Judicialis Rechtsprechung

1. Verlangt die Vergabestelle innerhalb der Angebotsfrist die Vorlage einer Urkalkulation im verschlossenen Umschlag, so gehört dieser Umschlag zu den "wesentlichen Teilen einschließlich der Anlagen" des Angebots i.S. von § 22 Nr. 3 lit. b) Satz 2 VOL/A und unterliegt der Kennzeichnungspflicht.

2. Der Eingangsvermerk nach § 22 Nr. 1 VOL/A muss seinen Aussteller erkennen lassen, damit auch in Vertretungs- und Mehrfachvertretungsfällen unkompliziert festgestellt werden kann, wer die Sendung entgegengenommen und verwahrt hat.

3. Sind in einem Nichtoffenen Verfahren alle eingegangenen Angebote nicht wertbar, weil ein Verstoß gegen § 22 Nr. 1 und Nr. 3 lit. b) VOL/A vorliegt, so muss das Vergabeverfahren zumindest ab Versendung der Verdingungsunterlagen und Aufforderung zur Angebotsabgabe wiederholt werden; eine Aufhebung des Vergabeverfahrens ist nicht erforderlich.

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OBERLANDESGERICHT NAUMBURG Beschluss

1 Verg 1/08 OLG Naumburg

verkündet am 31. März 2008

In dem Vergabenachprüfungsverfahren (Beschwerdeverfahren)

betreffend die u.a. im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 5. Mai 2007 (S 87), berichtigt am 5. Juni 2007 (S 105), ausgeschriebene Vergabe des Dienstleistungsauftrags "Betriebsführung der Wasserver- und Abwasserentsorgung des Wasserverbandes B. (WVB)",

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Zettel und die Richter am Oberlandesgericht Wiedemann und Grimm auf die mündliche Verhandlung vom

13. März 2008

beschlossen:

Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt vom 17. Dezember 2007, 2 VK LVwA 23/07, aufgehoben.

Dem Antragsgegner wird untersagt, im vorliegenden Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen, ohne zuvor das Vergabeverfahren ab Versendung der Verdingungsunterlagen an alle ausgewählten Bewerber wiederholt zu haben.

Die weiter gehende sofortige Beschwerde der Antragstellerin sowie die sofortigen Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen zu 1) werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin haben der Antragsgegner und die Beigeladene zu 1) als Gesamtschuldner zu tragen. Die Gebühren und Auslagen der Vergabekammer werden auf 18.574,03 EUR festgesetzt. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten war für die Antragstellerin notwendig.

Die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragstellerin, der Antragsgegner und die Beigeladene zu 1) zu je einem Drittel zu tragen. Eine weitere Kostenerstattung findet nicht statt.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf eine Gebührenstufe bis zu 1.350.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Antragsgegner ist ein Zweckverband nach öffentlichem Recht, gegründet und betrieben zur Wasserversorgung und Abwasserentsorgung im Verbandsgebiet mit derzeit etwa 30.000 Einwohnern sowie mit gewerblichen Kunden. Seine Verbandsmitglieder sind ausschließlich kommunale Gebietskörperschaften.

