Judicialis Rechtsprechung

1. Die Zulässigkeit einer bestimmten Klageart steht nicht zur Disposition der Parteien; insbesondere kann durch eine Prozessvereinbarung nicht abweichend von der gesetzlichen Regelung ein Vorrang bzw. auch nur die Zulässigkeit einer Feststellungsklage begründet werden.

2. Die Vorschrift des § 11 Abs. 4 EEG normiert eine Abnahme- und Vergütungspflicht für jedes Elektrizitätsversorgungsunternehmen, welches Strom an Letztverbraucher liefert, unabhängig davon, ob das Unternehmen ein Netz für die allgemeine Versorgung i.S.v. § 2 Abs. 4 2. Alt. EnWG n.F. betreibt.

3. Die regelverantwortliche Übertragungsnetzbetreiberin hat nach § 11 Abs. 4 S. 1 EEG gegen das letztverteilende Elektrizitätsunternehmen einen Anspruch auf Annahme eines von ihr angebotenen, von zutreffenden Prämissen ausgehenden und zumutbaren Vertrages. Dieser Anspruch besteht ungeachtet des Umstandes, dass daneben ebenso eine Klage auf unmittelbare Leistung zulässig ist.

---

OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 U 91/03 Oberlandesgericht Naumburg

verkündet am: 09.03.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Zink, den Richter am Oberlandesgericht Wiedemann sowie den Richter am Landgericht Stroot auf die mündliche Verhandlung vom

10. Februar 2004

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 5. September 2003 verkündete Urteil des Landgerichts Halle, 7 O 129/02, in der Fassung des Tatbestandsberichtigungsbeschlusses vom 12. November 2003 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, das nachfolgende Vertragsangebot der Klägerin anzunehmen:

Präambel

Das "Gesetz über den Vorrang Erneuerbarer Energien" (Erneuerbare-Energien-Gesetz - EEG -) vom 29. März 2000 regelt die Abnahme und Vergütung von Strom aus Anlagen, die bestimmte regenerative Energien nutzen (im Folgenden "EEG-Strom" genannt).

Auf Grund dieses Gesetzes ist die V. AG (im Folgenden "V. " genannt) als Übertragungsnetzbetreiber berechtigt, den nach diesem Gesetz bei ihr anfallenden EEG-Strom an EVU, die Letztverbraucher mit Strom versorgen, zu liefern. Diese EVU sind verpflichtet, den EEG-Strom gegen Zahlung eines gesetzlich definierten Entgeltes abzunehmen. Zur Erfüllung dieser Vorgaben schließen V. und die S. GmbH (im Folgenden" EVU" genannt) den nachstehenden Vertrag. Übereinstimmendes Ziel der Vertragspartner ist die im EEG vorgesehene gleichmäßige Verteilung der Zusatzlasten aus der Einspeisung des EEG-Stromes.

1. Vertragsgegenstand

1.1 Gegenstand des vorliegenden Vertrages ist die Abnahme und Vergütung von EEG-Strom aus dem EEG-Stromaufkommen der V. durch das EVU (im Folgenden auch "EEG-Stromlieferung" genannt) gemäß § 11 Abs. 4 EEG. Das EEG-Stromaufkommen der V. ist der nach Ausgleich zwischen allen deutschen Übertragungsnetzbetreibern auf V. entfallende Anteil an der Menge, die von den deutschen Übertragungsnetzbetreibern im betreffenden Abrechnungsjahr insgesamt nach EEG abgenommen und nicht anderweitig vermarktet wurde.

1.2 Durch die Abnahme der EEG-Stromlieferung fallen keine zusätzlichen Netzentgelte an, solange die energierechtlichen Rahmenbedingungen (derzeit Energiewirtschaftsgesetz, EnWG, Verbändevereinbarung VV II plus vom 13.12.2001, Distribution Code 2000 usw.) diese nicht vorsehen.

2. Umfang und zeitliche Charakteristik der EEG-Stromlieferung

2.1 Die EEG-Stromlieferung von V. an das EVU erfolgt bis auf weiteres als monatliche Abschlagslieferung in Form eines über alle 1/4-Stunden des Monats vom Betrag der Wirkleistung her gleichen Bandes, wobei der Betrag der Wirkleistung nach kaufmännischen Regeln auf ganze Kilowatt (kW) gerundet ist. V. ist zu einer Änderung der Form der EEG-Stromlieferung berechtigt, sofern hierfür sachlich gerechtfertigte Gründe vorliegen (z. B. Einspeiseprofile und/oder Messdaten über das zeitliche Einspeiseverhalten der EEG-Anlagen in der V. -Regelzone).

2.2 Der Umfang der Bandlieferung ergibt sich als Produkt aus der Elektrizitätsmenge, die das EVU im Abrechnungsjahr an Letztverbraucher in der Regelzone der V. liefert, und dem gemäß Anlage 1 ermittelten Prozentsatz.

Innerhalb des laufenden Abrechnungsjahres ist jeweils der voraussichtliche Prozentsatz maßgeblich, den V. bis zum 25. Kalendertag eines Monats für den Folgemonat mitteilen wird. Erfolgt keine neue Mitteilung, gilt jeweils der Wert des Vormonats weiter.

Innerhalb des laufenden Abrechnungsjahres wird das EVU spätestens bis zum 15. Kalendertag eines Monats für den Folgemonat den Umfang der erwarteten Stromlieferungen an Letztverbraucher in der Regelzone der V. mitteilen. Erfolgt keine Mitteilung, ist V. zur Schätzung berechtigt. Erfolgt keine Korrektur-Mitteilung, gilt jeweils der Wert des Vormonats weiter. Bei Anhaltspunkten für eine Steigerung der Stromlieferungen an Letztverbraucher ist V. insoweit zur Schätzung berechtigt.

Für die nach Maßgabe von Ziffer 8.1 erfolgende Anwendung des Vertrages für Zeiträume vor Vertragsschluss gilt:

Abschlagsweise gilt

für die Monate April bis Dezember 2000 ein Prozentsatz von 2,90, für die Monate Januar bis März 2001 von 4,49, für die Monate April bis Juni 2001 von 3,27, für die Monate Juli bis September 2001 von 2,59, für die Monate Oktober bis Dezember 2001 von 3,49, für die Monate Januar bis März 2002 von 4,69.

2.3 Sofern die Beschaffungsmengen des EVU zum Zwecke des Absatzes in Deutschland - ohne die EEG-Stromlieferung - im Abrechnungsjahr zu mehr als 50 % aus Anlagen stammen, die in den Anwendungsbereich des EEG fallen, erfolgt keine EEG-Stromlieferung von V. an das EVU. Die Feststellung erfolgt nach den Ziffern 2.4 bis 2.6. Innerhalb des laufenden Abrechnungsjahres ist der vom EVU glaubhaft zu machende voraussichtliche Anteil nach Satz 1 Beurteilungsgrundlage.

2.4 Zum Zwecke der Endabrechnung erfolgt jeweils für das vergangene Abrechnungsjahr die endgültige Bestimmung

a) der vom EVU an Letztverbraucher in der Regelzone der V. gelieferten Energie;

b) ggf. des Anteils nach Ziffer 2.3 Satz 1;

c) des Prozentsatzes und der Vergütung nach Anlage 1.

2.5 Bis Ende Februar des Folgejahres wird das EVU die Angaben gemäß Ziffer 2.4 lit. a) und b) für das zurückliegende Kalenderjahr der V. mitteilen und ihre Richtigkeit sowie Vollständigkeit auf eigene Kosten per Wirtschaftsprüfertestat nachweisen. Sofern die Übertragungsnetzbetreiber einen späteren Stichtag als den 31. März eines jeden Jahres für die Ermittlung nach § 11 Absatz 2 EEG vereinbaren, verschiebt sich der Übermittlungstermin nach Satz 1 entsprechend.

Bis Ende April des Folgejahres wird V. dem EVU mit einer vorläufigen Jahresendabrechnung den Prozentsatz und die Vergütung gemäß Ziffer 2.4 Buchstabe c) mitteilen. Dieser vorläufigen Jahresendabrechnung werden die von den deutschen Übertragungsnetzbetreibern gemeinsam mit Stichtag 31. März ermittelten Zahlenwerte zugrunde gelegt. Ziffer 2.5 Satz 2 findet sinngemäß Anwendung.

Nach Vorliegen aller erforderlichen Testate wird V. auf eigene Kosten per Wirtschaftsprüfertestat nachweisen, dass ihre Ermittlung gemäß den Bestimmungen dieses Vertrages erfolgt ist.

