärung i.S. einer Abnahme steht jedoch die ausdrückliche Erklärung der Klägerin entgegen, dass sie die Leistungen der Beklagten gerade nicht für vertragsgemäß und abnahmereif bewertete. Aus diesem Grunde verweigerte die Klägerin die Zahlung der letzten Rate in Höhe von 10 % des Gesamtpreises, die laut Vertrag bei Erfüllung aller Garantien fällig war.

Zwar ist anerkannt, dass im Rahmen der Verjährungsvorschriften der §§ 634a und 638 BGB a.F. einer Abnahme im Hinblick auf § 162 Abs. 1 BGB auch die endgültige Verweigerung der Abnahme durch den Besteller gleich steht (vgl. nur Sprau in: Palandt, Komm. z. BGB, 61. Aufl. 2002, § 638 Rn. 6 m.w.N.), eine solche endgültige Verweigerung der Abnahme ist vor dem 4. September 2001 jedoch nicht festzustellen. Insbesondere fehlt auch der im Schreiben der Klägerin vom 28. Mai 2001 (Anlage K 4, GA Bd. I Bl. 204 f.) erklärten Abnahmeverweigerung die erforderliche Endgültigkeit. Die Klägerin setzt der Beklagten gleichwohl eine Frist zur Nachbesserung und erklärt damit konkludent, nach der begehrten Nachbesserung zu einer Abnahme bereit zu sein.

Der endgültigen Verweigerung der Abnahme steht gleich, wenn der Besteller in Ausübung des ihm eingeräumten Gestaltungsrechts von der Geltendmachung von primären vertraglichen Ansprüchen auf Erfüllung auf die Geltendmachung von sekundären vertraglichen Gewährleistungsansprüchen wechselt. Mit dieser Willensbetätigung erklärt er zugleich konkludent, dass eine Abnahme des Werkes als vertragsgemäß nicht mehr in Betracht kommt, und er wandelt das bisherige Erfüllungsverhältnis in ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis um. Die Klägerin führte mit ihrem Schreiben vom 4. September 2001 (vgl. GA Bd. VI Bl. 94 ff.) eine solche Zäsur herbei, indem sie gegen die Beklagte nunmehr erstmals Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung nach § 635 BGB geltend machte.

3.3. Die hier maßgebliche Verjährungsfrist betrug sechs Monate und endete rechnerisch demzufolge am 4. März 2002, 24:00 Uhr.

Die gesetzliche Verjährungsfrist beträgt nach § 638 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, Satz 2 BGB a.F. sechs Monate ab Abnahme.

Die Voraussetzungen für die Anwendung einer der beiden anderen Alternativen dieser Vorschrift liegen hier nicht vor. Die Leistungen der Beklagten waren entgegen der Ansicht der Klägerin keine Arbeiten an einem Bauwerk, sie sind auch nicht als Arbeiten an einem Grundstück zu bewerten. Ein Bauwerk ist eine unbewegliche Sache; der Senat hat in Abschnitt II. Ziffer 1.2. lit. c) dieser Gründe bereits ausgeführt, dass die Leistung der Beklagten nicht auf die Errichtung bzw. Veränderung eines Bauwerks gerichtet war. Hierauf wird Bezug genommen. Als Arbeiten an einem Grundstück i.S. von § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. sind solche Arbeiten zu verstehen, bei denen das herzustellende Werk eng mit dem Gebäude verbunden wird und auf Dauer verbunden werden soll (vgl. nur Sprau a.a.O., § 638 Rn. 8 m.w.N.). Der Senat hat bereits ausgeführt, dass er nur von einer vorübergehenden Verbindung der Anlagen mit der Werkhalle ausgeht, so dass die Anlage rechtlich insgesamt als bewegliche Sache zu behandeln ist.