Im Mai 2007 schrieb er den o.g. Dienstleistungsauftrag der vollständigen technischen und kaufmännischen Betriebsführung sowie der Geschäftsbesorgung der laufenden Verbandsgeschäfte ab dem 1. Oktober 2007 EU-weit im Nichtoffenen Verfahren auf der Grundlage der Verdingungsordnung für Leistungen - Ausgabe 2006 -, dort Abschnitt 3 (VOL-SKR) zur Vergabe aus. Die Ausschreibung erfolgte mit funktionaler Leistungsbeschreibung unter Vorgabe eines Betriebsführungsvertrages und des Abschlusses eines Personalüberleitungsvertrages sowie eines Mietvertrages über Gewerbeflächen des Antragsgegners. Der Betriebsführungsvertrag sah u.a. in §§ 5 bis 8 die Beistellung aller technischen Anlagen zur Nutzung und Erhaltung sowie in § 25 Abs. 5 die Beistellung der gesamten IT-Infrastruktur zur Nutzung, Weiterführung und Pflege durch den Auftragnehmer über die gesamte Vertragslaufzeit vor. Als Vertragsdauer waren fünfzehn Jahre vorgesehen mit einer einmaligen fünfjährigen Verlängerungsoption des Antragsgegners. Das ordentliche Kündigungsrecht war für beide Vertragsparteien ausgeschlossen. Allerdings war dem Antragsgegner ein einmaliges Sonderkündigungsrecht zum 30. September 2012, also nach Ablauf von fünf Jahren, einzuräumen; für den Fall der Ausübung des Kündigungsrechts sollte dem Auftragnehmer ein Anspruch auf Zahlung einer von ihm anzubietenden sog. Ausstiegspauschale zustehen (vgl. § 19 Betriebsführungsvertrag).

Die Anforderungen an das abzugebenden Angebot sahen unter Ziffer 1.1. u.a. vor, dass "... das Angebot (Angebotsschreiben), die Übersicht, die Angebotsbedingungen, die Wertungskriterien, der Betriebsführungsvertrag, die Leistungsbeschreibung, der Personalüberleitungsvertrag, der Gewerbemietvertrag ..." vollständig auszufüllen, an der jeweils dafür vorgesehenen Stelle zu unterschreiben und "... als Angebot 3-fach in einem verschlossenen Umschlag ..." einzureichen seien. Der verschlossene Umschlag sei außen mit dem beiliegenden Aufkleber, Namen und Anschrift des Bieters zu versehen.

Nebenangebote waren nach Ziffer 2.1 nur bei gleichzeitiger Abgabe eines Hauptangebotes zugelassen und pro Bieter auf ein Nebenangebot begrenzt. Als Mindestbedingung war angegeben, dass Nebenangebote "... den Betriebsführungsvertrag, mit Ausnahme der Zahlungsmodalitäten in § 36, voll inhaltlich anerkennen ...". Es müsse in der technischen und kaufmännischen Betriebsführung mindestens gleichwertig zu den Leistungen im Hauptangebot sein und dürfe weder technisch noch kaufmännisch den Wert der Anlagen und Einrichtungen des Verbandes mindern.

Nach Ziffer 2.3 sollte jeder Bieter "... mit seinem Angebot einen gesonderten versiegelten Umschlag die Kalkulation für die angebotenen Entgelte ..." vorlegen (die sog. Urkalkulation). Es folgten nähere inhaltliche Vorgaben zum Umfang der geforderten Angaben. Der Umschlag sollte mit einer vorgegebenen Aufschrift, mit Namen und Anschrift des Bieters und mit Datum versehen werden.

Als Zuschlagskriterien sollten entsprechend der geänderten Verdingungsunterlagen, dort Ziffer 3, bei maximal zu erreichenden 1.000 Wertungspunkten der Preis zu 80 % und die Qualität zu 20 % in die Wirtschaftlichkeitsbewertung einfließen, wobei zum Preiskriterium als Unterkriterien das Betriebsführungsentgelt nach einem vorgegebenen Berechnungsschlüssel zu 72 % und die Höhe der Ausstiegspauschale zu 8 % Berücksichtigung finden sollten.