2.6 Etwaige Differenzen zwischen der innerhalb des Abrechnungsjahres abschlagsweise abgenommenen EEG-Stromlieferung und der nach der vorläufigen Jahresendabrechnung abzunehmenden EEG-Stromlieferung sowie etwaige Differenzen zwischen der innerhalb des Abrechnungsjahres zugrunde gelegten Vergütung und der nach der vorläufigen Jahresendabrechnung zu leistenden Vergütung werden im Rahmen der vorläufigen Jahresendabrechnung gemäß Ziffer 2.5 Abs. 2, 5.1 Satz 2 ausgeglichen. Der Ausgleich dieser Vorjahresdifferenz erfolgt als gesondert durchzuführende und zu vergütende Lieferung im laufenden Kalenderjahr.

2.7 Etwaige Differenzen hinsichtlich abzunehmender EEG-Stromlieferung und zu zahlender EEG-Vergütung, die aus Abweichungen zwischen der der vorläufigen Jahresendabrechnung zugrunde gelegten und der nach den Testaten abzunehmenden EEG-Stromlieferung und zu zahlenden EEG-Vergütung resultieren, werden dem EVU mitgeteilt. Der Ausgleich derartiger Differenzen erfolgt als gesondert durchzuführende und zu vergütende Lieferung im laufenden Kalenderjahr. Sofern die Feststellung dieser Differenzen nicht im dem Abrechungsjahr folgenden Jahr, sondern in dem diesem nachfolgenden Jahr erfolgt, ist die Ausgleichslieferung spätestens bis zum 31. März dieses Jahres durchzuführen.

3. Bilanzkreiszuordnung

Sobald und soweit das EVU mit der V. einen Bilanzkreisvertrag geschlossen hat, erfolgt die EEG-Stromlieferung aus dem Bilanzkreis ... in den Bilanzkreis des EVU. Sollten die Entnahmestellen des EVU dem Bilanzkreis eines anderen EVU oder einem Subbilanzkreis zugeordnet sein, so steht das EVU dafür ein, dass seine EEG-Abnahmepflichten im Rahmen der Lieferungen an den Bilanzkreis des anderen EVU berücksichtigt werden.

4. Vergütung der EEG-Stromlieferung

4.1 Das EVU zahlt für die EEG-Stromlieferung die gemäß Anlage 1 ermittelte Vergütung. Innerhalb des laufenden Abrechnungsjahres ist jeweils die voraussichtliche Vergütung maßgeblich, die V. jeweils bis zum 25. Kalendertag eines Monats für den Folgemonat mitteilen wird. Erfolgt keine neue Mitteilung, gilt jeweils die Vergütung des Vormonats weiter. Für die nach Maßgabe von Ziffer 8.1 erfolgende Anwendung des Vertrages für Zeiträume vor Vertragsschluss gilt:

Für die Monate April bis Dezember 2000 beträgt die Abschlagsvergütung 8,544 Cent/kWh;

für die Monate Januar bis März 2001 8,73 Cent/kWh, für die Monate April bis Juni 2001 8,57 Cent/kWh, für die Monate Juli bis September 2001 8,58 Cent/kWh, für die Monate Oktober bis Dezember 2001 8,74 Cent/kWh und für die Monate Januar bis März 2002 8,79 Cent/kWh.

4.2 Die Vergütung gemäß Ziffer 4.1 versteht sich zuzüglich der zum Liefer-/ Leistungszeitpunkt gesetzlich festgelegten Umsatzsteuer sowie ggf. sonstiger gesetzlicher und/oder durch den Gesetzgeber veranlasste Abgaben.

5. Zahlungsmodalitäten und Rechnungslegung

5.1 Für die EEG-Stromlieferungen wird monatlich vorläufig bis zum 20. Kalendertag des Folgemonats Rechnung gelegt. Die vorläufige Jahresendabrechnung (Ziffer 2.5 Abs. 2) wird bis Ende April des Folgejahres für das vergangene Abrechnungsjahr gelegt. Ziffer 2.5 Satz 2 wird sinngemäß angewendet. Abrechnungsjahr ist das Kalenderjahr, im Jahr 2000 der Zeitraum vom 1. April bis 31. Dezember. Die Endabrechnung erfolgt mit der Vorlage des Wirtschaftsprüfertestates gemäß Ziffer 2.5 Abs. 3 durch V. .

5.2 Die Rechnungen sind jeweils am 10. Kalendertag nach Eingang der Rechnung beim EVU fällig. Fällt der Fälligkeitstermin auf einen Samstag oder Bankfeiertag, so ist die Zahlung an dem vorhergehenden Bankarbeitstag, bei Sonntagen und bei darauffolgenden Bankfeiertagen an dem nachfolgenden Bankarbeitstag fällig.

5.3 Es kann nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen aufgerechnet werden. Einwände gegen Rechnungen berechtigen zu Zahlungsaufschub, Zahlungskürzung oder Zahlungsverweigerung nur, soweit sich aus den Umständen ergibt, das offensichtliche Fehler vorliegen und dies innerhalb von zwei Jahren nach Rechnungslegung geltend gemacht wird.

5.4 Bei Zahlungsverzug stehen V. Verzugszinsen zu. Die Geltendmachung eines weitergehenden Verzugsschadens bleibt vorbehalten.

6. Höhere Gewalt

6.1 Sollte das EVU durch höhere Gewalt oder sonstige Umstände, deren Beseitigung ihm wirtschaftlich nicht zugemutet werden kann, an der Abnahme von EEG-Stromlieferungen gehindert sein, so ruht die Verpflichtung des EVU zu Abnahme und Vergütung, bis diese Umstände und deren Folgen beseitigt sind. In solchen Fällen wird das EVU mit allen angemessenen Mitteln dafür sorgen, dass es seinen vertraglichen Verpflichtungen so bald wie möglich wieder nachkommen kann.

6.2 In den Fällen gemäß Ziffer 6.1 werden die EEG-Stromlieferungen baldmöglichst nachgeholt. Über Einzelheiten werden sich die Vertragspartner verständigen.

7. Haftung und Freistellung

7.1 Die Haftung für Schäden aus Unterbrechungen oder Unregelmäßigkeiten der EEG-Stromlieferungen ist dem Grunde und der Höhe nach entsprechend den §§ 6, 7 der "Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden (AVBEltV) " vom 21.06.1979 geändert durch das Neunte Euro-Einführungsgesetz vom 10. November 2001 begrenzt. Die §§ 6, 7 AVBEltV sind diesem Vertrag als Anlage 2 beigefügt.

7.2 Im Übrigen haften die Vertragspartner einander nur für vorsätzlich oder grob fahrlässig verursachte Schäden sowie bei leichtfahrlässiger Schadensverursachung, wobei im Falle der leichtfahrlässigen Schadensverursachung die Haftung dem Grunde nach auf die Verletzung wesentlicher Vertragspflichten sowie der Art und Höhe nach auf den voraussehbaren vertragstypischen Schaden begrenzt ist.

7.3 Die Vertragspartner stellen einander von Ansprüchen Dritter frei, soweit diese über die hier vereinbarten Haftungsgrenzen hinausgehen.

8. Dauer des Vertrages

8.1 Das Vertragsverhältnis beginnt mit dem 1. April 2000. Der Vertrag läuft auf unbestimmte Zeit. Er endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, wenn das EEG außer Kraft tritt.

8.2 Das Recht zur außerordentlichen Kündigung bleibt unberührt.

9. Änderungen

Auf Änderungen dieses Vertrages wird V. das EVU jeweils mindestens einen Monat vor Inkrafttreten schriftlich hinweisen. Sofern das EVU mit den übermittelten Änderungen nicht einverstanden ist, steht ihm das Recht zu, mit einer Frist von vier Wochen nach dem Zugang der Änderungsmitteilung zu widersprechen. In diesem Fall treten die Änderungen nicht in Kraft, soweit ihnen widersprochen wurde. Ziffer 12 Satz 2 dieses Vertrages bleibt unberührt.

10. Sonstige Bestimmungen

10.1 Alle Änderungen oder Ergänzungen des Vertrages einschließlich dieser Klausel bedürfen der Schriftform.

10.2 Für den Datenaustausch steht bei V. das E-Mail-Postfach ... zur Verfügung.

10.3 Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus und im Zusammenhang mit dem Vertrag ist Berlin.

10.4 V. kann die Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag jederzeit ganz oder teilweise auf einen Rechtsnachfolger oder auf ein mit V. bzw. ihrem Rechtsnachfolger im Sinne der §§ 15 ff. AktG verbundenes Unternehmen übertragen.

Im Übrigen bedarf die Übertragung von Rechten und Pflichten aus diesem Vertrag der Zustimmung des jeweils anderen Vertragspartners. Die Zustimmung darf nur aus wichtigem Grund verweigert werden. Ein wichtiger Grund liegt unter anderem dann vor, wenn der Dritte nicht die Gewähr dafür bietet, die Verpflichtungen aus dem Vertrag dauerhaft erfüllen zu können.

