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2. Der Architekt kann im Einzelfall sogar allein verantwortlich sein, wenn der Auftragsnehmer gegenüber dem Auftraggeber lediglich wegen Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht im Hinblick auf Planungsmaßnahmen des Architekten verantwortlich war oder wenn der Planungsfehler die entscheidende Ursache für den Mangel war und außerdem dem Architekten noch eine grobe Aufsichtspflichtverletzung vorzuwerfen ist.

3. Anders liegt es, wenn der Planungsfehler vom ausführenden Unternehmer ohne Schwierigkeiten hätte erkannt werden können.

1 U 80/02 OLG Naumburg

verkündet am: 14.01.2003

In dem Rechtsstreit

hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 16.12.2002 durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Zink und die Richter am Oberlandesgericht Wiedemann und Dr. Strietzel

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 07.08.2002 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 30.860,90 EUR nebst 4 % Zinsen für die Zeit vom 21.08.1997 bis zum 15.04.1999 und für die Zeit ab dem 13.12.2000 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen werden zu 54 % der Klägerin und zu 46 % dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Klägerin darf die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Beschwer beider Parteien übersteigt 20.000 EUR.

Tatbestand:

Die Klägerin macht als Haftpflichtversichererin der I. GmbH (künftig: IFS) aus übergegangenem Recht einen Anspruch auf Ausgleich einer Gesamtschuld im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben in H. geltend.

Die I. war im Jahr 1991 von der evangelisch-reformierten Kirchengemeinde zu L. - H. - (künftig: Kirchengemeinde) mit Architektenleistungen bezüglich der Sanierung der L. kirche zu H. beauftragt worden.

Im Jahr 1994 erteilte die I. dem Beklagten im Namen und in Vollmacht der Kirchengemeinde den Auftrag für die Neueindeckung des Langhauses der L. kirche in H. . Dabei gab die I. vor, dass eine Mönch-Nonne-Deckung ausgeführt werden sollte. Der Beklagte führte die Arbeiten aus. Nach Fertigstellung der Dacheindeckung kam es zu Durchfeuchtungen am Dach des Langhauses der Kirche.

In einem von der Kirchengemeinde gegen die I. im Hinblick auf Planungs- und Bauüberwachungsfehler vor dem Landgericht Magdeburg zum Az. 6 O 1828/97 geführten Prozess, in dem die I. dem jetzigen Beklagten den Streit verkündete und in dem der jetzige Beklagte dem Rechtsstreit auf Seiten der damaligen Klägerin, der Kirchengemeinde, beitrat, wurde die I. durch Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 15.04.1999 zur Zahlung von 181.076,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 21.08.1997 verurteilt. Dabei führte das Landgericht zur Schadenshöhe unter anderem aus, die Mängelbeseitigungskosten von 156.100 DM netto beinhalteten keine Sowiesokosten; die Erstellung des Unterdachs stelle keine Wertverbesserung des Bauwerks dar, sondern verwirkliche die Beseitigung des Mangels. Außerdem wurde in dem Urteil festgestellt, dass die I. den weitergehenden Schaden, soweit er seine Ursache in der von der I. ausgeschriebenen und überwachten Eindeckung des Langhausdaches fand, zu ersetzen hat. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 15.04.1999, BA Bd. I Bl. 192 ff., Bezug genommen.

Die Berufung der I. gegen das Urteil wurde durch Urteil des Oberlandesgerichts Naumburg vom 09.11.1999, Az.: 1 U 123/99, zurückgewiesen. In diesem Urteil führte das Oberlandesgericht unter anderem aus, das Dach der Kirche sei mangelhaft. Die Form der verwendeten Ziegel und der verwendete Mörtel seien ungeeignet; im Übrigen sei der Mörtel fehlerhaft verarbeitet worden. Dass die ausgeschriebenen Ziegel und der ausgeschriebene Mörtel von vornherein ungeeignet gewesen seien, sei aus den sachverständigen Äußerungen nicht zu entnehmen. Die I. habe aber ihre Pflichten bei der Überwachung des bauausführenden Dachdeckers, des jetzigen Beklagten, verletzt. Was die Höhe des Schadensersatzanspruchs betrifft, schloss sich das Oberlandesgericht den Ausführungen des landgerichtlichen Urteils an. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Urteil des Oberlandesgerichts Naumburg vom 09.11.1999, BA Bd. II Bl. 63 ff., Bezug genommen.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass eine Unterdeckung des Dachs zum Erreichen der Regensicherheit nicht vorzusehen war. Die Klägerin leistete als Versichererin der I. Zahlung an die Kirchengemeinde gemäß dem ergangenen Urteil. Zwischenzeitlich wurde die Undichtigkeit des Kirchendachs behoben.