Insgesamt fünf Bieter, darunter die Antragstellerin und beide Beigeladene, waren zur Angebotsabgabe zugelassen worden. Sie hatten während der Angebotsphase Einzelheiten der Verdingungsunterlagen gerügt. So hatte die Antragstellerin mit Schreiben vom 24. Juli 2007 u.a. beanstandet, dass nicht erkennbar sei, welches Ziel mit dem Sonderkündigungsrecht verfolgt werde und unter welchen Umständen mit dessen Wahrnehmung zu rechnen sei, und insoweit - im Ergebnis erfolglos - um zusätzliche Auskunft nachgesucht. Die Beigeladene zu 1) hatte mit Schreiben vom 7. August 2007 Unklarheiten hinsichtlich der Laufzeit des Vertrages gerügt und weiter beanstandet, dass die vorgesehenen vertraglichen Regelungen zur Personalüberleitung sowie zur eingeschränkten Rückübernahme des Personals im Falle der (u.U. vorzeitigen) Vertragsbeendigung i.E. rechtswidrig, jedenfalls aber unausgewogen seien. Alle fünf Bieter reichten je ein Haupt- und ein Nebenangebot jeweils in dreifacher Ausfertigung ein. Auf den Umschlägen der eingehenden Angebote wurde jeweils handschriftlich in Druckschrift Datum und Uhrzeit des Eingangs notiert; diese Vermerke enthielten keinen Hinweis auf seinen Aussteller. Zugleich wurde ein Empfangsbekenntnis gefertigt, welches das Datum und die Uhrzeit des Empfangs der Angebotsunterlagen - jeweils inhaltlich identisch zu den vorgenannten Vermerken - enthielt und von einer Mitarbeiterin des Antragsgegners unterzeichnet und gestempelt wurde. Bei den Angebotsexemplaren der Beigeladenen zu 1) befindet sich in den Aktenordnern kein Umschlag mit einer Urkalkulation. Stattdessen liegt ein loser, verschlossener Umschlag mit der entsprechenden Aufschrift für eine Urkalkulation vor, der ebenfalls einen handschriftlichen, aber nicht gezeichneten Eingangsvermerk mit denselben Zeitangaben, wie der Umschlag der Angebotsunterlagen, trägt. Die Angebote wurden am 28. August 2007, ab 14:06 Uhr eröffnet. Die Angebotsunterlagen jedes Angebotes wurden miteinander verplombt; der Umschlag der Beigeladenen zu 1) ist, ebenso wie deren Nebenangebot in gesonderter Mappe, nicht mit den übrigen Angebotsunterlagen der Beigeladenen zu 1) verplombt, sondern trägt eine einzelne Plombe. Dabei handelt es sich um die beim Antragsgegner für die Verplombung von Wasserzählern verwendeten Plomben.

Im Rahmen der formalen Angebotsprüfung wurde kein Angebot oder Nebenangebot ausgeschlossen. Zur Eignung wurde festgehalten, dass alle Bieter zur Angebotsabgabe zugelassen worden waren und mithin als geeignet anzusehen seien. Im Rahmen der Preisprüfung fand eine Prüfung des Angebotspreises des Hauptangebotes der Antragstellerin unter dem Gesichtspunkt eines unangemessen niedrigen Preises statt, führte aber nicht zum Ausschluss des Angebots. Die Prüfung der Vereinbarkeit der Nebenangebote mit den vorgegebenen Mindestbedingungen führte zum Ausschluss der Nebenangebote von drei Bietern, darunter auch zum Ausschluss des Nebenangebots der Antragstellerin. Dieses Nebenangebot sieht vor, die organisatorischen und kaufmännischen Prozessabläufe ab 1. Januar 2009 unter Verwendung der im Unternehmen der Antragstellerin etablierten Systemsoftware abzuwickeln und die bisherige IT-Lösung "... als Archivlösung online ..." zur Verfügung zu stellen. Bei Beendigung des Betriebsführungsvertrages werde die Antragstellerin den Antragsgegner "bei der Umsetzung der dann ... ins Auge gefassten Softwarelösung unterstützen". Im Nebenangebot wird als Vorteil dieses Vorschlages u.a. die Möglichkeit der Beendigung des Kooperationsvertrages für die bisherige EDV-Infrastruktur zum 31. Dezember 2008 angeführt. Der Antragsgegner bewertete dies als einen durch die Mindestanforderungen ausgeschlossenen Systemwechsel im EDV-Bereich. Im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsbewertung wurden zunächst die Angebote eines Bieters wegen Überschreitens einer intern festgelegten Wirtschaftlichkeitsschwelle ausgeschieden. Nach Ermittlung der Gesamtpunktzahlen nach einer zuvor bekannt gemachten Punktematrix erreichte das Nebenangebot der Beigeladenen zu 1) geringfügig mehr Punkte als das Hauptangebot der Antragstellerin; mit größerem Abstand folgte als drittplatziertes Angebot das Hauptangebot der Beigeladenen zu 1). Die weiteren Angebote waren punktemäßig abgeschlagen, dabei an sechster Position das Hauptangebot der Beigeladenen zu 2).