3.4. Die Garantieerklärungen der Beklagten, die nach den Garantiebedingungen (dort Seite 2, siebenter Anstrich, vgl. GA Bd. I Bl. 197) für eine Frist von einem Jahr ab Inbetriebnahme gelten sollen, verlängern die Verjährung des Schadensersatzanspruches wegen der Nichteinhaltung der Frischwasserverbrauchsgarantie nicht.

Die Garantieerklärung bezieht sich nach ihrem Wortlaut schon nur auf die Gewährleistungszeiten für einzelne Maschinen und Komponenten, nicht auf diejenige für Funktionalgarantien der Gesamtanlage.

Darüber hinaus ist diese Vereinbarung, wie der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss vom 30. November 2006 (dort unter Ziffer I. 7. lit. c)) ausgeführt hat, als eine unselbständige Garantieverpflichtung auszulegen, d.h. dass der Beginn der Verjährungsfrist in denjenigen Fällen zeitlich hinausgeschoben wird, in denen die Entdeckung des Mangels erst nach der Abnahme oder einem der Abnahme entsprechenden Zeitpunkt erfolgt. Eine solche Auslegung ist im Regelfall, so auch hier geboten, weil sie den berechtigten Belangen beider Vertragsparteien gerecht wird (vgl. BGH, Urteil v. 20. Dezember 1978, VIII ZR 246/77, BB 1979, 185 m.w.N.; BGH, Urteil v. 26. Oktober 1983, VIII ZR 119/82, WM 1983, 1391). Dem Besteller, hier der Klägerin, steht die volle Verjährungsfrist zur Verfügung, weil die Verjährung erst mit der Entdeckung des Mangels zu laufen beginnt, das Interesse des Unternehmens, hier der Beklagten, an einer hierdurch nicht verlängerten Geltungsmachungsfrist ab Entdeckung wird Rechnung getragen. Die Voraussetzungen für eine sog. selbständige Garantieverpflichtung hat die Klägerin, die sich hierauf beruft, nicht vorgetragen; sie sind auch nicht ersichtlich.

Die Voraussetzungen für ein Eingreifen der unselbständigen Garantieverpflichtung liegen nicht vor. Die Entdeckung des am 19. April 2001 gerügten Sachmangels lag vor dem der Abnahme gleich stehenden Zeitpunkt am 4. September 2001.

3.5. Eine Hemmung der Verjährung durch die Aufnahme von Verhandlungen bzw. die Prüfung des Vorhandenseins des Mangels (§ 639 Abs. 2 BGB a.F.) ist nicht eingetreten. Dabei kann der Zeitraum vor dem 4. September 2001 außer Betracht bleiben, weil die Verjährungsfrist noch nicht begonnen hatte. Es ist unstreitig, dass nach dem 4. September 2001, insbesondere auch im Gespräch der Parteien des Rechtsstreits am 29. November 2001 eine Prüfung der Ansprüche durch die Beklagte nicht mehr stattfand, sondern die Beklagte auf der bereits zuvor eingenommenen Rechtsposition, zu Erfüllungs- oder Gewährleistungsleistungen nicht verpflichtet zu sein, beharrte.

3.6. Der Lauf der Verjährung ist schließlich nicht durch die Einreichung des Mahnbescheides am 5. Dezember 2001 unterbrochen worden (§ 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F.). Der Mahnbescheidsantrag unter dem 4. Dezember 2001 erfasste den Schadensersatzanspruch wegen Nichteinhaltung der Frischwasserverbrauchsgarantie nicht.

