Judicialis Rechtsprechung

1. Die Regelung des § 318 Abs. 1 S. 1 und 3 HGB über den Zeitpunkt der Wahl des Abschlussprüfers, aus der zugleich auf eine Pflicht zur alljährlichen Neuauswahl des Abschlussprüfers geschlossen wird, ist eine Gebotsnorm und kein gesetzliches Verbot i.S.v. § 134 BGB einer Wahl zu einem anderen Zeitpunkt.

2. Die Regelung des § 319 Abs. 2 Nr. 5 HGB ist ein Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB, dessen Verletzung die Nichtigkeit des Prüfungsauftrages zur Folge hat. Ein Vergütungsanspruch steht dem Abschlussprüfer dann auch unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag oder der ungerechtfertigten Bereicherung nicht zu.

3. Zur Abgrenzung zwischen erlaubter Beratung und verbotener Mitwirkung des Abschlussprüfers an der Buchführung und der Erstellung des Jahresabschlusses.

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OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 U 9/03 OLG Naumburg

verkündet am: 15.07.2003

In dem Rechtsstreit

hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Zink und die Richter am Oberlandesgericht Wiedemann und Grimm auf die mündliche Verhandlung vom

8. Juli 2003

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 20. Dezember 2002 verkündete Grundurteil des Landgerichts Stendal, 24 O 129/95, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch die Klägerin wegen ihrer außergerichtlichen Auslagen im Berufungsverfahren durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden bzw. des tatsächlich vollstreckten Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat.

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Beschwer der Beklagten übersteigt 20.000,00 EUR.

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Vergütung für Wirtschaftsprüferleistungen. Die Beklagte verteidigt sich gegen Honoraransprüche dem Grunde nach im Wesentlichen damit, dass die Klägerin etwaige Ansprüche jedenfalls dadurch verloren hätte, dass ihrer Beauftragung kein § 318 Abs. 1 HGB entsprechender Gesellschafterbeschluss vorausgegangen sei und dass die Klägerin entgegen § 319 Abs. 2 HGB an der Erstellung der von ihr zu prüfenden Hauptabschlüsse mitgewirkt habe. Hilfsweise beruft sie sich darauf, dass die Klägerin sämtliche abgerechneten Arbeiten nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot hätte unterlassen müssen.

Im Einzelnen:

Die Beklagte ist ein Unternehmen, das aus einem ehemaligen VEB der DDR hervorgegangen ist. Am 24. Februar 1992 beschloss die Treuhandanstalt (THA) als damalige Alleingesellschafterin der Beklagten deren Liquidation und bestellte zunächst zwei jeweils alleinvertretungsberechtigte Liquidatoren, darunter den Rechtsanwalt und Dipl.-Kfm. K. ; dieser wurde am 25. November 1992 alleiniger Liquidator. Mit dem Bestellungsbeschluss wurden die Liquidatoren beauftragt,

"Jahresabschlüsse (noch nicht geprüfte und künftige), Liquidationseröffnungsbilanz und Schlussbilanz der werbenden Gesellschaft ..."(Anlage K 1, GA Bd. I Bl. 5 f.) durch die Klägerin testieren zu lassen. Die Prüfung der DM-Eröffnungsbilanz zum 1. Juli 1990 sowie des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 1990 war zu diesem Zeitpunkt bereits der P. Steuerberatungsgesellschaft übertragen. Weitere Beschlüsse der THA zur Auswahl des Abschlussprüfers konkret für die - hier streitgegenständlichen - Jahresabschlüsse zum 31. Dezember 1991 und zum 31. Dezember 1992 sowie für die Abschlussbilanz der werbenden Gesellschaft zum 23. Februar 1992 und die Liquidationseröffnungsbilanz zum 24. Februar 1992 liegen nicht vor.

Auf Anfrage der Klägerin vom 11. März 1992 (Anlage K 2, GA Bd. I Bl. 7) um schriftliche Bestätigung der Auftragserteilung zur Abschlussprüfung zu den mit der THA vereinbarten Rahmenvertragsbedingungen, insbesondere auch Honorarsätzen, erklärte der Liquidator K. unter dem 15. März 1992 schriftlich sein Einverständnis (ebenda). Die Klägerin hat zur Höhe der einzelnen Stundensätze auf den von ihr vorgelegten Revisions- und Wirtschaftsprüfungsvertrag vom 17. Juni 1991 verwiesen (GA Bd. II Bl. 104 - 107). Das Landgericht hat zur Frage der vereinbarten Stundensätze Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin G. ; wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 6. Oktober 1997 (GA Bd. II Bl. 100 - 103) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 18. März 1993 (Anlage B 10, GA Bd. I Bl. 166) forderte die THA den Liquidator der Beklagten auf, binnen einer bestimmten Frist u. a. einen testierten Jahresabschluss zum 31. Dezember 1991 vorzulegen sowie weiter eine testierte Abschlussbilanz der werbenden Gesellschaft und die testierte Liquidationseröffnungsbilanz. Daraufhin mahnte der Liquidator mit Schreiben vom 20. April 1993 (Anlage K 11, GA Bd. V Bl. 89 f.) unter Hinweis auf "die bestehenden Gesellschafterbeschlüsse" zur Auswahl des Abschlussprüfers und die bereits erfolgte Auftragserteilung die Klägerin, ihre Prüfungsarbeiten spätestens bis zum 19. Mai 1993 zu beginnen.

Unter dem 4. Mai 1993 übersandte die Beklagte einen Teil der von der Klägerin geforderten Unterlagen, darunter auch den Jahresabschluss zum 31. Dezember 1991 einschließlich Anhang, der von der Steuerberatungsgesellschaft P. erstellt worden war. Die kurzfristige Übersendung der Abschlussbilanz der werbenden Gesellschaft und der Liquidationseröffnungsbilanz sowie die Übersendung des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 1992 jeweils nach deren Fertigstellung wurden avisiert (Anlage K 12, GA Bd. V Bl. 91). Am 5. Mai 1993 begannen lt. Tätigkeitsbeschreibungen der Klägerin die Arbeiten zur unmittelbaren Prüfung des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 1991. Die Klägerin erstellte eine Hauptabschlussübersicht, nach eigenen Angaben lediglich als internes Arbeitspapier und Hilfsinstrument der vorzunehmenden Prüfungen, sowie eine Umbuchungsliste, in der sechs Änderungsbuchungen aufgeführt waren, die vor allem auf eine Berichtigung der zugrunde gelegten DM-Eröffnungsbilanz zum 1. Juli 1990 zurückgeführt wurden (vgl. Anlage B 5, GA Bd. I Bl. 90). Die Umbuchungsliste wurde an die Beklagte übersandt. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die darin aufgeführten Umbuchungen durch die Klägerin selbst ohne Rücksprache mit der Beklagten vorgenommen worden sind, wie die Beklagte behauptet, oder nach Billigung der Empfehlungen der Klägerin durch die Beklagte, konkret durch deren damaligen Liquidator. Am 5. November 1993 übergab die Klägerin der Beklagten ein Vorwegexemplar des Prüfungsberichtes zu diesem Jahresabschluss.