Der Antragsgegner informierte die Antragstellerin am 8. Oktober 2007 vorab über den Ausschluss des Nebenangebots und die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf das "Angebot" der Beigeladenen zu 1). Mit Fax-Schreiben vom Folgetag rügte die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner, dass der Ausschluss des eigenen Nebenangebots sowie hilfsweise die Besserbewertung des "Angebots" der Beigeladenen zu 1) gegenüber dem Hauptangebot der Antragstellerin vergaberechtswidrig sei. Sie rügte weiterhin eine etwaige Ungleichbehandlung der Nebenangebote der Bieter im Hinblick auf die Prüfung der Erfüllung der Mindestanforderungen. Die Antragsgegnerin half diesen Rüge insgesamt nicht ab.

Mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2007 hat die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt mit dem Ziel beantragt, dass der Antragsgegner verpflichtet werden möge, den Zuschlag erst nach Wiederholung der Wirtschaftlichkeitswertung unter Berücksichtigung des Haupt- und des Nebenangebotes der Antragstellerin zu erteilen.

Die Vergabekammer hat zwei Bieter beigeladen. Im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens haben die Beteiligten weitere Mängel an den Angeboten der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1) wechselseitig behauptet. Der Antragsgegner hat die vollständigen Angebotsunterlagen (in Aktenordnern der jeweiligen Bieter) erst sukzessive der Vergabekammer vorgelegt. Nachdem in der von der Vergabekammer durchgeführten mündlichen Verhandlung am 27. November 2007 die u.U. fehlende Urkalkulation der Beigeladenen zu 1) erörtert worden war, hat der Antragsgegner nachträglich am 28. November 2007 den losen Umschlag mit der Urkalkulation der Beigeladenen zu 1) eingereicht.

Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin durch Beschluss vom 17. Dezember 2007 überwiegend stattgegeben. Allerdings hat sie den Ausschluss des Nebenangebots der Antragstellerin als vergaberechtskonform bestätigt. Zugleich hat sie aber die Auffassung geäußert, dass das Haupt- und das Nebenangebot der Beigeladenen zu 1) wegen Unvollständigkeit zwingend auszuschließen seien. Sie stützt ihre Rechtsauffassung von der Unvollständigkeit der Angebote der Beigeladenen zu 1) im Wesentlichen darauf, dass die Urkalkulation jedenfalls nicht in dreifacher Ausführung, d.h. in drei Umschlägen - je Angebotsexemplar im eigenen Umschlag - vorgelegt worden sei, obwohl diese formale Anforderung den Verdingungsunterlagen eindeutig zu entnehmen seien. Ein ursprünglich bestehendes Ermessen sei bereits durch die Festlegungen der formalen Bedingungen in den Verdingungsunterlagen und der für den Fall ihrer Verletzung angekündigten Sanktionen ausgeübt worden. Darüber hinaus hat sie die Auffassung vertreten, dass im Hinblick auf eine im Nachprüfungsverfahren bekannt gewordene Verfehlung der Muttergesellschaft der Antragstellerin in einem Vergabeverfahren im Jahre 2005 die Zuverlässigkeit der Antragstellerin nochmals zu prüfen sei und dass auch eine Prüfung der Angemessenheit des Angebotspreises des Hauptangebots der Antragstellerin veranlasst sei.