In diesem Mahnbescheidsantrag waren die geltend gemachten Forderungen als Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung des Vertrages bezeichnet worden. Die notwendige Individualisierung der geltend gemachten Schadensersatzansprüche erfolgte durch die Bezifferung der Gesamtforderung und durch die Bezugnahme auf einen vorgerichtlichen Schriftsatz. Die Beklagte hat zu Recht darauf verwiesen, dass der Schriftsatz vom 3. Dezember 2001 eine enumerative Aufzählung der Schadensersatzansprüche unter Bezifferung der jeweiligen Höhe der Einzelforderungen enthält. Die Einzelforderungen ergeben in ihrer Summe den Gesamtbetrag, wie er im Mahnbescheidsantrag auch aufgeführt ist. Hieraus folgt, dass die Aufzählung im Schriftsatz vom 3. Dezember 2001 abschließend und vollständig ist. Unter den dort aufgeführten Einzelforderungen ist ein Anspruch wegen der Nichteinhaltung der Frischwasserverbrauchsgarantie weder namentlich noch im Hinblick auf den später geltend gemachten Betrag aufgeführt.

Eine hinreichende Individualisierung ergibt sich auch nicht aus anderen Umständen. Dem steht schon der voraufgeführte Charakter der Aufzählung der Einzelforderungen im Schriftsatz vom 3. Dezember 2001 als abschließend entgegen. Andere Schriftstücke sind im Mahnbescheid auch nicht in Bezug genommen worden.

Die hinreichende Individualisierung der Forderungen schon im gerichtlichen Mahnverfahren ist zur Bewirkung der Unterbrechung der Verjährung nicht verzichtbar. Der Antragsgegner, hier die Beklagte, muss erkennen können, wegen welcher einzelnen Mängel und in welcher jeweiligen Höhe Ansprüche gegen ihn erhoben werden (vgl. nur BGH, Urteil v. 12. April 2007, VII ZR 236/05 - BGHZ172, 42 zu § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F.). Bei einer Mehrzahl von Einzelforderungen muss deren Bezeichnung im Mahnbescheid selbst dem Beklagten ermöglichen, die Zusammensetzung des verlangten Gesamtbetrages aus für ihn unterscheidbaren Ansprüchen zu erkennen (vgl. BGH, Urteil v. 10. Juli 2008, IX ZR 160/07 - NJW 2008, 3498 m.w.N. aus Rechtsprechung zu § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F.).

Der Senat hat auf eine mögliche Änderung seiner im Beschluss vom 30. November 2006 geäußerten Rechtsansichten zur Verjährung mit seiner Ladungsverfügung vom 19. März 2009 (GA Bd. VIII Bl. 152), dem Hinweis vom 29. April 2009 (vgl. GA Bd. VIII Bl. 167) und im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage im Termin der mündlichen Verhandlung am 4. Juni 2009 (vgl. Sitzungsprotokoll GA Bd. VIII Bl. 177) deutlich hingewiesen, so dass die getroffene Entscheidung die Parteien nicht überraschen kann und rechtliches Gehör gewährt wurde. Im übrigen ist die Verjährungsfrage auch von den Parteien schriftsätzlich problematisiert und diskutiert worden.

Schließlich ist aus den vorgenannten Gründen auch keine nachträgliche Heilung der unterlassenen Aufführung einer Einzelforderung im Mahnbescheidsantrag bzw. seinen Anlagen oder Bezugspunkten möglich (vgl. nur BGH, Urteil v. 17. Oktober 2000, XI ZR 312/99 - NJW 2001, 305).

3.7. Der Verzicht der Beklagten auf die Einrede der Verjährung wurde erst nach Ablauf der Verjährungsfrist erklärt; diese Erklärung erfasst bereits verjährte Ansprüche, wie den Schadensersatzanspruch wegen Nichteinhaltung der Frischwasserverbrauchsgarantie nicht. Dies ergibt sich eindeutig aus dem Wortlaut des Schreibens der Beklagten vom 5. Juli 2002. Dieser enthält keinen Hinweis darauf, dass die Beklagte auch auf die Einrede der Verjährung bei einer bereits eingetretenen Verjährung verzichten wollte. Regelmäßig, so auch hier, bezieht sich ein befristeter Verzicht auf die Einrede der Verjährung lediglich auf unverjährte Ansprüche, deren gerichtliche Geltendmachung der Verzichtende ansonsten u.U. besorgen muss (vgl. OLG Celle, Urteil v. 7. Dezember 2005, 3 U 141/05 - dazu BGH, Beschluss vom 8. Januar 2009, IX ZR 1/06). Für einen weiter gehenden Erklärungsinhalt dahin, dass die Beklagte sich auch "ohne Not" ihres bereits erlangten dauerhaften Leistungsverweigerungsrechts begibt, liegen keine Anhaltspunkte vor.