Im Mai 1993 wurden der Klägerin ein unverbindliches Vorwegexemplar des Berichtes über die Mitwirkung bei der Erstellung der Schlussbilanz der Beklagten zum 23. Februar 1992 (GA Bd. II Bl. 3 - 42) einschließlich der vorläufigen Bilanz, der vorläufigen Gewinn- und Verlustrechnung sowie des vorläufigen Anhangs zum Jahresabschluss sowie gleiche Unterlagen zur Liquidationseröffnungsbilanz zum 24. Februar 1992 übersandt; diese waren von der T. AG erstellt worden. Die Klägerin hat insoweit behauptet, dass beide vorgenannten Bilanzen nachträglich vom Liquidator unterzeichnet worden seien (Beweis: Zeugnis K. , GA Bd. III Bl. 148). In der Schlussbemerkung der jeweiligen Mitwirkungsberichte ist angeführt, dass die Vorläufigkeit der Bilanz, der Gewinn- und Verlustrechnung und des Anhangs darauf beruhten, dass testierte Vorbilanzen (DM-Eröffnungsbilanz sowie Jahresabschlüsse zum 31. Dezember 1990 und 1991) nicht vorgelegen hätten. Die Arbeiten der Klägerin zur unmittelbaren Prüfung der Abschlussbilanz der werbenden Gesellschaft und damit zugleich der Liquidationseröffnungsbilanz begannen lt. Tätigkeitsnachweis am 28. Juni 1993. Auch insoweit fertigte die Klägerin eine Hauptabschlussübersicht (vgl. GA Bd. V Bl. 45 - 47) sowie Umbuchungslisten (GA Bd. V Bl. 48 f. sowie 54); der Liquidator der Beklagten gab die in den Umbuchungslisten aufgeführten Umbuchungen frei. Am 14. April 1994 erhielt die Beklagte die entsprechenden Vorwegexemplare der Prüfberichte mit der Aufforderung, etwaige Änderungswünsche schriftlich mitzuteilen (Anlage 2, GA Bd. II Aktentasche); am 15. April 1994 wurden Unterlagen zu den Umbuchungen an die Buchhaltung der Beklagten übersandt (vgl. GA Bd. V Bl. 44).

Etwa Mitte Oktober 1993 übersandte die Beklagte der Klägerin den von der Steuerberatungsgesellschaft P. gefertigten Jahresabschluss zum 31. Dezember 1992 einschließlich Anhang (Anlage B 7, GA Bd. I Aktentasche). Die Prüfung dieses Abschlusses begann am 17. Oktober 1993. Die Klägerin erstellte eine Hauptabschlussübersicht. Sie wies die Beklagte mit Schreiben vom 21. Februar 1994 (GA Bd. III Bl. 53 f.) auf Fehler in der Bilanz sowie auf daraus resultierende höhere Prüfungskosten hin. Die Klägerin fertigte auch zum Jahresabschluss 1992 Umbuchungslisten (GA Bd. V Bl. 48 f. - 32 Positionen - und 54 f. - 37 Positionen -). Mit Schreiben vom 18. März 1994 forderte der Liquidator der Beklagten die Steuerberatungsgesellschaft P. zur Prüfung der Empfehlungen der Klägerin auf (Anlage B 14, GA Bd. IV Bl. 55; vgl. auch Antwortschreiben vom 31. März 1994, Anlage B 15, GA Bd. IV Bl. 56). Die Klägerin erstellte ein unverbindliches Exemplar des Prüfberichtes, welches die Beklagte am 6. Mai 1994 erhielt (Anlage B 8, GA Bd. I Aktentasche). In der Schlussbemerkung und dem Bestätigungsvermerk dieses unverbindlichen Prüfberichtes heißt es, dass das Testat unter zwei Vorbehalten, nämlich der Feststellung aller Vorbilanzen bis einschließlich der Liquidationseröffnungsbilanz nach den von der Klägerin geprüften Fassungen erfolgt und das Grundvermögen der Gesellschaft nicht mit Restitutions- oder Entschädigungsansprüchen belastet sei, sowie mit der Einschränkung, "... dass zum 23.02.1992 kein buchmäßiger Abschluss der werbenden Gesellschaft sowie zum 24.02.1992 keine Eröffnungsbuchungen vorlagen, die Nachbuchungen für den Abschluss der werbenden Gesellschaft nicht im Buchwerk erhalten sind, so dass die Geschlossenheit der Buchführung für den Berichtszeitraum nicht gegeben ist und der Ausweis der Aufwendungen und Erträge nicht abschließend beurteilt werden kann" (S. 5).

Zugleich nahm die Klägerin in ihren Prüfbericht die gesamte Bilanz der Beklagten zum 31. Dezember 1992 auf, wobei die in den Umbuchungslisten aufgeführten Änderungen in die bisherige Bilanz der Beklagten eingefügt waren.

Der Liquidator der Beklagten unterschrieb sämtliche Prüfberichte der Klägerin und gab darüber hinaus zu den drei erstgenannten Prüfberichten auch jeweils eine Vollständigkeitserklärung ab; die Vollständigkeitserklärung zum Prüfbericht für den Jahresabschluss zum 31. Dezember 1992 gab er nicht mehr ab, weil er inzwischen als Liquidator abberufen worden war.

Seit dem Frühjahr 1992 führte der Liquidator der Beklagten Verhandlungen mit Investoren über den Verkauf des Unternehmens zwecks Fortführung. Mit notariellem Kaufvertrag vom 28. April 1994 erwarb der jetzige Geschäftsführer der Beklagten die Gesellschaftsanteile am Unternehmen. Die Klägerin erhielt hiervon spätestens mit Schreiben des Liquidators vom 6. September 1994 (Anlage K 10, GA Bd. I Bl. 121) Kenntnis. Die Beklagte hat behauptet, dass die Klägerin bereits seit 1992 gewusst habe, dass das Unternehmen fortgeführt werden sollte und daher eine Aufhebung des Liquidationsbeschlusses vom 24. Februar 1992 beabsichtigt gewesen sei. Sie hat hierfür ein Rundschreiben des Liquidators vom 15. Oktober 1992 "an alle Kunden und Lieferanten" (Anlage B 9, GA Bd. I Bl. 164 f.) angeführt, welches auch der Klägerin übersandt worden sein soll; trotz des Bestreitens des Zugangs eines solchen Rundschreibens durch die Klägerin hat die Beklagte weiteren Sachvortrag hierzu nicht gehalten und keinen Beweis angetreten.