Die Klägerin hat behauptet, die Ursache für die am Kirchendach aufgetretenen Durchfeuchtungen lägen ausschließlich in einer ungenügenden handwerklichen Arbeit des Beklagten. Der Beklagte habe die erforderliche Überdeckung zwischen Mönchziegeln und Nonneziegeln nur unzureichend erstellt. Die Klägerin hat gemeint, ein eventueller Planungsfehler der I. wirke sich nicht entlastend für den Beklagten aus, da dieser seine Prüfungs- und Hinweispflicht verletzt habe. Allenfalls in Höhe einer Quote von 1/3 hafte die I. mit.

Der Beklagte könne mit seiner Behauptung, die I. hätte ein Unterdach vorsehen müssen, gemäß §§ 68, 74 ZPO nicht gehört werden. Denn im Vorprozess hätten die Gerichte entschieden, dass die bei der Mangelbeseitigung anfallenden Kosten für ein Unterdach nicht wegen von vornherein gegebener Notwendigkeit als Sowiesokosten vom zu ersetzenden Schaden abzusetzen seien; die Gerichte hätten festgehalten, dass es keinen Planungsfehler dargestellt habe, von vornherein kein Unterdach vorzusehen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 61.721,79 EUR (120.717,33 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 21.08.1997 zu zahlen,

2. festzustellen, dass der Beklagte der Klägerin 2/3 des über den Betrag von 92.582,69 EUR (181.076,00 DM) hinausgehenden Schadens, der seine Ursache in der aufgrund der Ausschreibung der Firma I. GmbH vom 18.03.1994 und unter deren Bauleitung durch den Beklagten 1994 erfolgten Eindeckung des Langhausdaches der L. kirche zu H. hat, zu ersetzen hat.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat gemeint, für die Undichtigkeit des Kirchendaches sei allein die I. verantwortlich. Er hat behauptet, die Ursache für die Durchfeuchtung liege ausschließlich in den ausgeschriebenen Mönch-Nonne-Ziegeln und der vorgegebenen Mörtelrezeptur. Er habe genau die vorgesehenen Ziegel dem Regelwerk gemäß verlegt. Den Planungsfehler habe er nicht erkennen können.

Außerdem hat der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.

Hinsichtlich der Einzelheiten des unstreitigen und streitigen erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils (GA Bd. II Bl. 115 ff.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dr.-Ing. T. vom 11.11.2001 (GA Bd. II Bl. 2 ff.) und zweier Ergänzungsgutachten vom 06.01.2002 (GA Bd. II Bl. 44 ff.) und vom 13.03.2002 (GA Bd. II Bl. 74 ff.). Der Sachverständige hat seine Gutachten vor der Zivilkammer am 17.07.2002 erläutert. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Gutachten und auf das Protokoll der Sitzung vom 17.07.2002 (GA Bd. II Bl. 126 ff.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit am 07.08.2002 verkündetem Urteil dem Klageantrag zu 1) in Höhe von 46.291,34 € nebst Zinsen stattgegeben; den Feststellungsantrag hat das Landgericht als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, die I. sowie der Beklagte trügen im Innenverhältnis ihrer ehemaligen Gesamtschuldnerschaft gegenüber der Kirchengemeinde jeweils 50 % der Verantwortung für den ehemaligen Mangel am Kirchendach. Den diesem Anteil entsprechenden Teil, der auf den Beklagten entfalle, könne die Klägerin gemäß § 426 Abs. 1, S. 1, Abs. 2 S. 1 BGB i.V.m. § 67 VVG aus übergegangenem Recht beanspruchen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, ein regensicheres Dach, an dem eine Unterspannbahn nicht angebracht werden solle, sei mit den von der I. vorgegebenen Mönch-Nonne-Ziegeln und dem vorgegebenen Mörtel nicht zu leisten gewesen. Der Beklagte habe als Dachdeckermeister die mangelhafte Planung bemerken müssen. Die Kammer schließe sich insoweit den Ausführungen des Sachverständigen an.