4. Soweit die Klägerin gegen die Beklagte weitere Schadensersatzansprüche geltend macht, sind diese - wie das Landgericht zu Recht erkannt hat - überwiegend unbegründet; lediglich der Anspruch auf Ersatz der Produktionsausfallkosten im Hinblick auf den mehrfachen Ausfall des von der Beklagten gelieferten Kondensomaten ist gerechtfertigt.

4.1. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen im Hinblick auf die Rechnung der Fa. Sch. Elektroanlagen GmbH (hier verkürzt: Sch. GmbH) vom 18. Juli 2001 (Anlage K 7, GA Bd. I Bl. 209 bis 214) in Höhe von 58.290,51 DM (= 29.803,46 €) nicht schlüssig dargetan. Dies ist selbst in der Berufungsinstanz nicht erfolgt, obwohl das Landgericht seine - auch insoweit abweisende - Entscheidung auf die mangelnde Substanz des Vorbringens gestützt hatte.

Die Klägerin hat lediglich vorgetragen, dass es sich hierbei um Sonderleistungen gehandelt habe, die durch Konstruktionsänderungen erforderlich geworden seien. Dem Vorbringen ist weiter zu entnehmen, dass die Klägerin diese Leistungen beauftragt haben könnte im Sinne einer Ersatzvornahme an Stelle der Beklagten. Für einen schlüssigen Vortrag zu einem Anspruch auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten hätte nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. mehr gehört, insbesondere die nachvollziehbare Schilderung, aufgrund welches Mangels die Klägerin originär einen Nachbesserungsanspruch gegen die Beklagte gehabt haben soll, auf welche Weise und wann die Beklagte mit der Nachbesserung in Verzug geraten sein soll und wann dann welcher konkrete Auftrag erteilt worden ist; letzteres ist maßgeblich für die Beurteilung der Ursächlichkeit der unterlassenen Nachbesserung und der Zurechenbarkeit der beauftragten Leistungen zum Nachbesserungsrecht der Klägerin. Ein solcher Vortrag fehlt bis heute und es bestehen allein aus zeitlicher Hinsicht auch ernsthafte Anhaltspunkte dafür, dass ein schlüssiges Vorbringen nicht möglich ist. Denn nach den Vorausführungen sind die nunmehr streitgegenständlichen Mängel überwiegend erst am 19. April 2001 angezeigt worden; hinsichtlich dieser Mängel ist eine Frist zur Nachbesserung letztmalig bis zum 31. August 2001 gesetzt worden. Die abgerechneten Arbeiten der Fa. Sch. GmbH sind beginnend ab Februar 2001 erbracht worden, also wohl vor einem Verzug der Beklagten. Entgegen der Auffassung der Klägerin war eine weitere Sachaufklärung durch das Tatgericht in Form einer Beweisaufnahme jedenfalls nicht angezeigt.

4.2. Die Klägerin hat aus dem gleichem Grunde keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Ersatz ihrer Aufwendungen im Hinblick auf die Rechnungen Anlagenkonvolut K 8 (GA Bd. I Bl. 215 bis 232) der Fa. M. GmbH in Höhe von insgesamt 49.370,75 DM (= 25.242,86 €). Auch insoweit fehlt es an einer schlüssigen Darlegung der tatsächlichen Grundlagen eines Anspruches auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten. Eine Reihe der abgerechneten Leistungen weist auch keinen Zusammenhang zu den vorgenannten Mängeln auf, sondern erscheint als ohnehin notwendige Leistung, z. Bsp. die Beschaffung von Wasseruhren, Rohren und Motorabdeckungen. Die bloße Begründung der Beauftragung dieses Unternehmens mit angeblich notwendigen Änderungen der Konstruktion der Anlage ist nicht nachvollziehbar. Soweit die Klägerin andeutet, dass die Fa. M. GmbH von der Beklagten beauftragt worden sei, erschließt sich nicht, weshalb die Klägerin die Rechnungen dieses Unternehmens aus einem solchen Auftragsverhältnis zu bezahlen verpflichtet gewesen sein soll.