Gegen diese ihnen jeweils am 18. Dezember 2007 zugestellte Entscheidung richten sich die jeweils mit Schriftsatz vom 2. Januar 2008 erhobenen und jeweils am selben Tage vorab per Fax beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangenen sofortige Beschwerden der Antragstellerin, des Antragsgegners und der Beigeladenen zu 1).

Die Antragstellerin ist weiter der Meinung, dass ihr Nebenangebot nicht gegen die Mindestanforderungen der Ausschreibung verstoße. Sie wendet sich weiter gegen die Anordnung der Vergabekammer, mit der sie den Antragsgegner verpflichtet, nochmals ihre Zuverlässigkeit sowie die Angemessenheit des Preises ihres Hauptangebotes zu prüfen.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt vom 17. Dezember 2007, 2 VK LVwA 23/07, aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung des Haupt- und des Nebenangebotes der Beschwerdeführerin und nach Ausschluss der Angebote der Beigeladenen zu 1) zu wiederholen, sowie die sofortigen Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen zu 1) zurückzuweisen.

Der Antragsgegner meint - insoweit mit der Antragstellerin übereinstimmend -, dass eine Wiederholung der Eignungsprüfung der Antragstellerin nicht erforderlich sei, jedenfalls liege eine Unzuverlässigkeit im Hinblick auf eine frühere Verfehlung der Muttergesellschaft nicht vor. Die Angemessenheit des Angebotspreises sei bereits geprüft und bejaht worden. Im Übrigen könne die Entschließung die Rechte anderer Bieter nicht verletzen, weil die Preisprüfung grundsätzlich keinen Bieter schützenden Charakter habe und ein Ausnahmefall der Wettbewerbsverdrängung hier nicht vorliege. Der Antragsgegner wendet sich weiter gegen den Ausschluss des Nebenangebots der Beigeladenen zu 1) und beruft sich insoweit vor allem auf einen ihm zustehenden Ermessensspielraum. Durch die Abgabe u.U. nur eines Exemplars der Urkalkulation sei die Vergleichbarkeit der Angebote nicht berührt; auch werde kein Manipulationsspielraum eröffnet.

Der Antragsgegner beantragt,

den Beschluss der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt vom 17. Dezember 2007, 2 VK LVwA 23/07, aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen, sowie

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Beigeladene zu 1) wendet sich vor allem gegen den Ausschluss ihrer eigenen Angebote. Sie beruft sich auf eine im Zweifel Bieter freundliche Auslegung der formalen Anforderungen an die Vollständigkeit des Angebots, welche hier lediglich das Verlangen der Vorlage eines Umschlags mit der Urkalkulation ergebe, und auf die Befugnis des Antragsgegners zu einer Ermessensausübung beim Fehlen weiterer Exemplare der identischen Urkalkulation.

Sie meint, dass ihr Nebenangebot zu Recht zugelassen worden sei. Die Verweisung des § 1 Abs. 7 Betriebsführungsvertrag auf den Abschluss eines Gewerbemietvertrages sei lediglich deklaratorischer Natur, so dass im Angebot einer "unentgeltlichen Miete" keine Änderung des Betriebsführungsvertrages liege. Dieses Angebot sei lediglich eine Regelung zu den Zahlungsmodalitäten i.S.v. § 32 Betriebsführungsvertrag; insoweit seien Änderungen zugelassen gewesen. Hinsichtlich der Stilllegung der Kläranlage St. handele es sich lediglich um eine unverbindliche Empfehlung und um die Offenlegung einer internen Spekulation, nicht jedoch um eine verbindliche Angebotsbedingung. Für den Fall, dass der Antragsgegner die Außerbetriebnahme der Kläranlage und damit einen Abbau der Dezentralisierung nicht vornehme, sei sie bereit, das hieraus resultierende Risiko der Unauskömmlichkeit ihres Nebenangebotes zu tragen.