Die Parteien des Rechtsstreits sind sich darüber einig, dass die Klägerin keine weiteren Tätigkeiten mehr in diesen Auftragsverhältnissen ausführen soll und dass nunmehr die bisherigen Leistungen der Klägerin abzurechnen sind. Für ihre Prüfungstätigkeit berechnete die Klägerin der Beklagten mit sechs Teilrechnungen insgesamt einen Betrag in Höhe von 166.245,98 DM. Unter dem 26. August 1994 erteilte sie der Beklagten hierauf eine Gutschrift in Höhe von 16.245,98 DM (GA Bd. I Bl. 58) unter der Bedingung der sofortigen Zahlung. Die Beklagte hatte bereits seit Mitte 1992 Einwendungen gegen die Höhe der Honorarforderungen erhoben; nach Aufhebung des Liquidationsbeschlusses bestritt die Beklagte zudem eine wirksame Auftragserteilung an die Klägerin.

Die Klägerin, die die Beklagte mehrfach, letztmalig mit Fristsetzung bis zum 20. März 1995, zur Begleichung der Honorarrechnungen aufgefordert hat, hat beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 166.763,48 DM (= 85.264,81 EUR) nebst 10 % Zinsen hieraus seit dem 21. März 1995 zu verurteilen. Die Beklagte hat vollständige Klageabweisung beantragt.

Das Gericht hat insbesondere zur Frage einer verbotswidrigen Mitwirkung der Klägerin an der Erstellung der von ihr geprüften Bilanzen Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Dipl.-Betriebswirts Mn. vom 6. Dezember 1996 sowie eines am 22. Juni 2001 mündlich erstatteten Gutachtens des Dipl.-Kfm. Me. ; wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten (GA Bd. I Bl. 232 ff.) sowie auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 22. Juni 2001 (GA Bd. III 194 - 198) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere wegen der widerstreitenden Rechtsauffassungen der Parteien des Rechtsstreits und wegen des Verlaufs des Verfahrens in erster Instanz, nimmt der Senat auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO n. F.

Das Landgericht hat die Klage für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt und diese Entscheidung im Wesentlichen darauf gestützt, dass zwischen den Parteien des Rechtsstreits ein wirksamer Vertrag über die Prüfung der Bilanzen zum 31. Dezember 1991, zum 23. Februar 1992, zum 24. Februar 1992 sowie zum 31. Dezember 1992 zustande gekommen sei. Ein Verstoß gegen § 318 Abs. 1 HGB liege nicht vor, so dass offen bleiben könne, inwiefern ein etwaiger Verstoß sich überhaupt auf die Wirksamkeit der Auftragserteilung ausgewirkt hätte. Die Tätigkeit der Klägerin verstoße auch nicht gegen § 319 Abs. 2 Nr. 5 HGB. Zwar seien die Grundsätze dieser Vorschrift auch anwendbar, wenn der Abschlussprüfer nicht bereits vor seiner Bestellung, sondern erst im Laufe seiner Prüfungen an der Erstellung der Jahresabschlüsse mitwirkt; hier jedoch habe der Liquidator alle Entscheidungen selbst getroffen, indem er sich die Empfehlungen der Klägerin zu Eigen gemacht und deren Umsetzung gebilligt habe. Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag sei von der Beklagten nicht gekündigt worden; insbesondere komme dem Rundschreiben vom 15. Oktober 1992 keine vergleichbare Wirkung zu. Der geltend gemachte Anspruch sei auch fällig, weil die Parteien des Rechtsstreits das Auftragsverhältnis inzwischen einvernehmlich aufgehoben hätten. Soweit sich die Beklagte darauf berufe, dass die Klägerin bei ihrer Tätigkeit gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit verstoßen hätte, sei dies erst im Rahmen des Betragsverfahrens entscheidungserheblich.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 30. Dezember 2002 zugestellte Urteil mit einem am 16. Januar 2003 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese Berufung innerhalb der Berufungsbegründungsfrist auch begründet.

Die Beklagte meint, hinsichtlich der Auswahl der Klägerin als Abschlussprüferin läge ein Verstoß gegen § 318 Abs. 1 HGB vor, der nach § 134 BGB die Wirksamkeit der Auftragserteilung entfallen lasse.

Zudem wiederholt und vertieft sie ihr Vorbringen, wonach die Klägerin an der Erstellung der streitgegenständlichen Unternehmensbilanzen mitgewirkt und damit gegen § 319 Abs. 2 Nr. 5 HGB verstoßen habe.

Schließlich vertritt sie weiterhin die Auffassung, dass die Klägerin die Prüfung insbesondere der Bilanzen zum 23. Februar 1992 sowie zum 24. Februar 1992 nicht hätte beginnen dürfen; sie sei insofern zumindest zur Nachfrage verpflichtet gewesen, ob eine Aufhebung des Liquidationsbeschlusses und eine Kündigung des Prüfungsauftrages in Betracht komme.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Grundurteils

die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt im Wesentlichen das erstinstanzliche Urteil.

Der Senat hat am 8. Juli 2003 mündlich zur Sache verhandelt; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls des Senats von diesem Tage (GA Bd. V Bl. 96 f.) Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig; insbesondere wurde sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass die Klägerin gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Vergütung für die geleisteten Arbeiten zur Prüfung der Jahresabschlüsse zum 31. Dezember 1991 und zum 31. Dezember 1992 sowie des Abschlusses der werbenden Gesellschaft zum 23. Februar 1992 und der Liquidationseröffnungsbilanz zum 24. Februar 1992 hat. Dieser Anspruch ergibt sich aus dem zwischen den Parteien des Rechtsstreits im März 1992 geschlossenen Vertrag zur Prüfung der vorgenannten Bilanzen der Beklagten durch die Klägerin gegen Zahlung des lt. Rahmenvereinbarung zwischen der Klägerin und der THA geltenden Zeithonorars, zu dessen Höhe die Klägerin weiter vorzutragen haben wird.

1. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien des Rechtsstreits ist nicht nach § 134 BGB i.V.m. § 318 Abs. 1 HGB nichtig.

1.1. Es kann offen bleiben, ob und ggfs. inwieweit § 318 Abs. 1 HGB gesetzliche Regelungen enthält, die ein Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB darstellen. Die streiterheblichen Bestimmungen dieser Vorschrift normieren jedenfalls kein gesetzliches Verbot.

1.1.1. Ein Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB liegt vor, wenn eine Rechtsnorm nach ihrem Normzweck ein bestimmtes Rechtsgeschäft wegen seines Inhalts bzw. des mit ihm bezweckten Erfolgs bzw. aufgrund besonderer Umstände seiner Vornahme untersagt (vgl. Wendlandt in: Bamberger/Roth, 2003, § 134 Rn. 9 m.w.N.). Der Charakter einer Rechtsnorm als Verbotsgesetz ist durch eine insbesondere am Normzweck orientierte Auslegung zu ermitteln.