Die I. müsse sich eine hälftige Mitverantwortung anrechnen lassen, da sie die Planung eines erkennbar schwierigen und nach besonderen historischen Vorbildern zu erstellenden Daches übernommen habe. Der I. hätte sich ohne weiteres aufdrängen müssen, dass sich mit der von der I. geplanten Dachdeckung ein wasserundurchlässiges Dach von vornherein nicht errichten lasse. Dadurch sei aber der Beklagte nicht entlastet. Gerade weil es sich um eine nicht alltägliche Werkleistung gehandelt habe, sei der Beklagte veranlasst gewesen, die ihm vorgegebenen Planungen intensiv zu prüfen und bei Unsicherheiten auch eine Erprobung durchzuführen. Eine andere Verteilung der Verantwortungsanteile aufgrund eines Überwachungsverschuldens auf Seiten der I. scheide aus, weil die I. gegenüber dem Beklagten keine Überwachung geschuldet habe und die möglicherweise fehlerhafte Überwachung innerhalb des Verhältnisses dieser beiden Gesamtschuldner ohne Bedeutung ist. Dass der Beklagte nach den Feststellungen des Sachverständigen insbesondere bei der Vermörtelung handwerklich mangelhaft gearbeitet habe, sei ohne Bedeutung; aus dieser möglichen mangelhaften Arbeit habe sich kein weiterer schadensstiftender Mangel an dem ohnehin mangelhaften und zu sanierenden Dach ergeben. Die Wasserdurchlässigkeit hätte nach den Feststellungen des Sachverständigen selbst bei unterstellter ordnungsgemäßer Vermörtelung über der hier erlaubten Toleranz gelegen. Der Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten sei nicht verjährt; der Ausgleichsanspruch von Gesamtschuldnern untereinander unterliege keiner verkürzten Verjährungsfrist.

Der Klageantrag zu Ziffer 2. sei unzulässig. Es sei nicht erkennbar, welche derzeit bestehende Unsicherheit ein Festhalten an der Feststellungsklage schützenswert machen könne, nachdem der Mangel an dem Kirchendach zwischenzeitlich unstreitig behoben worden sei.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils (GA Bd. II Bl. 154 ff.) Bezug genommen.

Mit der Berufung begehrt der Beklagte vollumfängliche Klageabweisung. Er meint, er habe auf eine ordnungsgemäße Planung seitens der I. vertrauen dürfen; deshalb habe er keine über die Prüfung des Materials auf die Geeignetheit zur fach- und sachgerechten Verlegung hinausgehende Prüfungs- und Mitteilungspflicht gehabt. Er behauptet, die I. habe den Eindruck vermittelt, über eine überdurchschnittliche Sachkunde zu verfügen und sich auf Grund ihrer spezifischen Kenntnis im Sanierungsbereich ganz konkret für die Kombination der vorgegebenen Dachziegel, der detailliert beschriebenen Mörtelzusammensetzung und dem übrigen Dachaufbau entschieden zu haben. Der Beklagte habe die Dachsteine auf ihre ordnungsgemäße Qualität in Bezug auf Herstellung in Form von Druckfestigkeit, Ausmaß, Passgenauigkeit und Brandzustand geprüft. Der verwendete Mörtel habe den Vorgaben der Auftraggeberseite entsprochen. Fehlerhaft sei gewesen, dass die I. bei der konkreten Form der Ziegel und der speziellen Ausführung keine weiteren Maßnahmen vorgesehen habe, den Dachaufbau regensicher herzustellen. Etwaige Fehler bei der Verarbeitung des Mörtels seien nicht für die Undichtigkeit des Daches ursächlich.

Der Beklagte rügt, das Landgericht habe die unbestrittenen Erklärungen des Beklagten negiert, dass er eine Teilfläche des Daches im Umfang von 54,91 m² (8,3 % des Gesamtaufwandes) selbst saniert habe, einschließlich Unterdach, was der Erfüllung eines anteiligen Schadensersatzbetrages in Höhe von 15.029,30 DM entspreche.