11. Salvatorische Klausel

Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages einschließlich der Anlagen und etwaiger Nachträge rechtsunwirksam sein oder werden oder sollte sich in diesem Vertrag eine Lücke herausstellen, so wird die Wirksamkeit der übrigen Vertragsbestimmungen davon nicht berührt. Die unwirksame Bestimmung ist dann nach Möglichkeit durch eine ihr im rechtlichen und wirtschaftlichen Ergebnis möglichst gleichkommende wirksame Regelung zu ersetzen.

Zur Ausfüllung einer Lücke ist eine wirksame Regelung zu vereinbaren, die dem am nächsten kommt, was die Vertragspartner nach Sinn und Zweck dieses Vertrages bei Vertragsabschluss vereinbart hätten, wenn ihnen die Lückenhaftigkeit des Vertrages bei Vertragsschluss bewusst gewesen wäre.

12. Zusammenarbeit

Die Vertragspartner werden bei der Abwicklung der EEG-Stromlieferung vertrauensvoll zusammenarbeiten. Sobald sich Anpassungs- oder zusätzlicher Regelungsbedarf ergibt oder herausstellt (z. B. auf Grund einer neuen Verbändevereinbarung bzgl. Netznutzung oder einer Änderung des EEG), werden die Vertragspartner ihm durch entsprechende Vertragsänderung Rechnung tragen.

13. Anlagen

Die Anlagen 1 bis 2 sind Vertragsbestandteil.

Anlage 1: Ermittlung des Prozentsatzes gemäß Ziffer 2.2 Satz 1 und der Vergütung für die EEG-Stromlieferung gemäß Ziffer 4.1 Satz 1 des Vertrages

Anlage 2: § 6, 7 der "Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden " (AVBEltV) vom 21.06.1979

Anlage 1

zum Vertrag über die Abnahme von elektrischer Energie auf Basis des EEG (§ 11 Abs. 4)

Ermittlung des Prozentsatzes gemäß Ziffer 2.2 Satz 1 des Vertrages

Der Prozentsatz gemäß Ziffer 2.2 Satz 1 des Vertrages ermittelt sich wie folgt:

Summe der EEG-Stromeinspeisungen im Abrechnungsjahr in den Regelzonen der deutschen Übertragungsnetzbetreiber dividiert durch die Summe der Stromabgaben an Letztverbraucher in diesen Regelzonen im selben Zeitraum. Unberücksichtigt bleiben EEG-Einspeisungen, die außerhalb des EEG-Umlagesystems vermarktet werden.

Die Abgabe an Letztverbraucher wird um die Abgabemengen verringert, die auf EVU entfallen, deren Beschaffungsmengen gemäß Ziffer 2.4 des Vertrages bereits zu mehr als 50 % aus Anlagen stammen, die in den Anwendungsbereich des EEG fallen, mit der Folge, dass sich der Prozentsatz gemäß Ziffer 2.2 des Vertrages in diesem Fall entsprechend erhöht.

Der vorläufigen Jahresendabrechnung werden die von den deutschen Übertragungsnetzbetreibern gemeinsam festgestellten Zahlenwerte zugrunde gelegt. Die Endabrechnung richtet sich nach den Zahlenwerten, die dem von V. zu erbringenden Testat zugrunde liegen.

Vergütung für die EEG-Stromlieferung gemäß Ziffer 4.1 Satz 1

Die Vergütung gemäß Ziffer 4.1 Satz 1 ermittelt sich wie folgt:

Alle im betreffenden Abrechnungsjahr gemäß EEG gezahlten Einspeisevergütungen dividiert durch alle EEG-Einspeisungen im selben Zeitraum = für alle letztbeliefernde EVU in Deutschland identische Vergütung je kWh für die Abnahme von EEG-Stromlieferung von ihrem jeweiligen Übertragungsnetzbetreiber. Unberücksichtigt bleiben EEG-Einspeisungen, die außerhalb des EEG-Umlage-systems vermarktet werden.

Der vorläufigen Jahresendabrechnung werden die von den deutschen Übertragungsnetzbetreibern gemeinsam festgestellten Zahlenwerte zugrunde gelegt. Die Endabrechnung richtet sich nach den Zahlenwerten, die dem von V. zu erbringenden Testat zugrunde liegen.

Anmerkung: Die Methodik entspricht den Empfehlungen des Verbandes der Elektrizitätswirtschaft e. V und der Deutschen Verbundgesellschaft e.V./Verband der Netzbetreiber e.V. zur praktischen Umsetzung des EEG.

Anlage 2

zum Vertrag über die Abnahme von elektrischer Energie auf Basis des EEG (§ 11 Abs. 4)

§§ 6, 7 der "Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden" (AVBEltV) vom 21.06.1979, geändert durch das Neunte Euro-Einführungsgesetz vom 10. November 2001

§ 6 Haftung bei Versorgungsstörungen

(1) Für Schäden, die ein Kunde durch Unterbrechung der Elektrizitätsversorgung oder durch Unregelmäßigkeiten in der Elektrizitätsbelieferung erleidet, haftet das ihn beliefernde Elektrizitätsversorgungsunternehmen aus Vertrag oder unerlaubter Handlung im Falle

1. der Tötung oder Verletzung des Körpers oder der Gesundheit des Kunden, es sei denn, dass der Schaden von dem Unternehmen oder einem Erfüllungs- oder Verrichtungsgehilfen weder vorsätzlich noch fahrlässig verursacht worden ist,

2. der Beschädigung einer Sache, es sei denn, dass der Schaden weder durch Vorsatz noch durch grobe Fahrlässigkeit des Unternehmens oder eines Erfüllungs- oder Verrichtungsgehilfen verursacht worden ist.

3. eines Vermögensschadens, es sei denn, dass dieser weder durch Vorsatz noch durch grobe Fahrlässigkeit des Inhabers des Unternehmens oder eines vertretungsberechtigten Organs oder Gesellschafters verursacht worden ist.

§ 831 Abs. 1 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuches ist nur bei vorsätzlichem Handeln von Verrichtungsgehilfen anzuwenden.

(2) Bei grobfahrlässig verursachten Sach- und Vermögensschäden ist die Haftung des Elektrizitätsversorgungsunternehmens gegenüber seinen Tarifkunden auf jeweils 2.500,00 Deutsche Mark begrenzt. Die Haftung für Sach- und Vermögensschäden ist je Schadensereignis insgesamt begrenzt auf:

2.500.000,00 Euro bei einer Versorgung bis zu 100.000 Abnehmern, 5.000.000,00 Euro bei einer Versorgung bis zu 200.000 Abnehmern, 7.500.000,00 Euro bei einer Versorgung bis zu einer Million Abnehmern und 10.000.000,00 Euro bei einer Versorgung von mehr als einer Million Abnehmern.

In diese Höchstgrenzen können auch Schäden der Sonderkunden einbezogen werden, wenn dies vereinbart und die Haftung im Einzelfall auf 2.500,00 Euro begrenzt ist. Abnehmer im Sinne des Satzes 2 sind auch Sonderkunden.

(3) Die Absätze 1 und 2 Satz 1 sind auch auf Ansprüche von Kunden anzuwenden, die diese gegen ein drittes Elektrizitätsversorgungsunternehmen aus unerlaubter Handlung geltend machen. Die Haftung dritter Unternehmen ist je Schadensereignis insgesamt begrenzt

1. bei Unternehmen, die bis zu 50.000 Abnehmer versorgen, auf das Dreifache,

2. bei allen übrigen Unternehmen auf das Zehnfache des Höchstbetrages, für den sie nach Absatz 2 Satz 2 eigenen Tarifkunden gegenüber haften. Versorgt das dritte Unternehmen keine eigenen Tarifkunden, so ist die Haftung auf 50 Millionen Euro begrenzt. Aus dem Höchstbetrag können auch Schadensersatzansprüche von Sonderkunden gedeckt werden, die diese gegen das dritte Unternehmen aus unerlaubter Handlung geltend machen, wenn dies vereinbart ist und die Ansprüche im Einzelfall auf 2.500,00 Euro begrenzt sind. Das Elektrizitätsversorgungsunternehmen ist verpflichtet, seinen Kunden auf Verlangen über die mit der Schadensverursachung durch ein drittes Unternehmen zusammenhängenden Tatsachen insoweit Auskunft zu geben, als sie ihm bekannt sind oder von ihm in zumutbarer Weise aufgeklärt werden können und ihre Kenntnis zur Geltendmachung des Schadensersatzes erforderlich ist.

(4) Übersteigt die Summe der Einzelschäden die jeweilige Höchstgrenze, so wird der Schadensersatz in dem Verhältnis gekürzt, in dem die Summe aller Schadensersatzansprüche zur Höchstgrenze steht. Sind die Schäden von Sonderkunden in die Höchstgrenze einbezogen worden, so sind sie bei der Kürzung zu berücksichtigen. Bei Ansprüchen nach Absatz 3 darf die Schadensersatzquote nicht höher sein als die Quote der Kunden des dritten Elektrizitätsversorgungsunternehmens.