4.3. Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass die Klägerin ursprünglich gegen die Beklagte einen Anspruch auf Ersatz ihres Produktionsausfallschadens im Zeitraum von März bis Mai 2001 im Hinblick auf den Ausfall des Kondensomaten hatte, der inzwischen durch Aufrechnung erloschen ist. Die im Wesentlichen gegen den Anspruch dem Grunde nach gerichteten Berufungsangriffe sind nicht geeignet, eine abweichende Entscheidung zu rechtfertigen.

Die Klägerin hat entgegen der Darstellung in der Berufungserwiderung der Beklagten die Ursache der Produktionsausfälle, die einzelnen Ausfallzeiten und die hierdurch verursachten Vermögensschäden im Einzelnen vorgetragen; sie hat ihr Vorbringen in der Berufungsinstanz nochmals vertieft (vgl. nur GA Bd. I Bl. 156, GA Bd. V Bl. 44 ff. und Anlage K 23, GA Bd. V Bl. 48). Die Produktionsausfälle sind der Beklagten als Planerin und Hauptunternehmerin zur Errichtung der Anlage zurechenbar. Danach ist ein Anspruch nach § 635 BGB schlüssig dargetan. Es fehlt im Hinblick auf die Geltendmachung von sog. nahen Mangelfolgeschäden, wie hier in Form von entgangenem Rohgewinn mangels Betrieb der Anlage und Rohmaterialverlusten beim Herunter- und Anfahren der Gesamtanlage insgesamt, auch nicht an einer Nachfristsetzung, wie die Beklagte meint, denn diese Schäden waren vor einer möglichen Nachbesserung entstanden und für die Vergangenheit nicht mehr behebbar, so dass eine Fristsetzung insoweit entbehrlich war. Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung bleibt wirkungslos, weil die Klägerin hinsichtlich dieses Schadensersatzanspruches bereits mit Schreiben vom 4. September 2001 und wiederholend am 3. Dezember 2001 die Aufrechnung gegen Vergütungsansprüche der Beklagten erklärt hat. Die Aufrechnung hat zum beiderseitigen Erlöschen der sich aufrechenbar gegenüber stehenden Forderungen geführt (§ 389 BGB).

5. Der Feststellungsantrag der Klägerin ist, soweit er nicht ohnehin unzulässig ist, jedenfalls unbegründet.

Allerdings hat die Klägerin zu Recht darauf verwiesen, dass das Landgericht den bereits in erster Instanz wirksam gestellten Feststellungsantrag weder im Tatbestand seines Urteils aufgeführt noch inhaltlich beschieden hat. Insoweit hätte aus Sicht der Klägerin ein Antrag auf Ergänzung des Urteils nach § 321 ZPO nahe gelegen. Hiervon hat die Klägerin innerhalb der in § 321 Abs. 2 ZPO vorgegebenen Ausschlussfrist keinen Gebrauch gemacht, so dass die Rechtshängigkeit dieses Anspruchs zunächst erloschen war (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 1965, VIII ZR 300/63 - BGHZ 44, 237; Urteil vom 29. November 1990, I ZR 45/89 - NJW 1991, 1683, 1684; Versäumnisurteil vom 16. Februar 2005, VIII ZR 133/04 - NJW-RR 2005, 790). Die Klägerin hat den Feststellungsantrag jedoch erneut rechtshängig gemacht durch eine als Klageerweiterung anzusehende Antragstellung in der Berufungsinstanz. Diese Klageerweiterung ist nach § 264 Nr. 2 ZPO auch ohne Einwilligung der Beklagten zulässig. Im Übrigen lägen die Voraussetzungen des § 533 Nr. 1 Alt. 2 und Nr. 2 ZPO vor. Es ist allgemein anerkannt, dass ein übergangener Klageantrag in der Berufungsinstanz im Wege der Klageerweiterung erneut geltend gemacht werden kann (vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Februar 2005, VIII ZR 133/04, a.a.O. m.w.N.); dieser Ansicht schließt sich der Senat an.