Des weiteren rügt der Beklagte, das erstinstanzliche Gericht habe nicht berücksichtigt, dass die Klägerin eine gerichtliche Auflage gemäß Verfügung vom 28.02.2001 zum Eintritt des Versicherungsfalls unberücksichtigt gelassen habe. Er trägt vor, beklagtenseits bleibe das Vorliegen eines Versicherungsfalls bestritten.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils vom 07.08.2002 des Landgerichts Magdeburg zum Az. 8 O 3221/00 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Berufung des Beklagten zurückzuweisen,

2. im Wege der Anschlussberufung das Urteil des Landgerichts Magdeburg abzuändern, soweit die Klage abgewiesen wurde, und den Beklagten zu verurteilen, unter Einschluss des erstinstanzlich ausgeurteilten Betrages an die Klägerin 61.721,79 EUR nebst 4 % Zinsen seit dem 21.08.1997 bis zum 15.04.1999 und ab dem 13.12.2000 zu zahlen,

3. festzustellen, dass der Beklagte der Klägerin 2/3 des über den Betrag von 92.592,69 EUR (181.076,00 DM) hinausgehenden Schadens, der seine Ursache in der auf Grund der Ausschreibung der Firma I. GmbH vom 18.03.1994 und unter deren Bauleitung durch den Beklagten 1994 erfolgten Eindeckung des Langhausdaches der L. kirche zu H. hat, zu ersetzen hat.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin meint, sie bzw. die I. hafte allenfalls mit einer Quote von 1/3. Der Beklagte könne im Hinblick auf die Interventionswirkung der im Vorverfahren ausgesprochenen Streitverkündung der Klägerin nicht entgegenhalten, die vorgesehenen Ziegel seien für die Verlegung eines regensicheren Daches ungeeignet oder mit den Ziegeln der Manufaktur sei die Regensicherheit nicht herzustellen gewesen. Es komme nicht darauf an, ob der Beklagte eine Prüfungs- und Hinweispflicht verletzt habe. Ein möglicher Planungsfehler hinsichtlich der Verwendung des Mörtels habe sich nicht realisiert, weil der Beklagte anderen Mörtel verwendet habe.

Die Abweisung des Feststellungsantrags sei nicht berechtigt. Eine dem Beklagten gegenüber bestehende Verpflichtung der Klägerin oder der IFS, sich bei der Kirchengemeinde zu erkundigen, ob noch Nachforderungen kämen, bestehe nicht. Erst recht bestehe keine Verpflichtung der Kirchengemeinde, auf eine solche Nachfrage positiv oder wahrheitsgemäß zu reagieren. Solange der Rechtstitel des Bauherrn in der Welt sei, müsse auch der Gesamtschuldner berechtigt sein, einen entsprechenden Rechtstitel gegenüber dem anderen Gesamtschuldner zu schaffen, zumal nach dem 01.01.2002 geltenden Verjährungsrecht.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

1.

Die Berufung ist zulässig und teilweise begründet; die Anschlussberufung ist zulässig, aber unbegründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten gemäß §§ 426 BGB, 67 VVG einen Anspruch auf Zahlung von nur 30.860,90 EUR als Gesamtschuldnerausgleich im Hinblick auf die gesamtschuldnerische Haftung des Beklagten und der I. für die inzwischen beseitigte Undichtigkeit des Kirchendachs. Die Klägerin haftet für die Schäden mit einer Quote von 2/3, weil der Mitverursachungsanteil der I. gegenüber demjenigen des Beklagten überwiegt, der Verursachungsanteil des Beklagten aber auch nicht vollständig hinter dem der I. zurücktritt.

Von dem im Vorprozess titulierten Gesamtschaden hat die I. bzw. jetzt die Klägerin 2/3 zu tragen, der Beklagte 1/3. Deshalb beläuft sich der Ausgleichsanspruch der Klägerin gemäß § 426 BGB, § 67 VVG auf 1/3 des Gesamtbetrags von 181.076,00 DM, somit auf 60.358,67 DM bzw. 30.860,90 €; dies entspricht der Hälfte der Klageforderung.

2. a)

Die I. hat die Dacheindeckung fehlerhaft geplant, indem sie historische Mönch-Nonne-Ziegel vorgesehen hat, die als solche die von der Kirchengemeinde geforderte Regensicherheit nicht gewährleistet haben, wenn nicht sonstige Abdichtungsmaßnahmen geplant waren wie insbesondere ein Unterdach bzw. eine Unterspannbahn. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass ein Planungsfehler der I. nicht bereits darin liegt, dass ein Unterdach nicht vorgesehen war. Hintergrund dieses Parteivorbringens ist, dass ursprünglich ein Unterdach vorgesehen war, dass der Beklagte bereits mit der Ausführung einer Unterspannbahn begonnen hatte und dass die Denkmalschutzbehörde eine Bauausführung ohne Unterdach und die Entfernung der bereits vorhandenen Unterspannbahn angeordnet hatte (vgl. das Privatgutachten des Sachverständigen Dr. T. vom 22.06.1995, GA Bd. I Bl. 123). Wenn aber - unstreitig - ein Unterdach nicht zu errichten war, hätte die I. Ziegel vorschreiben müssen, die die gewünschte Regendichtigkeit gewährleisteten; oder sie hätte andere zur Herbeiführung der Regendichtigkeit geeignete Maßnahmen treffen müssen. Sie durfte jedenfalls keine Dachausführung planen, insbesondere nicht eine Ziegelform auswählen, bei der die von der Auftraggeberin, der Kirchengemeinde, gewünschte Regensicherheit nicht sicherzustellen war.