(5) Die Ersatzpflicht entfällt für Schäden unter 15,00 Euro.

(6) Der Geschädigte hat den Schaden unverzüglich dem ihn beliefernden Elektrizitätsversorgungsunternehmen oder, wenn dieses feststeht, dem ersatzpflichtigen Unternehmen mitzuteilen.

§ 7 Verjährung

(1) Schadensersatzansprüche der in § 6 bezeichneten Art verjähren in einem Jahr von dem Zeitpunkt an, in welchem der Ersatzberechtigte von dem Schaden, von den Umständen, aus denen sich seine Anspruchsberechtigung ergibt, und von dem ersatzpflichtigen Elektrizitätsversorgungsunternehmen Kenntnis erlangt, ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in zwei Jahren von dem schädigenden Ereignis an.

(2) Schweben zwischen dem Ersatzpflichtigen und dem Ersatzberechtigten Verhandlungen über den zu leistenden Schadensersatz, so ist die Verjährung gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 21.000,00 EUR Zug um Zug gegen Lieferung von 244.755 kW/h Strom zu zahlen;

es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme dieser Stromlieferung in Verzug befindet.

II. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat die Beklagte zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch die Klägerin hinsichtlich der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden bzw. des tatsächlich vollstreckten Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Beschwer der Beklagten übersteigt 20.000,00 EUR.

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten in erster Linie die Annahme eines Angebotes, das auf den Abschluss eines Vertrages über die Abnahme und Vergütung von Strom aus erneuerbaren Energien (künftig: EEG-Strom) gerichtet ist.

Die Klägerin unterhält ein Hochspannungsnetz zum Transport von Strom über lange Strecken, d.h. sie ist eine s.g. Übertragungsnetzbetreiberin. Sie ist durch aufspaltende Umwandlung aus der V. AG (V. ) hervorgegangen und hat deren Geschäfte als Übertragungsnetzbetreiberin durch Ausgliederungsvertrag im Jahre 2002 übernommen. Im Bereich ihres Übertragungsnetzes befindet sich der Industriestandort L. , sie ist für diesen Standort s.g. regelverantwortlicher Übertragungsnetzbetreiber.

Die Beklagte ist ein Unternehmen, dessen Zweck in der Pflege und Weiterentwicklung der Infrastruktur des Industriestandortes L. liegt. Sie bietet den am Standort angesiedelten gewerblichen Unternehmungen diverse Dienstleistungen an, darunter auch den zentralen Einkauf von und die Belieferung mit Strom. Als Elektrizitätsversorgungsunternehmen kaufte die Beklagte Strom aus zwei industriellen Kraft-Wärme-Kopplungs-Anlagen (künftig: KWK), die auf dem Gelände des Gewerbegebietes L. bestehen. Die Parteien des Rechtsstreits hatten am 19. März und 27. April 2001 jeweils Stromlieferungsverträge miteinander geschlossen.

Im Hinblick auf das seit dem 1. April 2000 in Kraft gesetzte EEG waren die V. und die Beklagte unterschiedlicher Auffassung über das Ob und ggfs. den Umfang der Verpflichtung der Beklagten zur Abnahme und Vergütung von EEG-Strom. Nachdem die Beklagte mehrere Vertragsangebote der V. abgelehnt hatte, zuletzt am 3. Juli 2001, schlossen die Parteien unter dem 04./05. Oktober 2001 eine Prozessvereinbarung (vgl. GA Bd. I Bl. 24-27). Unter dem Vorbehalt einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung über die streitigen Rechtsfragen sollte die Beklagte danach von der V. ab dem 1. April 2000 EEG-Strom beziehen und diesen vergüten mit Ausnahme von 244.755 KWh EEG-Strom für den Zeitraum von Juli bis September 2001 für 21.000,00 EUR netto (vgl. Ziffer 1 der Prozessvereinbarung i.V.m. Ziffer 8 des Vertragsangebotes der V. vom 22. Juni 2001, Anlage I zur Prozessvereinbarung). Nach Ziffer 3 der Prozessvereinbarung sollte im Falle einer teilweisen oder gar vollständigen Verneinung einer Abnahme- und Vergütungspflicht die bisherigen Leistungen im Belastungsausgleich rückabgewickelt werden, im Falle einer teilweisen oder vollständigen Feststellung der Abnahme- und Vergütungspflicht die in Ziffer 1 der Prozessvereinbarung getroffene Regelung aber vollständig umgesetzt werden. In Ziffer 3 lit. c) heißt es sodann:

"Sollte eine EEG-Bezugs- und Vergütungspflicht der S. rechtskräftig ganz oder teilweise bejaht werden, werden die Parteien auf der Basis des als Anlage 1 beigefügten Angebots sowie der gesetzlichen Vorschriften und unter Berücksichtigung dieser rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung einen entsprechenden Vertrag schließen. Unter Berücksichtigung dieser rechtskräftigen Entscheidung, der gesetzlichen Vorschriften und des als Anlage I beigefügten Angebots werden die Parteien gegebenenfalls noch nicht realisierte EEG-Bezüge und EEG-Vergütungszahlungen nachholen." (Hervorhebungen durch den Senat).

Die Klägerin hat mit dem Hauptantrag ihrer Klage einen Anspruch auf Abschluss eines konkreten Vertrages über die Abnahme und Vergütung von EEG-Strom geltend (vgl. GA Bd. I Bl. 2-11). Das ursprüngliche Vertragsangebot der Klägerin weicht von dem tenorierten Vertragsangebot im Wesentlichen darin ab, dass in Ziffer 8.1 zur Dauer des Vertrages ein Vertragsbeginn mit Vertragsabschluss vorgesehen war und in Ziffer 8.2. eine entsprechende Anwendung der vertraglichen Regelungen auf den Zeitraum von Juli bis September 2001 und auf Zeiträume vorgesehen ist, in denen die Beklagte nicht bereits aus der zwischen den Parteien geschlossenen Prozessvereinbarung zur abschlägigen Abnahme und Vergütung von EEG-Strom von der V. verpflichtet sei, insbesondere, soweit die Beklagte Strom von anderen Stromlieferanten beziehe. Die Klägerin hat hierzu die Auffassung vertreten, dass statt einer Klage auf Abnahme und Vergütung von Strom eine Klage auf Abschluss eines Vertrages notwendig sei, weil trotz § 11 Abs. 4 EEG ein erweiterter Regelungsbedarf, so über technische und zeitliche Modalitäten der Stromlieferungen (Stromband, Abnahmestellen), über die Modalitäten der Auskunftserteilung einschließlich Testierungspflicht, über die Verknüpfung der vierten mit der dritten Stufe des nach § 11 EEG vorgesehenen Belastungsausgleichs, über die Regelung der Netzentgelte sowie eines möglichst zeitnahen Ausgleichs (Abschläge) sowie über Haftungsbeschränkungen und Sicherheiten, bestehe.

Hilfsweise hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Abnahme von 244.755 kW/h EEG-Strom für 21.000,00 EUR unter Feststellung eines bereits bestehenden Annahmeverzugs und äußerst hilfsweise die Feststellung einer auf EEG-Strom bezogenen Abnahme- und Vergütungsverpflichtung der Beklagten für den Zeitraum von Juli bis September 2001 und die Feststellung der Notwendigkeit der Einbeziehung des in KWK-Anlagen erzeugten Stroms in die Berechnung der "gelieferten Strommenge" i.S.d. § 11 Abs. 4 S. 3 EEG beantragt.

Die Beklagte, die Klageabweisung beantragt hat, hat die Auffassung vertreten, dass sie nicht unter den durch § 2 Abs. 1 S. 1 EEG definierten persönlichen Anwendungsbereich des gesamten Gesetzes falle, weil sie kein Netz für die allgemeine Versorgung mit Elektrizität i.S.v. § 2 Abs. 3 2. Alt. EnWG a.F. (mit Wirkung vom 24. Mai 2003 nunmehr wortgleich § 2 Abs. 4 EnWG n.F.) betreibe. Sie hat den Hauptantrag für unzulässig erachtet, weil er gegen Ziffer 3 lit. c) der Prozessvereinbarung verstoße, wonach eine Vertragsabschlusspflicht erst nach rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidung entstehe.

Die Beklagte hat gegen die im Vertragsangebot vorgesehene Berechnung der abzunehmenden Mengen an EEG-Strom eingewandt, dass der Prozentsatz des bundesweiten Anteils des EEG-Stroms lediglich auf diejenigen Strommengen zu beziehen sei, die die Beklagte von der V. bzw. von der Klägerin tatsächlich abgenommen habe, dass hiervon die Menge an Strom abzuziehen sei, die die Beklagte ohnehin verteuert aus KWK-Anlagen ankaufe und dass sie jedenfalls nicht zu einer abschlagsweisen Abnahme und Vergütung von EEG-Strom verpflichtet sei, weil § 11 Abs. 4 EEG derartiges nicht vorsehe.