Es kann offen bleiben, inwieweit der Feststellungsantrag der Klägerin unzulässig ist. Eine teilweise Unzulässigkeit kommt in Betracht, weil vorrangig eine entsprechende Leistungsklage zu erheben gewesen wäre. Ein Teil der Ansprüche, deren Verjährung durch die Feststellungsklage vermieden werden soll, sind Vermögensschäden, die bis zur Einreichung der Berufungsbegründung bereits entstanden und mithin bezifferbar waren, so z. Bsp. die jährlichen Schälverluste wegen der angeblichen Nichteinhaltung der Garantie oder die erhöhten Kosten der Abwasserbehandlung in den vergangenen Jahren. Im Übrigen mag das Feststellungsinteresse zweifelhaft sein, weil die am 23. März 2006 eingegangene Berufungsbegründung nicht mehr geeignet gewesen sein könnte, die Verjährung dieser Ansprüche zu hemmen. Hierauf kommt es im Ergebnis jedoch nicht an, weil die Ansprüche aus den in Abschnitten II. 1. bis 3. genannten Gründen schon dem Grunde nach nicht bestehen bzw. gerichtlich nicht mehr durchsetzbar sind.

6. Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass die Widerklage der Beklagten ganz überwiegend begründet ist. Die gegen die teilweise Abweisung der Widerklage erhobenen Einwendungen der Beklagten in ihrer Anschlussberufung vermögen eine andere Entscheidung nicht zu rechtfertigen.

6.1. Die Höhe der Verurteilung der Klägerin in erster Instanz zu einem Betrag von 597.739,54 € ist sachlich gerechtfertigt.

Die Parteien des Rechtsstreits sind in beiden Instanzen übereinstimmend davon ausgegangen, dass ein Betrag in Höhe von 301.662,21 € als Schlussrate im streitgegenständlichen Vertragsverhältnis (10 % bei Erfüllung aller Garantien ... = 590.000,00 DM, vgl. GA Bd. I Bl. 200) bislang nicht gezahlt ist. Nach den Vorausführungen ist dieser Betrag jedenfalls vor seiner Rechtshängigkeit am 2. Dezember 2003 fällig gewesen.

Die Beklagte hatte in erster Instanz offene Forderungen in Höhe von insgesamt 298.787,18 € geltend gemacht (vgl. Zusammenstellung in GA Bd. II Bl. 13 f., und Anlagenkonvolut B 12, GA Bd. II Bl. 58 bis 96). Hiervon hatte die Klägerin a.E. lediglich eine Forderung, nämlich in Höhe von 15.083,11 €, bestritten, die Teilforderungen im Übrigen jedoch anerkannt (vgl. Schriftsätze vom 2. Januar 2004, GA Bd. II Bl. 107 ff., dort S. 14 f = Bl. 120 f.; und vom 1. April 2004, GA Bd. III Bl. 1 ff., dort S. 4 a.E. = Bl. 4), so dass ein Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin auf Zahlung in Höhe von weiteren 283.704,07 € begründet ist.

Das Landgericht hat der Beklagten in seinem Urteil (vgl. LGU S. 11) eine weitere Teilforderung in Höhe von 30.166,22 € zugesprochen. Hiergegen hat die Klägerin keine konkreten Berufungsgründe angeführt; Bedenken gegen die Richtigkeit der Ausführungen des Landgerichts bestehen auch nicht.

