Judicialis Rechtsprechung

1. Unterteilt ein öffentlicher Auftraggeber einen Dienstleistungsauftrag in Lose (hier: Abschleppdienstleistungen, Aufteilung in vier Gebietslose und ein gebietsübergreifendes Fachlos) und ergibt sich aus der Vergabebekanntmachung zugleich, dass er sowohl eine Einzellosvergabe als auch eine Gesamtlosvergabe in Betracht zieht, so begründet allein die Angabe in der Aufforderung zur Angebotsabgabe, dass ein Angebot nur auf ein einzelnes Los erfolgen kann, kein schutzwürdiges Vertrauen eines Bieters dahin, dass die Auftragsvergabe zwingend auf die jeweiligen Einzellose erfolgen wird. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der öffentliche Auftraggeber Nebenangebote auch in der Form zugelassen hat, dass sich das Angebot sich auf mehrere Lose bezieht.

2. Der Ausschluss einer Bietergemeinschaft wegen einer wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweise setzt den gesicherten Nachweis einer unzulässigen, wettbewerbsbeschränkenden Abrede der einzelnen Mitglieder der Bietergemeinschaft voraus. Selbst erhebliche Verdachtsmomente genügen hierfür nicht (wie OLG Frankfurt, Beschluss v. 27. Juni 2003, 11 Verg 2/03 - VergabeR 2003, 581).

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OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 U 5/09 OLG Naumburg

Verkündet am 2. Juli 2009

In dem Rechtsstreit

hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Zettel und die Richter am Oberlandesgericht Dr. Tiemann und Wiedemann auf die mündliche Verhandlung

vom 4. Juni 2009

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 16. Dezember 2008 verkündete Urteil des Landgerichts Halle, 6 O 675/08, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Beschwer übersteigt 20.000 EUR nicht.

und beschlossen:

Der Kostenwert des Berufungsverfahrens wird auf 6.270,00 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Von einer Darstellung der tatsächlichen Feststellungen i.S.v. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO wird nach §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig; insbesondere wurde sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass der Kläger gegen die beklagte Stadt schon dem Grunde nach keinen Schadenersatzanspruch hat, insbesondere nicht nach der einzig in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 2, 241 Abs. 2 BGB. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung sind unbegründet.

1. Entgegen der Auffassung des Landesverwaltungsamtes des Landes Sachsen-Anhalt in seinem Bescheid vom 11. September 2007 und - ihr folgend - derjenigen des Klägers ergibt sich aus dem Inhalt der Verdingungsunterlagen nicht, dass die Beklagte sich bei der Vergabe des Dienstleistungsauftrages - hier eines Rahmenvertrages über das Abschleppen, Verwahren und ggf. die Verschrottung verkehrsordnungswidrig abgestellter Fahrzeuge sowie über entsprechende Leistungen zur Gefahrenabwehr für zwei Jahre mit einem geschätzten Netto-Gesamtauftragswert in Höhe von 170.000 € - gebunden hat, den Auftrag zwingend einzellosweise zu vergeben.

Allerdings ist dem Kläger darin zu folgen, dass die in der Aufforderung zur Angebotsabgabe gewählte Formulierung der Beklagten nicht eindeutig war. Dort hieß es:

"Es ist eine Teilung der Gesamtleistung in Lose vorbehalten. Der Umfang der Lose ergibt sich aus der Leistungsbeschreibung.

Das Angebot kann sich erstrecken auf

# die Gesamtleistung # mehrere Lose # ein Los."

wobei nur die letztgenannte Variante angekreuzt war.

Satz 1 dieser Formulierung war missverständlich, weil eine Teilung der Gesamtleistung in Lose bereits erfolgt war: Die Verdingungsunterlagen enthielten eine Leistungsbeschreibung in vier Gebietslosen für Fahrzeuge bis 2,8 t und ein regionales Gesamtlos für Fahrzeuge über 2,8 t, worauf Satz 2 dieser Textpassage auch Bezug nimmt. Aus dem Gesamtzusammenhang der Aufforderung zur Angebotsabgabe war u.U. eher darauf zu schließen, dass hier statt eines Vorbehaltes der Losaufteilung ein Vorbehalt der Losvergabe gemeint war. Diese Auslegung lag unter Berücksichtigung des Textes der Bekanntmachung der Ausschreibung noch näher. Denn in der Bekanntmachung war mitgeteilt worden, dass eine Aufteilung des Auftrages in fünf Lose vorgesehen sei und sich der Auftraggeber eine losweise -Vergabe vorbehalte.

Satz 3 des oben zitierten Ausschnitts aus der Aufforderung zur Angebotsabgabe war, wie der Kläger zutreffend rügt, irreführend. Denn ist eine losweise Ausschreibung erfolgt und kommt nach den Vorstellungen des Auftraggebers sowohl eine Gesamtlosvergabe als auch eine losweise Vergabe in Betracht, so sollen die Bieter sowohl auf die Gesamtleistung als auch auf mehrere Lose als auch auf ein einzelnes Los anbieten, d.h. es hätten alle drei Alternativen angekreuzt werden müssen.