Das Landgericht Halle ist in seinem Urteil zunächst fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Beklagte den von ihr vertriebenen Strom überwiegend selbst in KWK-Anlagen produziere und mithin eher Stromerzeuger denn Stromhändler sei. Es hat die Klage hinsichtlich ihres Hauptantrages als unzulässig und im Übrigen als unbegründet abgewiesen und diese Entscheidung im Wesentlichen darauf gestützt, dass für den auf Vertragsabschluss gerichteten Hauptantrag angesichts der bereits getroffenen Prozessvereinbarung ein Rechtsschutzbedürfnis fehle und dass die Klageforderungen im Übrigen bereits daran scheiterten, dass die Beklagte nicht in den Anwendungsbereich des EEG falle, weil sie kein Netz für die allgemeine Versorgung betreibe. Für eine berichtigende Auslegung des § 2 Abs. 1 EEG in dem Sinne, dass alle Elektrizitätsversorgungsunternehmen in die vierte Stufe des Belastungsausgleichs einbezogen seien, bestehe jedenfalls im vorliegenden Falle kein Anlass, weil sich die Beklagte den von ihr gelieferten Strom nicht am Markt beschaffe und mithin nicht als Verursacher einer höheren Nachfrage nach konventionellem Strom auftrete. Mit Tatbestandsberichtigungsbeschluss vom 12. November 2003 hat das Landgericht die angebliche Eigenproduktion von Strom durch die Beklagte ersatzlos aus dem Tatbestand und aus den tatbestandsersetzenden Passagen der Entscheidungsgründe gestrichen.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 12. September 2003 zugestellte Urteil mit einem am 10. Oktober 2003 beim Oberlandesgericht vorab per Fax eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese Berufung innerhalb der ihr bis zum 12. Dezember 2003 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch begründet.

Die Klägerin meint, dass das Landgericht das Rechtsschutzbedürfnis für den Hauptantrag zu Unrecht verneint habe, weil die Prozessvereinbarung allenfalls einen schuldrechtlichen Anspruch auf Abschluss eines am Mustervertrag orientierten Vertrages begründe und nicht etwa selbst bereits ein nur aufschiebend bzw. auflösend bedingter Energieliefervertrag mit unbefristeter Laufzeit sei.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihre Rechtsansicht, dass die Beklagte gesetzlich zur Abnahme und Vergütung von EEG-Strom verpflichtet sei, dass es zur Ausgestaltung dieser Verpflichtungen eines Vertragsabschlusses bedürfe und dass sich die Vertragskonditionen nach dem im Klageantrag formulierten Angebot im Rahmen des gesetzlich Gebotenen und für die Beklagte Zumutbaren bewegten.

Nachdem die Klägerin im Termin der mündlichen Verhandlung am 10. Februar 2004 vom Senat auf eine sachgerechte Antragstellung hingewiesen worden ist, beantragt sie,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils

1. die Klägerin zu verurteilen, das folgende Vertragsangebot der V. anzunehmen:

... <Es folgt das Vertragsangebot, wie im Tenor dieser Entscheidung wiedergegeben - Anmerkung des Senats.>

2.a) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 21.000,00 EUR Zug um Zug gegen Lieferung von 244.755 kW/h Strom zu zahlen, und

2.b) festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Stromlieferung von 244.755 kW/h im Verzug befindet;

und hilfsweise,

3. festzustellen, dass die Beklagte zur anteiligen Abnahme und Vergütung von Strom nach § 11 Abs. 4 EEG von der Klägerin vom 1. Juli 2001 bis zum 30. September 2001 verpflichtet war und auch gegenwärtig verpflichtet ist, sowie

4. festzustellen, dass der von der Beklagten aus den auf dem Chemiestandort L. befindlichen KWK-Anlagen bezogene und an Letztverbraucher gelieferte Strom zu der "gelieferten Strommenge" i.S.v. § 11 Abs. 4 S. 3 EEG zählt und bei der Bestimmung des Umfangs der Abnahmepflicht von der Beklagten gegenüber der Klägerin aus § 11 Abs. 4 EEG einzubeziehen ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,

und hilfsweise für den Fall der Klagestattgabe,

die Revision gegen das Urteil des Senats wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zuzulassen.

Sie verteidigt im Wesentlichen das erstinstanzliche Urteil und vertritt nachdrücklich die Auffassung, dass der Klägerin im Hinblick auf die Prozessvereinbarung der Parteien eine Klage auf Annahme des Vertragsangebots verwehrt sei. Danach sei eine Klage auf Zahlung von 21.000,00 EUR vorgesehen gewesen, die ebenfalls zur Klärung der zwischen den Parteien streitigen Rechtsfrage geführt und eine Inanspruchnahme des Rechtsweges bis zum Bundesgerichtshof ermöglicht hätte. Soweit das Vertragsangebot eine rückwirkende Verpflichtung zur entgeltlichen Abnahme von EEG-Strom vorsehe, berücksichtige es nicht, dass die Beklagte für den Zeitraum vom 1. April 2000 bis 31. März 2002 ihrer Abnahmeverpflichtung bereits im Wesentlichen nachgekommen sei. Im Übrigen bestünden grundsätzliche Bedenken gegen eine Verpflichtung zur Abnahme von EEG-Strom für einen vergangenen Zeitraum, da dies technisch unmöglich sei.

Die Beklagte meint zudem, dass sie inzwischen nicht mehr richtiger Adressat des Klagebegehrens der Klägerin sei. Diese Einwendung bezieht sich auf folgende Vorgänge: Die Beklagte erwarb zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt vor April 2003 zunächst die Geschäftsanteile des einen KWK-Strom erzeugenden Unternehmens in L. , der E. GmbH (E. ) komplett; dieses Unternehmen wurde in die I. GmbH (I. ) umfirmiert. Sodann wurde mit Wirkung zum 1. April 2003 das Geschäftsfeld "Elektrizitätsversorgung" der Beklagten einschließlich aller Stromlieferverträge auf die I. übertragen, so dass die neue I. zugleich Elektrizitätserzeuger (mittels KWK-Anlage) und Elektrizitätsversorger (Stromeinkäufer und -vermarkter) ist. Im Bereich der Stromvermarktung beschränkt sich die I. nicht (mehr) auf die Tarifkunden im Gewerbegebiet L. , sondern hat auch Sondertarifkunden und verkauft Strom auch an der Strombörse. Zu einem ebenfalls nicht bekannten Zeitpunkt erwarb die I. die Geschäftsanteile des zweiten (KWK-) Energieerzeugers im Gewerbegebiet L. , der A. GmbH (A. ).

Eine Begründung des Antrags auf Zulassung der Revision ist nicht erfolgt.

Der Senat hat am 10. Februar 2004 mündlich zur Sache verhandelt; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls des Senats von diesem Tage (GA Bd. II Bl. 176 f.) Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig; insbesondere wurde sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet. Sie hat auch in der Sache mit beiden Hauptanträgen Erfolg.

Beide Hauptanträge sind zulässig; dem steht insbesondere die Prozessvereinbarung zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin als Übertragungsnetzbetreiberin, der V. , und der Beklagten vom 4. / 5. Oktober 2001 nicht entgegen (dazu unter 1.). Entgegen der Auffassung des Landgerichts Halle ist die Beklagte nach § 11 Abs. 4 EEG verpflichtet, ab dem 1. April 2000 von der V. bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin EEG-Strom abzunehmen und zu vergüten. Die Übertragung des gesamten Stromlieferungsgeschäfts von der Beklagten auf die I. GmbH hat auf die Entscheidung keinen Einfluss (dazu unter 2.). Die Annahme des konkreten Vertragsangebots der V. ist für die Beklagte zumutbar (dazu unter 3.). Schließlich ist auch der Hauptantrag zu Ziffer 2. (Zug-um-Zug-Verurteilung zur Zahlung unter gleichzeitiger Feststellung des Annahmeverzugs) begründet (dazu unter 4.).

1. Die Klage in der Gestalt der zuletzt gestellten Hauptanträge ist zulässig.

1.1. Der Hauptantrag zu Ziffer 1 (Annahme des Vertragsangebots) ist ein zulässiger Leistungsklage-Antrag, er ist auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichtet. Er wird dem prozessualen Grundsatz des Vorrangs der Leistungsklage gerecht. Der Inhalt des begehrten Vertrages ist vollständig (einschließlich Anlagen) in den Antrag aufgenommen.