b)

Die historische Mönch-Nonne-Deckung weist, wie das Landgericht, dem Sachverständigen Dr. T. folgend, zutreffend ausgeführt hat, prinzipiell ein besonders hohes Risiko des Wassereintritts auf, weil aufgrund der Ziegelform besonders zahlreiche nicht geschlossene Öffnungen vorhanden sind, durch die Wasser eindringen kann. Außerdem weisen die hier verwendeten Ziegel das besondere Problem einer ausgeprägten Tiefe der Kerbungen der Nonnen auf; auch diese Kerbungen erhöhen den Wassereintritt in das Dach. Diese Probleme erfordern, wenn Dichtigkeit erstrebt wird, besondere Maßnahmen, nämlich entweder, wenn Mönch-Nonne-Ziegel der hier vorgegebenen Art verwendet werden sollen, ein Unterdach bzw. eine Unterspannbahn, oder die Verwendung anderer Ziegel. Auch eine gute Lüftung des Dachs oder eine Verringerung der an die Dichtigkeit des Daches zu stellenden Anforderungen kann dazu führen, dass eine Dachdeckung als hinreichend dicht angesehen wird. So ist das beispielsweise befriedigendere Ergebnis der Dacheindeckung bei der von der Klägerin als Vergleichsobjekt in den Rechtsstreit eingeführten O. kirche in C. zu erklären. Dort ist, wie der Sachverständige in einer bei der Erläuterung seines Gutachtens am 17.07.2002 vor dem Landgericht überreichten Aktennotiz ausgeführt hat, eine modernere Variante von Mönch-Nonne-Ziegeln verwendet worden, was - verglichen mit der L. kirche in H. - zu einer geringeren Undichtigkeit des Dachs, aber nicht zu völliger Dichtheit, wohl aber immerhin zu einer guten Lüftung des Dachs geführt hat.

c)

Entgegen der Auffassung der Klägerin greift eine Interventionswirkung gemäß §§ 68, 74 ZPO nicht in dem Sinne zugunsten der Klägerin ein, dass der Beklagte mit dem Vorbringen ausgeschlossen wäre, ein regendichtes Dach wäre mit den von der I. ausgeschriebenen Ziegeln nicht realisierbar gewesen. Generell entfalten nur tragende Gründe der jeweiligen Erstentscheidung Interventionswirkung, also außer der im Tenor der Entscheidung ausgesprochenen Rechtsfolge auch auf die tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen; zu diesen gehören jedoch nur die hinreichenden und notwendigen Bedingungen der Erstentscheidung (Zöller/Voll-kommer, ZPO-Kommentar, 23. Auflage, § 68 Rn. 9). Dass ein regendichtes Dach mit den von der I. ausgeschriebenen Ziegeln auch ohne Unterdach hätte errichtet werden können, ist im Vorprozess nicht verbindlich festgestellt worden; insbesondere gehört eine entsprechende Feststellung nicht zu den tragenden Gründen der Entscheidung des Oberlandesgerichts Naumburg. Der genannte Gesichtspunkt war nicht von Belang dafür, dass die I. verurteilt worden ist. Die Frage, ob mit der Auswahl der Ziegel ein Planungsfehler begangen worden ist, ist vom Oberlandesgericht offen gelassen worden. Tragender Grund der Entscheidung, die I. zu Schadensersatz zu verurteilen, war, dass die I. bei der Bauüberwachung Pflichten verletzt hatte; tragender Grund war nicht, dass mit den ausgeschriebenen Ziegeln ein regendichtes Dach ohne Unterdach hätte hergestellt werden können.

d)