1.1.2. Seinem Wortlaut nach enthält § 318 Abs. 1 HGB überhaupt kein Verbot, sondern regelt positiv die Zuständigkeit, das Verfahren und die Form für die Bestellung des Abschlussprüfers. Sie gibt auch vor, dass die - im Rahmen eines schuldrechtlichen Vertrages zwischen dem Unternehmen und dem Wirtschaftsprüfer erfolgende - Beauftragung eines Wirtschaftsprüfers mit der Abschlussprüfung dessen Bestellung durch die Gesellschafter des Unternehmens voraussetzt.

Allerdings braucht ein gesetzliches Verbot in der Rechtsnorm nicht ausdrücklich ausgesprochen zu sein, sondern kann sich auch aus dem Zusammenhang des Gesetzes ergeben (vgl. Heinrichs in: Palandt, Komm. z. BGB, 62. Aufl. 2003, § 134 Rn. 2 unter Verweis auf BGHZ 51, 255, 262; ebenso Wendlandt, a.a.O.). Umgekehrt jedoch verbietet nicht jede Rechtsnorm, die ein Rechtsgeschäft an bestimmte Voraussetzungen bindet, dieses Rechtsgeschäft zugleich bei Nicht- oder Schlechterfüllung dieser Voraussetzungen (vgl. Wendlandt, a.a.O.; Mayer-Maly in: MüKo-BGB, 3. Aufl. 1993, § 134 Rn. 38, 43).

1.1.3. Soweit in der Rechtsprechung vereinzelt die Regelung der drei Verfahrensschritte der Abschlussprüferbestellung (Wahl, Auftragsangebot, Annahme) dahin interpretiert worden ist, dass eine Auftragserteilung an einen Wirtschaftsprüfer bei gänzlich fehlendem Wahlbeschluss gesetzlich verboten i.S.v. § 134 BGB sei (vgl. LG Berlin, Urteil vom 27. Oktober 1994, 93 O 98/94, sowie LG Köln, Urteil vom 13. September 1991, 90 O 244/90 = DB 1992, 265), bedarf dies im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Ein Gesellschafterbeschluss über die Auswahl des Abschlussprüfers liegt mit dem Beschluss der THA vom 24. Februar 1992 zumindest formell vor.

1.1.4. Entgegen der Auffassung der Beklagten stellt jedenfalls die Regelung des § 318 Abs. 1 S. 3 HGB über den Zeitpunkt der Wahl des Abschlussprüfers durch die Gesellschafter kein Verbot einer Wahl zu anderen Zeitpunkten, sondern eine Gebotsnorm dar.

Dies ergibt sich zum Einen aus ihrem Wortlaut; danach soll - nicht muss (!) -ein Abschlussprüfer bereits im laufenden Geschäftsjahr ausgewählt werden. Zum Anderen folgt dies aus dem Zweck der Gesamtregelung.

Soweit die Regelung dazu dient, dem zu beauftragenden Prüfer eine Vorbereitung der Abschlussprüfung, eine Teilnahme an einer Inventur zum Bilanzstichtag und eine zeitnahe Durchführung der Prüfung nach Erstellung des Abschlusses zu ermöglichen, ist dieser Zweck zwar nur durch eine Auswahl und Beauftragung im laufenden Geschäftsjahr zu erreichen. Der gewünschte zeitliche Vorlauf gebietet jedoch nicht, jegliche Abschlussprüferbestellung, bei der dieser zeitliche Vorlauf nicht (mehr) zu gewährleisten ist, zu verbieten. Im Gegenteil, eine Pflichtabschlussprüfung - und nur auf diese bezieht sich § 318 HGB - muss auch dann durchgeführt werden, wenn keine optimalen Prüfungsbedingungen vorliegen.

Durch § 318 Abs. 1 HGB wird aber vor allem eine Zuständigkeit für die Auswahl des Abschlussprüfers geregelt, nämlich dahin, dass das Recht zur Auswahl des Abschlussprüfers den Gesellschaftern übertragen ist, um einerseits die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers vom Vorstand bzw. von der Geschäftsführung des Unternehmens zu erhöhen und andererseits den Gesellschaftern ein Instrument zur Durchsetzung ihres Rechtes auf eine korrekte, von den übrigen Organen der Gesellschaft, insbesondere vom Vorstand bzw. von der Geschäftsführung, unabhängige Information durch Prüfung der Rechnungslegung zu ermöglichen. Der Zweck dieser Zuständigkeitsverteilung ist jedenfalls unabhängig davon erreichbar, ob die Ausübung des Auswahlrechts durch die Gesellschafter im laufenden Geschäftsjahr oder erst nach dessen Beendigung erfolgt. Ob er durch eine Auswahl vor Beginn des betreffenden Geschäftsjahres gefährdet sein könnte, braucht hier nicht entschieden zu werden, weil eine solche Konstellation hier nicht vorliegt.

1.1.5. Soweit schließlich sowohl § 318 Abs. 1 S. 1 HGB als auch § 318 Abs. 1 S. 3 HGB davon ausgehen, dass sich die Tätigkeit des Abschlussprüfers lediglich auf ein Geschäftsjahr des Unternehmens bzw. auf einen Jahresabschluss bezieht, und hieraus allgemein der Schluss auf eine Pflicht zur alljährlichen Neuauswahl des Abschlussprüfers durch die Gesellschafter gezogen wird (vgl. vgl. Ebke in: MüKo-HGB, 2001, § 318 Rn. 9; Zimmer in: Staub, Großkomm. HGB, 2002, § 318 Rn. 15), stellt dies ebenfalls (nur) ein gesetzliches Gebot dar.

Die Vorschrift dient letztlich dazu, eine Aushöhlung des Auswahlrechts der Gesellschafter hinsichtlich der Person des Abschlussprüfers zu verhindern. Den Gesellschaftern soll bei der Auswahl des Abschlussprüfers die Gelegenheit gegeben sein, die Qualität der jeweils vorangegangenen Abschlussprüfung bei der Neuauswahl zu berücksichtigen (vgl. Zimmer, a.a.O., Rn. 15). Diese Zielsetzung erfordert keine generelle Untersagung einer Auswahl eines Abschlussprüfers für mehrere Abschlüsse, solange die Bestellungsperiode und der Zeitraum der bilanzierten und zu prüfenden Geschäftstätigkeit noch überschaubar bleibt. Der gesetzlichen Regelung ist nicht zu entnehmen, dass diese Überschaubarkeit bei jeder ein Geschäftsjahr überschreitenden Auswahl ausnahmslos als nicht mehr gegeben angesehen wird.

1.2. Der Beschluss der THA vom 24. Februar 1992 hinsichtlich der Auswahl des Abschlussprüfers für noch nicht geprüfte und künftige Jahresabschlüsse sowie für die Schlussbilanz der werbenden Gesellschaft und die Liquidationseröffnungsbilanz bietet eine ausreichende Grundlage für die Beauftragung der Klägerin mit den streitgegenständlichen Abschlussprüfungen. Insoweit sind die Regelungen des § 318 Abs. 1 HGB nicht verletzt.