Dieser Antragstellung steht die Prozessvereinbarung vom 4. / 5. Oktober 2001 nicht entgegen.

Die Zulässigkeit einer bestimmten Klageart steht nicht zur Disposition der Parteien; insbesondere kann durch eine Prozessvereinbarung nicht abweichend von der gesetzlichen Regelung ein Vorrang bzw. auch nur die Zulässigkeit einer Feststellungsklage begründet werden.

Es kann dahin stehen, ob die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten etwa verpflichtet war, im Wege der Teil-Leistungsklage (wie Hauptantrag zu Ziffer 2) vorzugehen. Die Prozessvereinbarung lässt das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin an einer gerichtlichen Entscheidung über den gesamten Streitgegenstand nicht entfallen, weil sie der Klägerin im Falle einer Teil-Leistungsklage nur eine - mehr oder weniger ungewisse - Aussicht auf einen Vertragsschluss gibt und nicht bereits den Vertragsschluss selbst. Entgegen der Auffassung der Vor-instanz stellt die Vereinbarung vom 4. / 5. Oktober 2001 keinen bedingten Energieliefervertrag dar, sondern lediglich eine vorvertragliche Regelung. Dies ergibt sich eindeutig aus dem Wortlaut der Vereinbarung, insbesondere aus Ziffer 3 lit. c) der Vereinbarung, wonach der Vertragsschluss erst künftig erfolgen soll, u.a. unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts in dem anzustrengenden Rechtsstreit.

Auf die teilweise Klageänderung im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat (Abänderung von Ziffer 8 des Vertragsangebotes) hat sich die Beklagte eingelassen und somit in die Klageänderung eingewilligt, §§ 263 1. Alt. i.V.m. 267 ZPO. Die Klageänderung war im Übrigen auch sachdienlich, § 263 2. Alt. ZPO, weil ein Vertragsschluss mit beschränkter Wirkung in die Vergangenheit den Streit zwischen den Prozessparteien nur unvollständig erledigt hätte und die jetzige Antragstellung das ursprüngliche Angebot der V. vom 22. Juni 2001, welches nach der Vereinbarung vom 4. / 5. Oktober 2001 das Leitbild des abzuschließenden Vertrages darstellt, in der Frage des Vertragszeitraums wieder aufgreift.

1.2. Der Hauptantrag zu Ziffer 2 (Zug-um-Zug-Verurteilung zur Zahlung unter gleichzeitiger Feststellung des Annahmeverzugs) ist ebenfalls ein zulässiger Leistungsklage-Antrag. Die Klägerin hat hierfür auch ein vom Hauptantrag zu Ziffer 1 unabhängiges Rechtsschutzbedürfnis, weil der Hauptantrag zu Ziffer 2 bereits auf die konkrete Erfüllung der eventuellen vertraglichen Verpflichtungen gerichtet ist.

Für die Zulässigkeit der teilweisen Klageänderung, die in der Umwandlung des Antrags vom hilfsweise gestellten zum Hauptantrag liegt, gilt das oben Ausgeführte entsprechend.

1.3. Auf die Hilfsanträge der Klägerin kommt es nach der Entscheidung des Senats nicht an.

1.4. Die mit Wirkung zum 1. April 2003 vorgenommene Übertragung des gesamten Geschäftsfeldes Energieerzeugung und -lieferung von der Beklagten an die I. GmbH hat auf das Prozessrechtsverhältnis der Parteien keinen Einfluss, § 265 Abs. 2 S. 1 ZPO. Die Beklagte wird kraft Gesetzes Prozessstandschafterin der I. GmbH; die Rechtskraft des hier ergehenden Urteils erstreckt sich nach § 325 Abs. 1 ZPO auf die Rechtsnachfolgerin der Beklagten in diesem Geschäftsfeld. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die I. GmbH im Geschäftsfeld Energieerzeugung und -lieferung auch Rechtsnachfolgerin der Beklagten, nachdem sie alle bestehenden Lieferverträge von der Beklagten übernommen hat.

2. Die Beklagte unterfällt der in § 11 Abs. 4 EEG geregelten Verpflichtung zur Abnahme und Vergütung von EEG-Strom im Rahmen der vierten Stufe des Belastungsausgleichs; die Pflicht besteht gegenüber der V. bzw. deren Rechtsnachfolgerin als regelverantwortliche Übertragungsnetzbetreiberin.

2.1. Die vorgenannte Vorschrift normiert eine Abnahme- und Vergütungspflicht für jedes Elektrizitätsversorgungsunternehmen, welches Strom an Letztverbraucher liefert, unabhängig davon, ob das Unternehmen ein Netz für die allgemeine Versorgung i.S.v. § 2 Abs. 4 2. Alt. EnWG n.F. betreibt (vgl. BGH, Urteil v. 11. Juni 2003, VIII ZR 160/02, Umdruck S. 18 f.; Theobald/ Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 2001, S. 339, 340 f.; Salje, EEG, 2. Aufl. 2000, § 11 Rn. 66-69).

Dies ergibt sich, wie selbst die Beklagte einräumt, eindeutig aus dem Wortlaut des § 11 Abs. 4 S. 1 EEG, der als Normadressaten des gesetzlichen Kontrahierungszwangs alle "Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom an Letztverbraucher liefern", erfasst. Die Voraussetzungen für die in § 11 Abs. 4 S. 2 EEG geregelte Ausnahme erfüllt die Beklagte nicht.

Der Wortlaut des § 11 Abs. 4 S. 1 EEG entspricht dem gesetzgeberischen Willen:

Die Neuregelung des Belastungsausgleichs in § 11 EEG bestand gerade darin, einen stufenweisen Belastungsausgleich mit dem Ziel der letztendlichen Belastung aller Strom-Vermarkter zu schaffen. Dieses Modell lehnt sich an das Verursacherprinzip im Umweltrecht an und sieht die Ursache für den nach wie vor hohen Anteil der konventionell erzeugten Energie am Gesamtstromumsatz darin, dass sich die relativ höheren Kosten der Erzeugung von Energie aus erneuerbaren Energieträgern vollständig in den Marktpreisen niederschlagen, während sich die tatsächlichen Kosten der herkömmlichen, fossil geprägten Stromerzeugung z.T. außerhalb der Marktpreise in Umwelt- und Gesundheitsschäden (siehe Kohlendioxidbelastung) realisieren (vgl. BT-Drs. 14/2776, Begründung des Gesetzesentwurfes, Teil A, S. 19, linke Spalte unten, und S. 20, linke Spalte Mitte, sowie Teil B, S. 24, rechte Spalte unten: "Im Ergebnis werden so alle Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom liefern, zu prozentual gleichen Anteilen zur <EEG->Stromabnahme und -vergütung verpflichtet. Diese 4. Stufe führt zu einer dem Prinzip der Entflechtung von Elektrizitätsversorgungsunternehmen ideal entsprechender Verpflichtung der Stromlieferanten als Verursacher einer klima- und umweltgefährdenden Energieerzeugung.").

Wie insbesondere die Beratungen des Ausschusses für Wirtschaft und Technik des Deutschen Bundestages zeigen, lag der Reformbedarf der Vorgängerregelung im Stromeinspeisungsgesetz, dem die Neuregelung Rechnung tragen sollte, vor allem darin begründet, dass die mit dem Energiewirtschaftsgesetz von 1998 eingeleitete bzw. forcierte Entflechtung der Geschäftsfelder Energieerzeugung, -transport und -vermarktung (s.g. Unbundling) zunehmend zur Betätigung von Stromhändlern ohne eigenes Netz führte und mithin zu einem vorprogrammierten Ausstieg von immer mehr Elektrizitätsversorgungsunternehmen aus dem Belastungsausgleich. Der Belastungsausgleich konnte nach ausdrücklicher Erklärung der Initiatoren der Neuregelung nur durch die vollständige Einbeziehung aller Stromlieferanten funktionsfähig bleiben. Zudem sollten auch wettbewerbsrechtliche Bedenken der EU-Kommission gegen die bisherige Regelung des Belastungsausgleichs im Stromeinspeisungsgesetz zerstreut werden (vgl. BT-Drs. 14/2776, <1> Bericht der Abgeordneten Scheer und Grill, S. 12, linke Spalte oben; <2> Begründung des Entwurfes, Teil A, S. 19, linke Spalte unten, und S. 20, linke Spalte Mitte; auch Reshöft in: Dt. Bundesrecht, Fach 90, S. 11 f. sowie Raabe/ Meyer, NJW 2000, 1298, 1299 rechte Spalte und 1300 linke Spalte).

Dem klaren Regelungsgehalt des § 11 Abs. 4 EEG steht die Vorschrift des § 2 Abs. 1 S. 1 EEG nicht entgegen.