Ein Schadenersatzanspruch wegen fehlerhafter Vergabe eines öffentlichen Auftrages setzte jedoch voraus, dass der Kläger auf eine losweise Vergabe des Auftrages durch die Beklagte hätte vertrauen dürfen, d.h. dass sich aus den Entäußerungen der Vergabestelle ergeben hätte, dass eine Gesamtlosvergabe nicht in Betracht kommt. So liegt der Fall hier indessen nicht.

Die Bekanntmachung der Ausschreibung als erste Willensbekundung der Beklagten enthält ausdrücklich einen Vorbehalt. Nach der Art seiner Formulierung sprach dieser Vorbehalt sogar dafür, dass die Beklagte vorrangig eine Gesamtlosvergabe anstrebte. Die Beklagte hat den Inhalt der Bekanntmachung auch nicht etwa korrigiert oder in den Verdingungsunterlagen ausdrücklich abgeändert. Deshalb war der Inhalt der Bekanntmachung bei der Auslegung des Inhalts der Verdingungsunterlagen heranzuziehen.

Die Verdingungsunterlagen selbst waren entgegen der Auffassung des Klägers nicht eindeutig. Zwar konnte das Ankreuzverhalten der Beklagten als Hinweis auf eine Einzellosvergabe verstanden werden, sie wäre jedoch ggf. zu. zu hinterfragen gewesen, weil eine solche Vorgabe - Angebot nur auf jeweils ein einzelnes Los - zugleich als Loslimitierung zu verstehen gewesen wäre. Dafür, dass eine solche Loslimitierung für jeden Bieter gewollt war, gibt es jedoch keinerlei Anhaltspunkte in der Ausschreibung. Der vorstehende Text, insbesondere in Satz 1, teilte eine Absicht mit, d.h. unabhängig von der Frage, ob die fehlerhafte Wortwahl Losaufteilung statt Losvergabe objektiv erkennbar war, wies diese Ankündigung eine geringere Verbindlichkeit auf, als beispielsweise die Feststellung, dass der Auftrag in Lose aufgeteilt ist.

Schließlich ergab sich eine weitere Unsicherheit für einen Bieter in der Frage, ob eine Einzellosvergabe erfolgen wird oder auch eine Gesamtlosvergabe in Betracht kommt, daraus, dass die Beklagte die Abgabe von Nebenangeboten ausdrücklich zugelassen hatte. Sie hatte damit auch eine Abweichung von der Vorgabe der Verdingungsunterlagen, in Losen anzubieten, zugelassen. Der Kläger musste mit der Wertung eines Nebenangebotes, welches auf eine Gesamtlosvergabe gerichtet war, rechnen.

Ist aber, wie hier, zweifelhaft, ob sich die Vergabestelle, hier die Beklagte, eine Gesamtvergabe der in Lose aufgeteilten Leistung vorbehalten hat oder nicht, kann sich ein Bieter, wie hier der Kläger, nicht eine von mehreren möglichen Auslegungsvarianten auswählen. Er muss bei der Vergabestelle um sachdienliche Auskunft nachsuchen oder in Kauf nehmen, mit der Vergabeentscheidung in seiner subjektiven Erwartung (nicht in seinem berechtigten Vertrauen) enttäuscht zu werden.

2. Entgegen der Auffassung des Klägers kam ein Ausschluss der Bietergemeinschaft, die letztlich den Zuschlag für die Gesamtleistung erhalten hat, wegen einer wettbewerbsbeschränkenden Abrede i.S. von § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f) VOL/A 2006 nach den derzeitigen Erkenntnissen nicht in Betracht. In der Wertung des Angebotes der Bietergemeinschaft liegt kein vergaberechtswidriges Verhalten der Beklagten und mithin keine Verletzung des beim Kläger begründeten Vertrauens in die Einhaltung der Vorschriften des 1. Abschnitts der VOL/A 2006.

Ein solcher Ausschluss setzte den gesicherten Nachweis einer unzulässigen, wettbewerbsbeschränkenden Abrede der einzelnen Mitglieder der Bietergemeinschaft voraus. Selbst erhebliche Verdachtsmomente genügen hierfür nicht (vgl. nur OLG Frankfurt, Beschluss v. 27. Juni 2003, 11 Verg 2/03 - VergabeR 2003, 581). Die Beklagte hatte zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung keine gesicherten Erkenntnisse, aus denen auf eine Kartellrechtswidrigkeit der Bietergemeinschaft zu schließen war (vgl. zu den Voraussetzungen Wiedemann, ZfBR 2003, 240 m.w.N.). Der Kläger kann, wie er selbst eingeräumt hat, nicht darlegen, dass der Zusammenschluss der vier Unternehmen zu einer Bietergemeinschaft kaufmännisch unzweckmäßig zur Abgabe eines Angebotes auf die Gesamtleistung gewesen oder gar in einer wettbewerbswidrigen Verdrängungsabsicht erfolgt sei. Soweit er behauptet, dass einzelne Mitglieder der Bietergemeinschaft in der Lage gewesen seien, auf ein einzelnes Los anzubieten, kommt es hierauf angesichts der Möglichkeit der Erlangung des Gesamtauftrages nicht an.

III.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nr.8 EGZPO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 713 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Die Festsetzung des Streitwerts für die Gebührenberechnung im Berufungsverfahren beruht auf §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 und 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Der Senat folgt der Schätzung des Landgerichts.

Ende der Entscheidung