1.2.1. Isoliert betrachtet, verstößt die nach Ablauf des Geschäftsjahres 1991 erfolgte Auswahl eines Abschlussprüfers für den Jahresabschluss zum 31. Dezember 1991 durch die Alleingesellschafterin nicht gegen § 318 Abs. 1 S. 3 HGB.

Nach ganz herrschender Auffassung, der sich der Senat anschließt, schließt die vorgenannte Regelung eine nach Ablauf des Geschäftsjahres vorgenommene Bestellung eines Abschlussprüfers durch die Gesellschafter, hier durch die Alleingesellschafterin THA, nicht aus. Denn, wie das Landgericht mit zutreffender Argumentation festgestellt hat, führt der Ablauf des Geschäftsjahres nicht automatisch zum Erlöschen des Auswahlrechts der Gesellschaft. Eine zeitliche Grenze für die Auswahl besteht nach der gesetzlichen Regelung nur im Zeitpunkt der gerichtlichen Bestellung eines Abschlussprüfers (vgl. Ebke, a.a.O., § 318 Rn. 8; Zimmer, a.a.O., § 318 Rn. 14; Wiedmann, Komm. Bilanzrecht, § 318 Rn. 8 m.w.N.).

1.2.2. Ebenfalls isoliert betrachtet stellt die Bestellung eines Abschlussprüfers für den Jahresabschluss zum 31. Dezember 1992 und zugleich für die Schlussbilanz der werbenden Gesellschaft zum 23. Februar 1992 und die Liquidationseröffnungsbilanz zum 24. Februar 1992 keine Verletzung des Gebotes der Neuauswahl des Abschlussprüfers für jedes Geschäftsjahr dar.

Die Beauftragung ein und desselben Wirtschaftsprüfers mit der Prüfung mehrerer Abschlüsse der Gesellschaft ist grundsätzlich zulässig. Denn das Gebot der Neuauswahl verbietet nicht die Wiederwahl des Abschlussprüfers. Vielmehr ist die Wiederwahl grundsätzlich - unter Berücksichtigung der Ausnahmen in § 319 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 und S. 3 Nr. 6 HGB - zulässig; eine diese Grenzen nicht überschreitende Kontinuität bei der Bestellung des Abschlussprüfers wird allgemein für zweckmäßig erachtet (vgl. Zimmer, a.a.O., Rn. 15; Ebke, a.a.O., Rn. 9).

Allerdings deutet der Wortlaut des § 318 Abs. 1 S. 1 HGB darauf hin, dass grundsätzlich eine Neuauswahl des Abschlussprüfers für jeden zu prüfenden Abschluss des Unternehmens erfolgen soll (so auch Ebke, a.a.O., Rn. 9) - dies ist regelmäßig gewährleistet durch eine alljährliche Neuauswahl, es sei denn, innerhalb eines Jahres sind mehrere Pflichtabschlüsse zu prüfen, wie im vorliegenden Fall für das Jahr 1992. Ob ein Verstoß gegen diese gesetzliche Regelung vorliegt oder nicht, ist jedoch unter Berücksichtigung des in Abschnitten 1.1.4. und 1.1.5. dieser Entscheidungsgründe angeführten Normzwecks zu ermitteln; dieser Normzweck wird durch die gleichzeitige Bestellung der Klägerin als Abschlussprüferin für die Schlussbilanz der werbenden Gesellschaft zum 23. Februar 1992, für die Liquidationseröffnungsbilanz zum 24. Februar 1992 sowie für die Jahresabschlussbilanz zum 31. Dezember 1992 nicht tangiert.

Hinsichtlich der Gewährleistung der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers verbleibt es - wie im Regelfall der Auswahl für die Prüfung des einen Pflicht-Jahresabschlusses - dabei, dass der Abschlussprüfer für eine überschaubare Periode, nämlich ein Geschäftsjahr, ausgewählt wird. Auch das Auswahlrecht der Gesellschafter wird hier nicht verkürzt, weil bei der Auswahl des Abschlussprüfers für jede der drei genannten Bilanzen die Abschlussprüfung der jeweils anderen beiden Bilanzen noch nicht abgeschlossen sein kann; die Bilanzen sind nahezu zeitgleich zu testieren.

1.2.3. Der Senat sieht den Schutzzweck des § 318 Abs. 1 HGB hier schließlich auch nicht dadurch als verletzt an, dass die Auswahl des Abschlussprüfers für den Jahresabschluss zum 31. Dezember 1991 und die Wiederwahl der Klägerin für die Prüfung der im Geschäftsjahr 1992 zu fertigenden Abschlüsse in einem Gesellschafterbeschluss zusammengefasst sind.

Beide Auswahlentscheidungen waren im Geschäftsjahr 1992 zu treffen; insbesondere hätte ein Abwarten mit der Auswahl des Abschlussprüfers für die im Geschäftsjahr 1992 zu fertigenden Abschlüsse bis zur Testierung des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 1991 der Vorschrift des § 318 Abs. 1 HGB widersprochen, wonach der Abschlussprüfer aus den o.g. Gründen bereits im laufenden Geschäftsjahr auszuwählen ist.

Die Vorgehensweise der THA als damalige Alleingesellschafterin der Beklagten birgt noch nicht die Gefahr einer Verletzung der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers in sich. Die Auswahl desselben Abschlussprüfers für zwei Jahre beruht auf sachlichen Erwägungen (Beschleunigung der Abschlussprüfungen in der Liquidationssituation, ggfs. Kostenminimierung); der Zeitraum von zwei Geschäftsjahren erweckt - auch angesichts der Zulässigkeit der Wiederwahl - noch nicht den Eindruck einer zu großen Nähe des Prüfers zum Unternehmen.

1.2.4. Der Wirksamkeit des Auswahlbeschlusses der THA vom 24. Februar 1992 steht schließlich nicht entgegen, dass der Beschluss nach seinem Wortlaut die Auswahl nicht auf Prüfungsaufträge für die Geschäftsjahre 1991 und 1992 begrenzt, sondern auch die Wiederwahl der Klägerin als Abschlussprüferin für die Abschlüsse der Beklagten in den nachfolgenden Geschäftsjahren (1993, 1994 u.s.w.) beinhalten könnte.

Zwar ist die Wahl eines Abschlussprüfers für ein noch nicht angebrochenes Geschäftsjahr nach allgemeiner Auffassung zumindest grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. nur Zimmer, a.a.O., § 318 Rn. 15). Selbst wenn jedoch der dahin gehende Teil des Gesellschafterbeschlusses unwirksam wäre, berührte dies die Wirksamkeit der Auswahl für die Geschäftsjahre 1991 und 1992 nicht, § 139 BGB. Denn es ist davon auszugehen, dass die Alleingesellschafterin der Beklagten diesen Fall am wirksamen Teil ihres Gesellschafterbeschlusses festhalten wollte und festgehalten hätte.