Der § 2 EEG normiert in erster Linie den sachlichen Anwendungsbereich des Gesetzes, wie sich aus den Folgeregelungen in § 2 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 und Abs. 3 EEG ergibt. Der sachliche Anwendungsbereich wurde gegenüber der Vorgängerregelung im Stromeinspeisungsgesetz deutlich erweitert (vgl. Raabe/ Meyer, a.a.O., 1298; Salje, a.a.O., § 2 Rn. 4 und 5).

Soweit die Vorschrift des § 2 Abs. 1 S. 1 EEG darüber hinaus eine Begrenzung des persönlichen Anwendungsbereiches enthält, bezieht sich dies lediglich auf die unmittelbar Verpflichteten für den Anschluss von EEG-Stromerzeugern ans Netz und die Abnahme des von diesen erzeugten EEG-Stroms nach § 3 EEG (vgl. BGH ZNER 2003, 331; auch Salje, a.a.O., § 2 Rn. 14 f., 111). Dies zeigt sich nicht zuletzt auch darin, dass das EEG mit seinen Bestimmungen nicht nur Elektrizitätsunternehmen verpflichtet, die ein Netz zur allgemeinen Versorgung betreiben, sondern außer diesen und den letztverteilenden Elektrizitätsversorgungsunternehmen auch anderen Unternehmen Pflichten auferlegt, so in § 10 Abs. 1 EEG den Betreibern von Anlagen zur Erzeugung von Energie aus erneuerbaren Energieträgern und in § 11 Abs. 1 bis 4 EEG den regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreibern.

Die von der Beklagten geltend gemachte Parallele zum persönlichen Anwendungsbereich des KWK-G 2000 besteht nicht. Das KWK-G 2000 diente lediglich dem Schutz von Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen der allgemeinen Versorgung, § 1 KWK-G 2000, und begünstigt nur ausdrücklich genannte Stromeinspeiser, die durch eine Stichtagsregelung weiter reduziert werden (vgl. auch Salje, KWK-G <2000>, 1. Aufl. 2001, Einleitung Rn. 6, sowie § 2 Rn. 57 ff). Der Umstand, das die Beklagte ggfs. nicht Anspruchsberechtigte nach KWK-G 2000 ist (vgl. OLG Naumburg, RdE 2002, 286 - nicht rechtskräftig), lässt keine Rückschlüsse auf eine vermeintlich fehlende Verpflichtung nach dem EEG zu.

2.2. Die Verpflichtung der Beklagten gegenüber der V. bzw. deren Rechtsnachfolgerin, der Klägerin, entsprechend dem bundesweiten Durchschnittssatz EEG-Strom abzunehmen und nach dem Durchschnittssatz der Einspeisevergütungen zu bezahlen, bestand seit dem Inkrafttreten des EEG am 1. April 2000.

Die Verpflichtung ist mit der Übertragung des Energiegeschäfts von der Beklagten auf die I. GmbH nicht entfallen, sondern ebenfalls auf die Rechtsnachfolgerin der Beklagten im Energiegeschäft übergegangen. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es insoweit nicht auf eine Gesamtrechtsnachfolge an, sondern lediglich auf die Rechtsnachfolge in der gewerblichen Tätigkeit, an die die Verpflichtung des § 11 Abs. 4 EEG anknüpft, nämlich die Versorgung von Letztverbrauchern mit Strom.

3. Die V. und ihre Rechtsnachfolgerin, die Klägerin, haben nach § 11 Abs. 4 S. 1 EEG gegen die Beklagte einen Anspruch auf Annahme eines von ihnen angebotenen, von zutreffenden Prämissen ausgehenden und zumutbaren Vertrages (vgl. Schleswig-Holstein. OLG ZNER 2002, 227).

Dieser Anspruch besteht ungeachtet des Umstandes, dass der Bundesgerichtshof trotz der Notwendigkeit einer vertraglichen Ausgestaltung der Abnahme- und Vergütungspflicht, wie sie auch hier geltend gemacht wird, daneben ebenso eine Klage auf unmittelbare Leistung für zulässig erachtet (in gleicher Sache: BGH, Urteil v. 11. Juni 2003, VIII ZR 160/02).

3.1. Die Vertragsausgestaltung durch die Klägerin beruht auf zutreffenden rechtlichen Prämissen; die hiergegen gerichteten Einwendungen der Beklagten, insbesondere zum Berechnungsmodus, sind unbegründet.

3.1.1. Die Klägerin geht in ihrem Vertragsangebot zu Recht davon aus, dass die gesamte Strommenge, die die Beklagte an ihre Kunden geliefert hat, ohne Differenzierung nach der Herkunft, d.h. unabhängig davon, ob die Beklagte diese Energie bei der Klägerin oder anderen Orts eingekauft oder auch selbst erzeugt hat, in die Berechnung des Umfangs ihrer Abnahmeverpflichtung einzubeziehen ist (so auch Salje, EEG, a.a.O., § 11 Rn. 70 f.).

Hierfür spricht bereits der Wortlaut des § 11 Abs. 4 S. 3 EEG, der als Bezugsgröße undifferenziert den "vom Elektrizitätsversorgungsunternehmen gelieferten Strom" bezeichnet. Auch die weiteren Vorschriften des § 11 Abs. 4 EEG (insbesondere Sätze 1 und 4) nehmen keine weiteren Unterscheidungen vor.

Das vorgenannte Normverständnis folgt jedoch vor allem aus der Konzeption des Belastungsausgleichs: Danach ist der regelverantwortliche Übertragungsnetzbetreiber als Anspruchsberechtigter nach § 11 Abs. 4 EEG lediglich "Rechnungsstelle" für den bundesweiten Belastungsausgleich und "Verteiler" des EEG-Stroms, unabhängig von den Einkaufsstellen des letztversorgenden Elektrizitätsversorgungsunternehmens. Der bundesweite Ausgleich wiederum beruht auf einer Berechnung des Anteils des EEG-Stroms am gesamten im Bundesgebiet gelieferten Strom; die Mehrkosten dieses Anteils am Stromabsatz sollen sich kostenmäßig im Geschäft eines jeden Stromlieferanten niederschlagen. Dies setzt voraus, dass auch auf der Ebene der vierten Stufe des Belastungsausgleichs der gesamte im Bundesgebiet gelieferte Strom Berücksichtigung findet, mithin bei jedem Stromlieferanten der gesamte jeweils von ihm an Letztverbraucher gelieferte Strom.

3.1.2. Das Vertragsangebot der Klägerin geht weiter zutreffend davon aus, dass von der vorgenannten Bezugsgröße vorab keine Abzüge vorzunehmen sind; insbesondere geht in die Gesamtmenge des gelieferten Stroms auch die Strommenge ein, die in KWK-Anlagen erzeugt wurde.

Für eine andere Handhabung gibt es im EEG und im Energiewirtschaftsrecht insgesamt keinen Anhaltspunkt, vor allem auch nicht in § 11 Abs. 4 EEG.

Die Begünstigungen betreffen jeweils die Energieerzeuger, nicht aber die Stromlieferanten.

Das EEG begünstigt alle Erzeuger von Energie aus den in § 2 EEG genannten erneuerbaren Energieträgern, zu denen die Beklagte nicht gehört, zu Lasten aller letztversorgenden Elektrizitätsversorgungsunternehmen und perspektivisch zu Lasten aller Letztverbraucher.

Die anlagenbezogene Privilegierung einzelner Erzeuger von Energie aus konventionellen Energieträgern erfolgt ausschließlich nach Maßgabe des KWK-G 2000 und nunmehr durch das KWK-G 2002, d.h. durch eine Abnahmeverpflichtung sowie einen finanziellen Belastungsausgleich zugunsten der Erzeuger durch den jeweiligen Abnahmepflichtigen.

Eine Privilegierung von letztversorgenden Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die aufgrund Eigenerzeugung oder Abnahmeverpflichtung bereits teureren Strom aus KWK-Anlagen liefern, ist im Rahmen des Belastungsausgleichs nach § 11 EEG nicht vorgesehen. Unabhängig davon, dass sowohl die Privilegierung nach dem EEG als auch diejenige nach dem KWK-G jeweils Ausnahmen von dem mit dem EnWG 1998 eingeführten Grundsatz der Liberalisierung des Strommarktes darstellen und schon deshalb einer Erweiterung nicht zugänglich sind, wäre ein Abzug von in KWK-Anlagen erzeugtem Strom von den Gesamtliefermengen auch systemfremd, weil dieser Strom bei der bundesweiten Berechnung des Anteils an EEG-Strom am Gesamtstromabsatz ebenfalls einbezogen ist.

3.2. Die Annahme des Vertragsangebots der V. bzw. der Klägerin ist für die Beklagte auch zumutbar.

3.2.1. Dem steht nicht entgegen, dass der Vertrag eine rückwirkende Verpflichtung der Beklagten umfasst.

Die Verpflichtung der Beklagten bestand bereits kraft Gesetzes seit dem 1. April 2000, wie ausgeführt. Der Vertrag dient insoweit nur der Konkretisierung und Ausgestaltung dieser Verpflichtung.