Hieraus ergibt sich eine Gesamtforderung in Höhe von 615.532,50 €, von welcher der Betriebsausfallschaden nach Abschnitt II. 4.3. dieser Gründe in Höhe von 17.792,96 € in Abzug zu bringen ist; insoweit hat die Klägerin wirksam aufgerechnet. Es verbleibt ein Betrag in Höhe von 597.739,54 €, der dem Betrag der Verurteilung in erster Instanz entspricht.

6.2. Die in der Berufungsinstanz noch streitigen Teilforderungen der Beklagten sind unbegründet. In beiden Fällen geht der Senat davon aus, dass die Klägerin den jeweiligen Zahlungsnachlass zu Recht in Anspruch genommen hat.

a) Die Zahlung der Klägerin auf die Rechnung der F. Nr. 230569 vom 15. Dezember 2000 (vgl. Anlage B 19, GA Bd. II Bl. 184) wahrte die vereinbarte Skontofrist.

Die Zahlungsbedingungen des streitgegenständlichen Vertragsverhältnisses, auf die sich beide hier streitige Abschlags- oder Teilrechnungen auch beziehen, sehen vor, dass der Klägerin bei einer Zahlung innerhalb von zehn Tagen nach Rechnungsstellung ein Preisnachlass von 2 % (des Rechnungsbetrages) eingeräumt wird. Näheres ist dazu nicht vereinbart. Der Senat legt diese Regelung dahin aus, dass die Skontofrist zehn Kalendertage beträgt und dass für das Fristende die Auslegungsregel des § 193 BGB gilt. Die Vorschrift des § 193 BGB ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch auf vertraglich vereinbarte Fristen grundsätzlich anwendbar. Sie kann zwar abbedungen werden bzw. der Vertrag kann eine klare abweichende Regelung enthalten, so dass für eine Auslegung kein Raum mehr ist; eine solche Regelung ist hier indessen gerade nicht getroffen worden. In einem solchen Falle greift die gesetzliche Regelung.

Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf die Angaben zur Zahlungsfrist auf ihren Rechnungen berufen, weil sich hieraus nichts Abweichendes ergibt. Der bloßen Wiederholung der vorgenannten vertraglichen Abrede zu den Bedingungen für Preisnachlässe. auf den Abschlags- bzw. Teilrechnungen der Beklagten misst der Senat lediglich deklaratorischen Charakter bei. Soweit die Beklagte darüber hinaus in Klammern ein konkretes Fälligkeitsdatum hinzugesetzt hat, liegt hierin nach dem objektiven Empfängerhorizont kein Angebot einer von der bereits getroffenen Vereinbarung abweichenden Regelung, sondern lediglich ein Service im Sinne einer Berechnung des Ablaufs der Skontofrist. Diese Ermittlung ist keineswegs verbindlich und ist, soweit sie fehlerhaft ist, unbeachtlich. So liegt der Fall hier.

Ausgehend vom vorgenannten Vertragsverständnis lief die Zahlungsfrist, bei deren Einhaltung die Klägerin den Preisnachlass berechtigt in Anspruch nehmen konnte, rechnerisch am 26. Dezember 2000 ab. Dieser Tag war ein gesetzlicher Feiertag i.S. von § 193 BGB, und zwar auch am Erfüllungsort. Der Zahlungsort war nach § 270 Abs. 1 BGB der Geschäftssitz der Beklagten in den Niederlanden; dort ist der 26. Dezember unter dem Namen "Tweede Kerstdag" ein gesetzlicher Feiertag, was gerichtsbekannt ist. Demnach endete die Skontofrist erst am 27. Dezember 2000. An diesem Tage wurde die Zahlung durch die Klägerin unstreitig bewirkt und bei der Beklagten auch gebucht.

b) Die Zahlung der Klägerin auf die Rechnung der F. Nr. 230578 vom 19. Dezember 2000 (vgl. Anlage B 23, GA Bd. II Bl. 193) war prozessual als rechtzeitig zur Wahrung der Skontofrist zu bewerten.