1.3. Nur ergänzend ist darauf zu verweisen, dass selbst dann, wenn § 318 Abs. 1 HGB hinsichtlich der hier entscheidungserheblichen Bestimmungen ein Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB darstellte, und selbst wenn zudem eine Verletzung dieser Verbotsnormen vorläge, bislang offen ist, ob sich hieraus eine Unwirksamkeit des Auswahlbeschlusses der THA vom 24. Februar 1992 ergäbe.

Die Vorschrift des § 134 BGB ordnet für ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nicht ausnahmslos Nichtigkeit an (vgl. Wendlandt, a.a.O., § 134 Rn. 10 m.w.N.). Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit ist nur für den - durch Gesetzesauslegung zu ermittelnden - Fall angeordnet, dass sich aus dem Verbotsgesetz nichts Anderes ergibt, d. h. auch die Sanktion ist abhängig vom Normenzweck.

Daran, dass bei Vorliegen eines - u. U. fehlerhaft zustande gekommenen - Auswahlbeschlusses der Gesellschafter sowohl der Beschluss selbst als auch die auf diesen Beschluss zurück gehende Auftragserteilung nichtig sein soll, könnte schon deshalb Zweifel bestehen, weil das betreffende Gesetz selbst zumindest für die Auswahlentscheidung andere Korrekturmöglichkeiten vorsieht, nämlich die Möglichkeit der Nichtannahme des Prüfungsauftrages durch den Wirtschaftsprüfer bei Mängeln seiner Auswahl sowie die gerichtliche Ersetzung des Abschlussprüfers nach § 318 Abs. 3 HGB als ein spezielles Verfahren zur Anfechtung dieses Gesellschafterbeschlusses durch die Organe der Gesellschaft.

2. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien des Rechtsstreits ist auch nicht nach § 134 BGB i.V.m. § 319 Abs. 2 Nr. 5 HGB nichtig.

2.1. Allerdings ist § 319 Abs. 2 Nr. 5 HGB nach ganz einhelliger Auffassung, der sich auch der erkennende Senat anschließt, ein Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB, dessen - u. U. auch nachträglich nach Vertragsabschluss eintretende - Verletzung die Nichtigkeit des Prüfungsauftrages zur Folge hat (vgl. nur BGHZ 118, 142 sowie BGHZ 135, 260 "Allweiler" - von den Prozessparteien selbst zitiert). Ein Vergütungsanspruch steht dem Abschlussprüfer dann auch unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag oder der ungerechtfertigten Bereicherung nicht zu.

2.2. Die Beklagte hat nicht bewiesen, dass die Klägerin verbotswidrig, d.h. in einer über das Maß einer im Rahmen der Abschlussprüfung zulässigen Beratung hinaus gehenden Weise, an der Aufstellung der zu prüfenden Abschlüsse mitgewirkt hat. Die Beklagte trägt aber die Beweislast dafür, dass die Klägerin die Grenze einer zulässigen Beratung überschritten hat, weil sie sich auf die Nichtigkeit der Abschlussprüferaufträge wegen unzulässiger Mitwirkung beruft (vgl. Heinrichs, a.a.O., § 134 Rn. 12c; Wendlandt, a.a.O., § 134 Rn. 30, jeweils m.w.N.).

2.2.1. Die Beratung eines Auftraggebers in wirtschaftlichen und steuerlichen Angelegenheiten ist grundsätzlich mit einer Abschlussprüfung durch den selben Wirtschaftsprüfer vereinbar (vgl. BGHZ 135, 260). Insbesondere muss sich die Tätigkeit eines Abschlussprüfers nicht darauf beschränken, den zur Prüfung vorgelegten Pflichtabschluss des Mandanten mit mehr oder weniger Einschränkungen zu testieren bzw. die Erteilung eines Testates abzulehnen; dem Abschlussprüfer ist vielmehr erlaubt, durch konstruktive Hinweise während der Prüfungsphase auf Korrekturen und Ergänzungen hinzuwirken und damit ein uneingeschränktes Testat zu ermöglichen. Grundsätzlich ist auch unerheblich, ob der Mandant der Empfehlung bzw. dem Entscheidungsvorschlag des Wirtschaftsprüfers folgt, und zwar auch dann, wenn der Vorschlag als alternativlos unterbreitet wird. Der Wirtschaftsprüfer überschreitet die Grenzen der Beratung (erst) dann, wenn er die dem Mandanten vorbehaltene unternehmerische Entscheidung mit handelsbilanziellen Auswirkungen an sich zieht, sich also nicht auf eine Entscheidungshilfe beschränkt (Kriterium der so genannten funktionalen Entscheidungszuständigkeit). Wegen der formalen Natur des vorgenannten Abgrenzungskriteriums zwischen zulässiger Beratung und verbotswidriger Mitwirkung kann im Einzelfall auch eine inhaltliche Prüfung erforderlich sein, ob beim Mandanten - aus eigenen Kräften und durch Inanspruchnahme Dritter - überhaupt eine Kompetenz zur eigenständigen Erstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung und eigenverantwortlichen Entscheidung über die Empfehlungen des Prüfers vorhanden ist (vgl. Röhricht, WiP 1998, 153, 155). Der Senat vermochte unter Berücksichtigung dieser Grundsätze keine Überzeugung von einer unzulässigen Mitwirkung der Klägerin an der Erstellung der streitgegenständlichen Abschlüsse zu gewinnen.

2.2.2. Die Klägerin hat zur Überzeugung des Senats nicht unzulässig an der Aufstellung des Jahresabschlusses der Beklagten zum 31. Dezember 1991 mitgewirkt.

Nach den tatsächlichen Feststellungen des Senats ist der Klägerin ein von einem Steuerberater aufgestellter, prüffähiger Jahresabschluss der Beklagten vorgelegt worden, der dann Gegenstand der Prüfung war. Die Prüfungstätigkeit der Klägerin setzte erst nach Übersendung dieses Jahresabschlusses ein, d. h., aus zeitlicher Sicht ist eine Mitwirkung an der Erstaufstellung des Abschlusses ausgeschlossen.

Es ist - entgegen der Auffassung der Beklagten - kein Indiz für eine unzulässige Mitwirkung der Klägerin an der Bilanzerstellung, dass die Klägerin nach ihren eigenen Angaben im Rahmen der Abschlussprüfung auch eine Prüfung der Vorbilanzen, insbesondere der DM-Eröffnungsbilanz der Beklagten zum 1. Juli 1990, vorgenommen hat. Zu dieser Prüfung sowie zur Empfehlung etwaiger Berichtigungen von Wertansätzen ist sie als Abschlussprüferin verpflichtet, d. h. diese Tätigkeit ist zwingender Bestandteil der Prüfungstätigkeit, weil Wertansätze der DM-Eröffnungsbilanz nach § 36 DMBilG bei der Aufstellung späterer Jahresabschlüsse stets zu prüfen und ggfs. zu berichtigen sind.