Auch soweit die Klägerin geltend macht, im Vorprozess sei entschieden worden, dass die Kosten für die Anbringung eines Unterdaches im Rahmen der Beseitigung der Undichtigkeit keine Sowiesokosten seien, und deshalb stehe aufgrund der Interventionswirkung fest, dass mit den vorgegebenen Dachziegeln ohne Anbringung eines Unterdachs ein regendichtes Dach habe hergestellt werden können, greift dies nicht durch. Die Ausführungen des Landgerichts Magdeburg auf S. 17 f. des Urteils im Verfahren 6 O 1828/97 (BA Bd. II Bl. 208 f.), die sich das Oberlandesgericht Naumburg im Urteil zum Az. 1 U 123/99 zu Eigen gemacht hat, lassen einen derartigen Schluss nicht zu. Das Landgericht hat ausgeführt, ein Unterdach stelle dann eine Wertverbesserung dar, wenn eine Eindeckung der Ziegel vorliege. Im vorliegenden Fall führe jedoch die Erstellung eines Unterdaches gerade nicht zu einer Wertverbesserung des Bauwerks, sondern zur Beseitigung des Mangels, der Undichtigkeit. Diese Ausführungen deuten eher darauf hin, dass das Landgericht begründen wollte, warum es keine Vorteilsausgleichung vornahm, nämlich weil die Anbringung des Unterdachs keinen über das Geschuldete hinausgehenden Vorteil, sondern lediglich die Beseitigung des Mangels darstellte. Die Ausführungen des Landgerichts zum Thema "Sowiesokosten" enthalten nicht die Tatsachenfeststellung, dass mit den vorgegebenen Ziegeln auch ohne Unterdach ein regendichtes Dach hergestellt werden konnte; eher im gegenläufigen Sinn ist festgestellt worden, dass das Unterdach zur Beseitigung des Mangels und somit zur Herbeiführung eines vertragsgemäßen Zustands beiträgt.

3)

Auch der Beklagte hat die Entstehung des Schadens, zu dessen Ersatz die I. im Vorprozess verurteilt worden ist, mitverursacht. Da die Planung des Daches gegenüber der Kirchengemeinde der I. oblag, war es zwar vornehmlich die Sache der IFS, Ziegel auszuschreiben, mit denen ein regensicheres Dach hergestellt werden konnte. Der Beklagte hatte sich zunächst an die Vorgaben der I. zu halten. Jedoch musste er, auch wenn die I. den Eindruck besonderer Sachkunde vermittelte, Bedenken gegen die Art der Ausführung gegenüber der IFS, ggf. auch gegenüber der Kirchengemeinde, anmelden. Letztlich hätte er sich weigern müssen, das Dach wie geplant zu verlegen, oder er hätte zumindest die Ungeeignetheit der geplanten Ausführung für die Herstellung eines dichten Daches deutlich zum Ausdruck bringen müssen. Dass die Planung so nicht sachgerecht sein konnte, war für den Beklagten ohne weiteres erkennbar. Auch dies hat das Landgericht auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen Dr. T. zutreffend festgestellt. Insbesondere die sichtbaren undichten Stellen, die Scheinstellen, machen besonders deutlich, dass das Dach nicht dicht sein konnte. Den Beklagten entlastet nicht, dass die Scheinstellen zu der Zeit, als er das Dach deckte, von unten nicht zu sehen gewesen sein mögen, weil die zunächst eingebaute Unterspannbahn den Blick auf die Scheinstellen verdeckte. Nach Entfernung der Unterspannbahn war der Zustand der Dachdeckung jedenfalls auch für den Beklagten erkennbar; er hätte deutlich machen müssen, dass das Dach wegen Undichtigkeit nicht in diesem Zustand bleiben konnte.

4)