Soweit die Beklagte in der Vergangenheit aufgrund vorläufiger Regelungen bereits teilweise den nunmehr vertraglich fixierten Verpflichtungen nachgekommen ist, sind diese Leistungen auf den Vertrag als Erfüllungsleistungen anzurechnen. Der in der Prozessvereinbarung vom 4. / 5. Oktober 2001 enthaltene Vorbehalt der Rückabwicklung dieses Leistungsaustausches entfällt mit dem endgültigen Vertragsschluss.

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass eine Abnahme von EEG-Strom für die Vergangenheit technisch unmöglich sei und die Klägerin den EEG-Strom aus zurückliegenden Zeiträumen bereits anderweitig abgegeben hat.

Der in § 11 EEG getroffenen Regelung des Belastungsausgleichs ist immanent, dass der strommengenmäßige Belastungsausgleich ein fiktiver ist, und zwar schon deshalb, weil der ins Netz eingespeiste EEG-Strom von konventionell erzeugtem Strom weder unterschieden noch separiert werden kann und weil die Ermittlung des genauen Umfangs der jeweiligen Abnahmeverpflichtung eines Stromlieferanten zeitlich erheblich hinter der Entstehung der Abnahmeverpflichtung nachläuft.

Zweck der Abnahmeverpflichtung ist hingegen, dass der Stromlieferant neben der anteiligen finanziellen Beteiligung an den höheren Kosten der EEG-Stromerzeugung auch ein entsprechendes Äquivalent an Strommengen vermarkten muss, die er von den Verteilern des EEG-Stroms abnimmt, damit die durch ihn verursachte Nachfrage nach anderem Strom vermindert wird. Dieser Zweck der Abnahmeverpflichtung kann auch nachträglich erreicht werden, also dadurch, dass ein Stromlieferant, der in der Vergangenheit seiner Abnahmeverpflichtung nicht oder nicht ausreichend nachgekommen ist, in der Zukunft überproportional große Strommengen von seinem regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber abnimmt und so in der Zukunft mehr oder weniger als Nachfrager nach konventionell erzeugter Energie ausfällt.

Im Übrigen wird es den Parteien des Rechtsstreits obliegen, eine für beide Seiten angemessene und zumutbare Regelung für die konkrete Erfüllung der rückwirkenden Vertragspflichten zu vereinbaren.

3.2.2. Das Vertragsangebot ist auch zumutbar, soweit es eine abschlagsweise Abnahme und Vergütung von EEG-Strom für die Zukunft vorsieht.

Allerdings enthält § 11 Abs. 4 EEG keine entsprechende Regelung, obwohl anderen Orts, so in § 11 Abs. 3 EEG für die dritte Stufe des Belastungsausgleichs oder in § 9 Abs. 5 KWK-G für den finanziellen Belastungsausgleich nach KWK-G, eine Berechtigung für ein Abschlagsverlangen normiert ist.

Es kann hier offen bleiben, ob das Fehlen einer Abschlagsregelung in § 11 Abs. 4 EEG eine planwidrige Gesetzeslücke ist, die zur analogen Anwendung von § 11 Abs. 3 EEG berechtigt (so wohl Salje, EEG, a.a.O., § 11 Rn. 84-88). Jedenfalls stellt das Verlangen eines zeitnahen Belastungsausgleichs im Rahmen einer vertraglichen Regelung der Abnahme- und Vergütungspflicht eine angemessene und der Beklagten zumutbare Regelung dar.

3.3. Schließlich kann sich die Beklagte gegenüber dem Anspruch der Klägerin auf Annahme des Vertragsangebots der V. nicht erfolgreich darauf berufen, dass die Prozessvereinbarung vom 4. / 5. Oktober 2001 einen Vertragsschluss erst nach einer rechtskräftigen gerichtlichen Feststellung der Abnahme- und Vergütungsverpflichtung der Beklagten vorsieht (vgl. Ziffern 3 lit. b) und c) der Vereinbarung).

Mit der vorgenannten Vereinbarung sollte gerade keine Beschränkung des materiellen Anspruchs erfolgen, sondern lediglich eine Verabredung des Procedere erfolgen.

Die auf das Prozessverhalten zielende Vereinbarung ist unklar, weil die genannte Bedingung für den Abschluss eines Vertrages von der Klägerin nicht erfüllt werden konnte. Wie unter Abschnitt II. 1. dieser Gründe bereits angeführt, war ein entsprechendes Feststellungsurteil wegen fehlender Sachurteilsvoraussetzungen nicht zu erlangen. Eine am jetzigen Hauptantrag zu Ziffer 2 orientierte Teil-Leistungsklage hätte zwar inzident eine gerichtliche Beantwortung der Streitfrage der Prozessparteien herbeigeführt; jedoch wären die Urteilsgründe insoweit gerade nicht in Rechtskraft erwachsen, § 322 Abs. 1 ZPO. Unabhängig davon, ob die Vereinbarung vom 4. / 5. Oktober 2001 evtl. unter dem Gesichtspunkt der Verminderung des beiderseitigen Kostenrisikos eine schuldrechtliche Verpflichtung zur Erhebung einer Teil-Leistungsklage enthält, was im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu klären wäre, enthält sie jedoch keinesfalls eine zeitliche Beschränkung des Kontrahierungszwangs. Dies zeigt sich auch darin, dass der abzuschließende Vertrag nach dem der Prozessvereinbarung beigefügten Vertragsangebot der V. vom 22. Juni 2001 bereits eine rückwirkende Verpflichtung der Beklagten ab dem 1. April 2000 vorsah.

4. Neben dem Anspruch auf Annahme ihres Vertragsangebots hat die Klägerin gegen die Beklagte auch einen unmittelbaren Anspruch auf Erfüllung der Leistungsverpflichtung für einen begrenzten Zeitraum; die Beklagte ist mit der Annahme Stromlieferung sowie mit deren Vergütung im Verzug.

Die Beklagte hat sich in der Vereinbarung vom 4. / 5. Oktober 2001 unter Ziffer 1 zu einer abschlagsweisen Abnahme und Vergütung von EEG-Strom für den Zeitraum von Juli bis September 2001 (III. Quartal 2001) gegenüber der Rechtsvorgängerin der Klägerin verpflichtet. Diese Verpflichtung wurde - unter dem Vorbehalt der Rückabwicklung - überwiegend erfüllt mit Ausnahme der Verweigerung der Abnahme einer Teilstrommenge von 244.755 kWh gegen Zahlung von 21.000,00 EUR netto. Die vorgenannte vorvertragliche Vereinbarung ist dahin auszulegen, dass eine vorbehaltlose Leistungspflicht hinsichtlich der noch offenen Teilleistung bestehen soll, falls die Beklagte als Stromlieferantin generell der Regelung des § 11 Abs. 4 EEG unterfällt. Dies ist, wie vorausgeführt, der Fall.

Im Übrigen ergibt sich die Leistungspflicht insoweit jedoch auch unmittelbar aus § 11 Abs. 4 EEG (vgl. BGH, Urteil v. 11. Juni 2003, VIII ZR 160/02).

III.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nrn. 7 und 8 EGZPO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die Sache hat insbesondere entgegen der Ansicht der Beklagten keine grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Sie wirft keine entscheidungserheblichen, klärungsbedürftigen und klärungsfähigen Rechtsfragen auf, die über den Einzelfall hinaus Bedeutung für die Allgemeinheit haben und deshalb höchstrichterlicher Entscheidung bedürfen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 27. März 2003 - V ZR 291/02 - NJW 2003, 1943; vom 4. Juli 2002 - V ZR 75/02 und V ZB 16/02 - NJW 2002, 2957 und 3029, sowie vom 1. Oktober 2002 - XI ZR 71/02 - NJW 2003, 65, 67). Dies betrifft auch die Frage des persönlichen Anwendungsbereiches des § 11 Abs. 4 S. 1 EEG. Wie festgestellt, ist der Wortlaut des § 11 Abs. 4 S. 1 EEG eindeutig und auch unter Berücksichtigung der im Energiewirtschaftsrecht geprägten Begrifflichkeiten unmissverständlich. Dem Senat, aber auch den Parteien des Rechtsstreits ist kein weiterer Fall bekannt, in dem um die Auslegung des persönlichen Anwendungsbereiches der vorgenannten Vorschrift gestritten wird. Soweit ersichtlich, wird diese Rechtsfrage in der Literatur nirgends problematisiert und schließlich auch nicht im Zusammenhang mit den teils kontroversen aktuellen Diskussionen um die Novellierung des EEG (vgl. nur Voigt, ZNER 2003, 326).

Ende der Entscheidung