Der Inhalt der von der Beklagten angeführten Umbuchungsliste der Klägerin zum Jahresabschluss 1991 trägt den Charakter von Umbuchungsempfehlungen. Wie vorausgeführt, bewegen sich Hinweise eines Abschlussprüfers auf fehlerhafte Buchungen - wie hier diejenigen der Klägerin in ihrer Umbuchungsliste - im Rahmen zulässiger Beratung. Die Zusammenfassung von Prüfungsbeanstandungen in einer entsprechenden Liste ist, wie beide gerichtliche Sachverständigen übereinstimmend ausgeführt haben, absolut branchenüblich und zulässig. Die Berücksichtigung der Umbuchungsempfehlungen blieb der Beklagten überlassen. Dies zeigen zum Einen der Umstand der Erstellung der Liste sowie die Übersendung der Liste an die Beklagte; hätte die Klägerin die Änderungen selbst vornehmen wollen, hätte es dessen nicht bedurft. Die Beklagte hat jedoch zum Anderen auch nicht widerlegt, dass ihr Liquidator diese Liste inhaltlich gebilligt hat. Vielmehr beweist nicht zuletzt das Schreiben der Steuerberatergesellschaft P. an die Klägerin vom 17. Juni 1993 (Anlage K 10, GA Bd. V Bl. 87), dass die Änderungen am Jahresabschluss selbst durch die erstgenannte Gesellschaft und mithin in der Sphäre der Beklagten vorgenommen wurden.

Der Beklagten vermag der Hinweis auf die von der Klägerin angefertigte Hauptabschlussübersicht ebenfalls nicht zum Erfolg zu verhelfen. Allerdings ist die Anfertigung und Zur-Verfügung-Stellung einer solchen Übersicht an den Mandanten grundsätzlich geeignet, den Anschein einer unzulässigen Mitwirkung an der Aufstellung des zu prüfenden Abschlusses zu erzeugen. Denn wird ein Wirtschaftsprüfer, wie gesetzlich gewollt, als Abschlussprüfer bereits im laufenden Geschäftsjahr und mithin vor Erstellung des Pflichtabschlusses beauftragt und händigt er seinem Mandanten zeitlich vor der Bilanzaufstellung diese Übersicht aus, so liegt der Schluss nahe, dass die Übersicht gerade der Vorbereitung der Abschlussaufstellung dienen soll. Anders liegt der Fall jedoch hier. Die Bilanz war bereits bei Beginn der Prüfungstätigkeit erstellt; alle Bewertungsvorgänge waren intern bei der Beklagten (vorbehaltlich von Beanstandungen der Klägerin als Abschlussprüfer) abgeschlossen. Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist die Angabe der Klägerin, sie verwende dieses Hilfsmittel regelmäßig zur Prüfung, um die Ausübung von Bilanzierungs- und Bewertungswahlrechten des Unternehmens transparenter zu machen, überaus plausibel. Eine andere, erst im Betragsverfahren entscheidungserhebliche Frage ist es, inwiefern die Klägerin ihre Aufwendungen hierfür der Beklagten voll in Rechnung stellen kann.

Der vorgenannten Feststellung steht schließlich auch der Inhalt der Schreiben der Klägerin an die Beklagte vom 25. August 1994 (Anlage B 3, GA Bd. I Bl. 56 f.) und vom 17. Januar 1995 (Anlage K 6, GA Bd. I Bl. 98) nicht entgegen. Die Klägerin bezieht sich darin zur Rechtfertigung der beabsichtigten Abrechnung ihrer Tätigkeit ausdrücklich auf einen wesentlich erhöhten "Prüfungsaufwand"; lediglich zur Substantiierung des Prüfungsaufwandes schreibt sie - im Wortlaut verkürzt - von der "Erstellung der Hauptabschlussbilanz". Dies ist keinesfalls als ein "Eingeständnis" unzulässiger Mitwirkung zu werten, wie die Beklagte wohl meint.

2.2.3. Der Senat hat keine sicheren Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin an der Aufstellung der Schlussbilanz der werbenden Gesellschaft zum 23. Februar 1992 sowie der Liquidationseröffnungsbilanz zum 24. Februar 1992 unzulässig mitgewirkt hat.

Der Klägerin wurden beide Bilanzen einschließlich Gewinn- und Verlust-Rechnung, Anhang zum Jahresabschluss und Erstellungsbericht zur Prüfung vorgelegt; erst danach setzte die Tätigkeit der Klägerin ein. Die Prüfungsgegenstände wurden von einem Steuerberater im Auftrag der Beklagten erstellt. Auch insoweit ist daher eine Mitwirkung der Klägerin an der Erstaufstellung der vorgenannten Abschlüsse schon aus zeitlicher Sicht ausgeschlossen. Dem steht nicht entgegen, dass alle diese Unterlagen zunächst noch unter dem Vorbehalt der Vorläufigkeit standen. Dieser Vorbehalt war nach der ausdrücklichen Erläuterung im Erstellungsbericht allein dem Umstand geschuldet, dass die Vorbilanzen noch nicht durch einen Abschlussprüfer festgestellt waren. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass daneben etwa Bilanzierungs- und Bewertungswahlrechte noch nicht ausgeübt worden waren.

Hinsichtlich beider Bilanzen kommt weder den von der Klägerin gefertigten Umbuchungslisten noch den jeweils aufgestellten Hauptabschlussübersichten eine Indizwirkung für eine verbotswidrige Mitwirkung an der Aufstellung der Bilanzen zu; das unter Abschnitt 2.2.2. dieser Entscheidungsgründe Vorausgeführte gilt entsprechend. Ebenso ist es kein Anzeichen für eine unzulässige Übernahme der Entscheidungszuständigkeit, dass die Klägerin eine tabellarische Gegenüberstellung der Bewertungsansätze der Abschlusserstellerin und ihrer eigenen Bewertungsänderungsempfehlungen gefertigt hat. Eine solche Übersicht spricht vielmehr eher für eine Beschränkung der Klägerin auf eine Beratung, weil die Übersicht die Unterschiede für den Entscheider transparenter machen soll, was nicht nötig gewesen wäre, wenn die Klägerin selbst die Entscheidung getroffen hätte.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich schließlich auch aus dem Begleitschreiben der Klägerin an die Buchhaltung der Beklagten vom 15. April 1992 nicht, dass etwa die Klägerin die Durchführung der von ihr empfohlenen Änderungen angewiesen hätte. Die Klägerin hat dagegen (unter Gegenbeweisantritt Zeugnis K. ) behauptet, dass der Liquidator der Beklagten sämtliche Änderungsvorschläge ausdrücklich gebilligt habe. Für die Richtigkeit dieser Behauptung könnte sprechen, dass der Liquidator in den jeweiligen Anschreiben der Klägerin zu ihren Prüfberichten zu beiden Bilanzen jeweils vom 14. April 1992 ausdrücklich aufgefordert wird, Änderungswünsche zu artikulieren, und dass er die Änderungsvorschläge der Klägerin unstreitig unterzeichnet hat. Der Umstand, dass der Liquidator der Klägerin sich beratungsgerecht verhalten hat, also allen Empfehlungen zur Berichtigung von Bewertungsansätzen gefolgt ist, ist für sich genommen ebenfalls kein Indiz für einen Übergang der Entscheidungszuständigkeit auf die Klägerin. Ein solches Verhalten lag hier umso näher, als die Berichtigungsempfehlungen unbestritten allein darauf beruhen, dass die erstellte Bilanz von fehlerhaften Werten zum 1. Januar 1992 ausging; diese Schwäche der eigenen Bilanzen hatte bereits die T. AG erkannt und ihrem Werk deshalb nur Vorläufigkeitscharakter bescheinigt. Gegen die Bewertung der Unterzeichnung der Änderungsvorschläge durch den Liquidator als einen bloßen Formalakt ohne inhaltliche Entscheidungszuständigkeit spricht weiter, dass dem Liquidator gerade beide Alternativen, nämlich die ursprünglichen Bewertungen der T. AG und die Änderungsvorschläge der Klägerin, in ihrer Gegenüberstellung vor Augen geführt worden waren.