Dass die I. bzw. gemäß § 67 VVG die Klägerin bei entsprechender Anwendung von § 254 BGB überwiegend haftet, und zwar zu 2/3, ergibt sich daraus, dass der Verursachungsanteil des Beklagten darin liegt, dass er ohne deutliche Bedenkenanmeldung gegenüber der I. und ggf. auch gegenüber der Kirchengemeinde als Bauherrin die Ziegel verlegt hat, die - bei Absehen von einem Unterdach - zu einem mangelhaften Ergebnis führen mussten; er hat es unterlassen, die I. auf Planungsfehler hinzuweisen, deren Vermeidung nach der Gestaltung des Vertrags mit der Kirchengemeinde primär der I. oblag. Diese Quotelung entspricht auch derjenigen , die der Sachverständige Dr. T. in seinem Gutachten vom 11.11.2001 für angemessen gehalten hat. Beruht der Mangel maßgeblich auf einem Planungsfehler des Architekten oder Sonderfachmanns, wird er in der Regel für ein solches Versehen im Verhältnis zum Auftragnehmer die überwiegende Verantwortung tragen müssen. Hier kann der Architekt im Einzelfall sogar allein verantwortlich sein, was vor allem dann von Bedeutung sein kann, wenn der Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber lediglich wegen Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht im Hinblick auf Planungsmaßnahmen des Architekten verantwortlich war. Das kann auch in Betracht kommen, wenn der Planungsfehler die entscheidende Ursache für den Mangel war, außerdem dem Architekten noch eine grobe Aufsichtspflichtverletzung vorzuwerfen ist. Anders liegt es, wenn der Planungsfehler vom ausführenden Unternehmer ohne Schwierigkeit hätte erkannt werden können (Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 13. Auflage, B § 13 Rn. 42; BGHZ 51,275 ff.). Da hier ohne weiteres erkennbar war, dass wegen der Art der vorgesehenen Ziegel mit Eindringen von Wasser zu rechnen war, kann sich der Beklagte nicht gänzlich darauf zurückziehen, dass die Ausschreibung seitens der Klägerin nicht sachgerecht war. Ob die I. dem Beklagten gegenüber Überwachung geschuldet hat, ist bei der Verteilung der Verantwortungsanteile ebenso wenig entscheidend wie der Umstand, dass der Beklagte gegenüber der I. vertraglich nicht zur Bedenkenanmeldung verpflichtet war; sowohl die I. als auch der Beklagte waren nur gegenüber der jeweiligen Auftraggeberin, der Kirchengemeinde, vertraglich verpflichtet.

Inwieweit die Parteien bei der Auswahl des Mörtels bzw. bei der Vermörtelung der Ziegel Fehler begangen haben, ist für die Quotelung der Verursachungsanteile unerheblich, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Denn die Verwendung eines anderen Mörtels oder auch eine fehlerfreie Vermörtelung hätte nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. T. an der Wasserdurchlässigkeit des Daches nichts Entscheidendes geändert.

5)

Soweit der Beklagte rügt, das Landgericht habe unbestrittene Erklärungen des Beklagten negiert, dass er eine Teilfläche des Dachs im Umfang von 54,91 m² einschließlich Unterdach selbst saniert habe, was der Erfüllung eines anteiligen Schadensersatzbetrages in Höhe von 15.029,30 DM (7.684,36 EUR) entspreche, greift dies nicht durch. Entgegen der Auffassung des Beklagten hat der Beklagte erstinstanzlich nicht vorgetragen, eine Teilfläche des Dachs saniert zu haben; er hat erstinstanzlich nicht vorgetragen, im Hinblick auf die Verurteilung der I. zu Schadensersatz im Vorprozess Mängel beseitigt zu haben und so seine Schadensersatzpflicht bzw. diejenige der I. teilweise erfüllt zu haben. Auf S. 3 des Schriftsatzes des Beklagten vom 10.12.2001 (GA Bd. II Bl. 34) hat der Beklagte lediglich ausgeführt: "Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass der Beklagte selbst 54,91 m² der Dachfläche bereits mit einem Unterdach versehen eingerichtet hatte. Dies entspricht einem Anteil von 8,3 %." Die betreffende Aussage steht im Zusammenhang mit der vorstehend auf S. 3 des Schriftsatzes vom 10.12.2001 geäußerten Erwägung des Beklagten, er sei nicht verpflichtet gewesen, eine Probedeckung zur Prüfung der vorgeschriebenen Baustoffe zu errichten; dies zielt auf Handlungen oder Unterlassungen des Beklagten zu Beginn der Dachdeckerarbeiten ab, in deren Folge die Undichtigkeit des Dachs aufgetreten ist. Dafür, dass es sich bei der mit jenem Schriftsatz dargelegten Teileindeckung nicht um Arbeiten zur Mangelbeseitigung, sondern um länger zurückliegende Arbeiten handelt, spricht auch die Verwendung des Plusquamperfekt ("... dass der Beklagte ... eingerichtet hatte"). Soweit ersichtlich, hat der Beklagte darauf angespielt, dass zunächst die Anbringung eines Unterdachs vorgesehen war, dass er mit der Anbringung des Dachs auch schon begonnen hatte und dass die schon angebrachten Teile des Unterdachs wieder entfernt wurden, weil die Denkmalschutzbehörde kein Unterdach wünschte (vgl. das Privatgutachten des Sachverständigen Dr. T. vom 22.06.1995, GA Bd. I Bl. 123). Dass es sich bei der dargelegten Teileindeckung um Gewährleistungsarbeiten im Nachgang zur Verurteilung der I. gehandelt haben soll, ist nicht dargelegt.