Allerdings hätte die Klägerin die Skontofrist nicht gewahrt, wenn das Datum der Rechnungsstellung korrekt gewesen wäre. In diesem Falle wäre die Frist am 30. Dezember 2000 beendet gewesen, so dass die Gutschrift des Zahlbetrages auf dem Konto der Beklagten am 4. Januar 2001 diese Frist nicht eingehalten hätte. Das Landgericht hat aber zu Recht darauf abgestellt, dass die vorgenannte Rechnung zu früh gelegt worden ist und bei frühest zulässiger Rechnungsstellung eine Zahlungsbewirkung am 4. Januar 2001 noch ausreichend gewesen sei. Denn der mit der Rechnung geltend gemachte Teilbetrag war erst fällig mit "Inbetriebnahme" der Gesamtanlage. Den Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Linie 2 hat die Beklagte selbst (unter Beweisantritt) auf den 6. Dezember 2000 datiert, denjenigen der Inbetriebnahme der Linie 1 auf den 2. Januar 2001 (vgl. nur (GA Bd. II Bl. 4, GA Bd. V Bl. 76 und GA Bd. VII Bl. 45). Der letztgenannte Termin ist maßgeblich, weil die Leistungen für Linie 1 und Linie 2 gemeinsam abgerechnet worden sind.

Soweit die Beklagte mit der Berufung erneut auf ihren Vortrag im Schriftsatz vom 14. Mai 2004, dort S. 5 (vgl. GA Bd. III Bl. 32 ff., 36) verweist, ist diesem Schriftsatz nur ein Vortrag bezüglich der Rechnung vom 15. Dezember 2000 (Anlage B 19) zu entnehmen, der letztlich darauf gerichtet ist, diese Rechnungsstellung im Hinblick auf den Fertigstellungszeitpunkt der Montagearbeiten zu rechtfertigen. Eine Aussage zur Inbetriebnahme und zur Fälligkeit der mit Rechnung vom 19. Dezember 2000 (Anlage B 23) abgerechneten Leistungen enthält der Schriftsatz gerade nicht.

III.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die teilweise Klagerücknahme fällt der Klägerin kostenmäßig zur Last, so dass sie sich auf das Verhältnis der Kostenverteilung - hier im Sinne eines auch die Zuvielforderung der Beklagten verdrängenden alleinigen Unterliegens - nicht auswirkt. Sie verringert lediglich den Kostenwert des Rechtsstreits in erster Instanz vor Beginn der Beweisaufnahme und wird damit im Rahmen der Kostenfestsetzung zu beachten sein. Die Zuvielforderung der Beklagten, hinsichtlich derer ihre Widerklage in erster Instanz teilweise abgewiesen und ihre Anschlussberufung in zweiter Instanz zurückgewiesen wird, ist in Relation zum Gesamtkostenwert des Rechtsstreits jeweils verhältnismäßig geringfügig; sie liegt unter 2 %.

Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nr. 8 EGZPO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Der Entscheidung über den Kostenwert des Rechtsstreits in beiden Instanzen beruht auf §§ 39 Abs. 1, 45 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO bzw. §§ 39 Abs. 1, 45 Abs. 2, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Wegen der Einzelheiten wird auf die Gründe des Beschlusses des Senats vom 22. Juni 2006 über die vorläufige Kostenwertfestsetzung für das Berufungsverfahren (vgl. GA Bd. V Bl. 53 f.) Bezug genommen. Der Senat hält an diesen Ausführungen fest, zumal die Parteien des Rechtsstreits ihnen nicht entgegengetreten sind. Da der Feststellungsantrag der Klägerin auch in erster Instanz rechtshängig war, war die erstinstanzliche Kostenwertfestsetzung nach § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG entsprechend abzuändern.

Ende der Entscheidung