2.2.4. Schließlich hat die Beklagte auch nicht nachgewiesen, dass die Klägerin an der Aufstellung der Jahresabschlussbilanz zum 31. Dezember 1992 verbotswidrig mitgewirkt hat.

Auch insoweit begann die Prüfungstätigkeit der Klägerin erst nach Übergabe des von der Steuerberatungsgesellschaft P. gefertigten Jahresabschlusses, was eine Mitwirkung an der Erstaufstellung des Jahresabschlusses in zeitlicher Hinsicht ausschließt.

Der Umbuchungsliste, der vergleichenden Bilanzgegenüberstellung und der Hauptabschlussübersicht kommt aus gleichen Gründen, wie vorausgeführt, hier keine Indizwirkung für eine unzulässige Mitwirkung der Klägerin an der Aufstellung des Abschlusses zu.

Allerdings wurde im zeitlichen Zusammenhang mit der Abschlussprüfung und zumindest auf Initiative der Klägerin die Konzeption des Jahresabschlusses verändert. Der ursprünglich gefertigte Jahresabschluss beruhte auf einer Rechnungslegung bei Fortführung der Gesellschaft, während die spätere Fassung des Jahresabschlusses nach der Prüfung den Liquidationsbeschluss der THA vom 24. Februar 1992 berücksichtigte. Die Klägerin ist der Behauptung der Beklagten nicht entgegen getreten, dass sie die umfangreichen Abgrenzungsarbeiten zwischen Buchungen vor und solchen nach Liquidationsbeschluss durchgeführt hat. Sie begründet den hohen Zeitaufwand ihrer Abschlussprüfung z. T. auch mit den umfangreichen Vorarbeiten zur Erstellung der Umbuchungsliste, die im Übrigen im Vergleich zu den anderen streitgegenständlichen Umbuchungslisten auch weit umfangreicher ist. Dem gegenüber hat die Klägerin jedoch behauptet, dass der Liquidator der Beklagten die Entscheidung über die Konzeptionsänderung selbst getroffen und die Änderungsvorschläge wiederum ausdrücklich akzeptiert habe. Die Änderungen im Buchwerk der Beklagten seien von dieser selbst vorgenommen worden. Für die Richtigkeit der Behauptung der Klägerin könnte die vorgelegte Korrespondenz, insbesondere das Schreiben des Liquidators an die Steuerberatungsgesellschaft P. vom 18. März 1994 sowie die entsprechende Rückantwort vom 31. März 1994, sprechen. Die Beklagte hat zur Frage, wer letztlich die Entscheidungen für die Konzeptionsänderung und für die Annahme der Umbuchungsempfehlungen im Einzelnen getroffen habe, keinen weiteren Beweis angetreten, obwohl sie von der Klägerin (vgl. GA Bd. II Bl. 85 f.) und indirekt vom gerichtlichen Sachverständigen Me. (vgl. GA Bd. III Bl. 196 ff.) auf die fehlenden Beweisantritte aufmerksam gemacht worden ist.

3. Soweit die Beklagte hilfsweise die Auffassung vertritt, dass ein Vergütungsanspruch der Klägerin für die abgerechneten Prüfungsarbeiten gänzlich entfallen sei, weil die Durchführung dieser Arbeiten angesichts der letztlich erfolgreichen Aktivitäten zur Veräußerung des Unternehmens dem Wirtschaftlichkeitsgebot widerspräche, vermag der Senat dem nicht zu folgen.

Zunächst ist anzumerken, dass dieses Argument keinesfalls für die Prüfung der Jahresabschlüsse zum 31. Dezember 1991 und zum 31. Dezember 1992 zutreffen kann. Denn beide Jahresabschlüsse waren unabhängig von der Frage einer Liquidation oder Fortführung jeweils von der Beklagten aufzustellen und von der Klägerin zu prüfen.

Hinsichtlich der Schlussbilanz der werbenden Gesellschaft zum 23. Februar 1992 sowie der Liquidationseröffnungsbilanz zum 24. Februar 1992 ist weiter darauf zu verweisen, dass die Beklagte selbst die Klägerin noch am 20. April 1993 zu einer möglichst raschen Prüfung aufgefordert und bis einschließlich Februar 1994 die erforderlichen Mitwirkungshandlungen bis zur Fertigstellung der Prüfungsberichte vorgenommen hatte.

Maßgebend ist aber, worauf das erstinstanzliche Gericht in seiner angefochtenen Entscheidung zu Recht abstellt, dass die Beklagte den Prüfungsauftrag an die Klägerin weder gekündigt noch inhaltlich abgeändert hat. Die Beklagte behauptet schon nicht, eine entsprechende Erklärung gegenüber der Klägerin abgegeben zu haben. Der Senat macht sich die zutreffenden und mit der Berufung nicht angegriffenen Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils hierzu und insbesondere auch zur Bewertung des "Rundschreibens" vom 15. Oktober 1992 zu Eigen.

Schließlich verkennt die Beklagte, dass es rechtlich auf den Zeitpunkt der Aufhebung des Liquidationsbeschlusses vom 24. Februar 1992 ankommt. Dieser Zeitpunkt ist schon nicht vorgetragen; es liegt nahe, dass die Aufhebung in zeitlicher Nähe zum Schreiben des Liquidators vom 6. September 1994 erfolgte.

4. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nrn. 7 und 8 EGZPO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO n. F. Da die mündliche Verhandlung im Berufungsverfahren nach dem 01.01.2002 erfolgte, richtet sich die Zulässigkeit von Rechtsmitteln gegen diese Entscheidung nach der nunmehr geltenden Fassung der ZPO, was bereits bei Abfassung des Berufungsurteils zu berücksichtigen war.

Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO n. F. war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Ende der Entscheidung