6)

Soweit der Beklagte weiter rügt, das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Klägerin die durch gerichtlichen Beschluss getroffene Auflage, zum Versicherungsfall vorzutragen, nicht abgearbeitet habe, ist dies unbeachtlich. Dass die Klägerin die Haftpflichtversichererin der I. ist und dass sie die titulierte Schadensersatzverpflichtung gegenüber der Kirchengemeinde erfüllt hat, ist im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils als unstreitig dargestellt. Hieran ist der Beklagte gemäß § 314 ZPO gebunden. Im Übrigen hat der Beklagte in erster Instanz das Vorliegen eines Versicherungsfalls nicht bestritten; soweit er es nunmehr bestreitet, ist dies als neues Vorbringen, das bereits in erster Instanz in das Verfahren hätte eingeführt werden können, gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen.

7)

Die Ausgleichsforderung gemäß § 426 BGB, § 67 VVG ist, bezogen auf den vom Beklagten zu erstattenden Teilbetrag der Hauptforderung, auch insoweit begründet, als die I. im Vorprozess zur Zahlung von Zinsen für die Zeit vom 21.08.1997 bis zum 15.04.1999 verurteilt worden ist; dass die Klägerin der Kirchengemeinde auch diese von der I. geschuldeten Zinsen gezahlt hat, ist vom Beklagten nicht bestritten worden. Im Übrigen ist die Zinsforderung gemäß §§ 288 Abs. 1 S. 1, 291 BGB im vom Landgericht zuerkannten Umfang begründet. Hinsichtlich des Beginns der Verzinsung am 13.12.2000, dem Tag nach Zustellung der Klageschrift, und der Höhe des Zinssatzes hat keine der Parteien das erstinstanzliche Urteil angegriffen.

8)

Da die Berufung hinsichtlich des bezifferten Antrags teilweise begründet ist, bleibt die Anschlussberufung insoweit ohne Erfolg; da der Beklagte mit seiner Berufung eine Reduzierung der auf ihn entfallenden Haftungsquote erreicht, erreicht die Klägerin nicht die von ihr begehrte Erhöhung der Haftungsquote des Beklagten.

Die Anschlussberufung ist auch unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung des Feststellungsantrags richtet. Zutreffend hat das Landgericht den Feststellungsantrag als unzulässig abgewiesen; denn inzwischen besteht kein berechtigtes Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz weiteren Schadens. Unstreitig ist die Undichtigkeit des Daches inzwischen beseitigt; ein Unterdach ist eingebaut worden. Es ist nicht ersichtlich, dass die Kirchengemeinde die Klägerin wegen der früheren Undichtigkeit des Daches künftig noch auf Schadensersatz in Anspruch nehmen wird. Insofern ist die Situation anders als zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht Naumburg im Verfahren 1 U 123/99, in deren Folge einem entsprechenden, gegen die I. gerichteten Feststellungsantrag der Kirchengemeinde stattgegeben wurde. Damals stand die Reparatur des Daches noch bevor; die Entstehung weiterer, damals noch nicht bezifferbarer Kosten war nicht fernliegend. Soweit die Klägerin im Hinblick auf die Ausführungen des Landgerichts, sie hätte sich bei der Kirchengemeinde erkundigen müssen, ob noch mit der Geltendmachung weiterer Schadensersatzforderungen zu rechnen sei, meint, die Klägerin oder deren Versicherungsnehmerin, die IFS, sei zu derartigen Nachforschungen und die Kirchengemeinde nicht zu wahrheitsgemäßer Auskunft verpflichtet, trifft dies nicht zu. Aufgrund des Vertragsverhältnisses zwischen I. und Kirchengemeinde hat letztere eine Nebenpflicht, der I. bzw. der hinter ihr stehenden Haftpflichtversicherung, der Klägerin, auf Anfrage mitzuteilen, ob noch die Geltendmachung weiterer Ansprüche zu erwarten sei.

9)

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nrn. 7 und 8 EGZPO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO n.F.

Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO n.F. war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Ende der Entscheidung