Die Beigeladene zu 1) beantragt,

den Beschluss der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt vom 17. Dezember 2007, 2 VK LVwA 23/07, aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen;

hilfsweise das Angebot der Beigeladenen zu 1) nicht auszuschließen und die erneute Wertung unter Berücksichtigung der von ihr geäußerten Rechtsauffassungen anzuordnen, sowie

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Beigeladene zu 2) verteidigt die angefochtene Entscheidung und meint darüber hinaus, dass die Angebote der Beigeladenen zu 1) hilfsweise wegen fehlender bzw. spekulativer Preisangaben von der Wertung auszuschließen seien und das Nebenangebot der Beigeladenen zu 1) weiter die Mindestkriterien für Nebenangebote nicht erfülle. Sie behauptet, dass das Hauptangebot der Antragstellerin unauskömmlich sei. Hilfsweise regt sie die Aufhebung des Vergabeverfahrens wegen fehlerhafter Verdingungsunterlagen an. Sie hat keinen Antrag gestellt.

Der Senat hat die Beteiligten mit Beschluss vom 7. März 2008, mit dem die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens angeordnet worden ist, darauf hingewiesen, dass nach vorläufiger Bewertung sowohl das Nebenangebot der Antragstellerin als auch das Nebenangebot der Beigeladenen zu 1) jeweils den Mindestbedingungen für eine Zulassung nicht gerecht werden und dass der Ausschluss des bislang als wirtschaftlichstes Angebot bewerteten Nebenangebotes der Beigeladenen zu 1) zwangsläufig zumindest eine Wiederholung der Bewertung der Wirtschaftlichkeit der zuschlagfähigen Angebote zur Folge habe. Er hat zudem darauf hingewiesen, dass eine weit gehende Zurückversetzung des Verfahrens im Hinblick darauf in Betracht käme, dass nach damaligem Aktenstand, zu dem sich keinerlei Unterlagen über den Angebotseingang bei der Vergabeakte befanden, nicht erkennbar sei, ob die Angebote entsprechend § 22 Nr. 1 VOL/A mit einem Eingangsvermerk gekennzeichnet worden seien. Deshalb sei für keines der Angebote rekonstruierbar, ob es bei Ablauf der Angebotsfrist tatsächlich in der Form vorgelegen habe, wie es nunmehr vorliege, was einer bloßen Wiederholung entgegen stünde.

Im Termin der mündlichen Verhandlung am 13. März 2008 hat der Antragsgegner einen Aktenordner mit Unterlagen zum Angebotseingang vorgelegt, und zwar Ausrisse aus den Verpackungen der Angebotsunterlagen, Ablichtungen der erstellten Empfangsbekenntnisse sowie eine Ablichtung aus dem Posteingangsbuch des Antragsgegners vom 28. August 2007. Die Beteiligten hatten Gelegenheit, zu den Hinweisen des Senats, insbesondere zur Frage des Fehlens wirksamer Eingangsvermerke, Stellung zu nehmen. Wegen des Inhalts der mündlichen Verhandlung wird auf das Sitzungsprotokokoll vom selben Tage Bezug genommen (vgl. GA Bd. II Bl. 222). Die Antragstellerin und der Antragsgegner haben nach Schluss der mündlichen Verhandlung ihre Stellungnahmen jeweils nochmals schriftsätzlich ergänzt.

II.

Die sofortigen Beschwerden der Antragstellerin, des Antragsgegners und der Beigeladenen zu 1) sind jeweils zulässig; in der Sache haben sie überwiegend keinen Erfolg. Der Senat greift aufgrund des zulässigen und begründeten Nachprüfungsantrages der Antragstellerin in das Vergabeverfahren ein, allerdings umfangreicher als die Vergabekammer, weil die von der Vergabekammer angeordnete Maßnahme nicht geeignet ist, die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens wiederherzustellen.

1. Die Vergabekammer ist zu Recht von der Zulässigkeit und zumindest teilweisen Begründetheit des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin ausgegangen.

1.1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.

Die Antragstellerin ist antragsbefugt i.S.v. § 107 Abs. 2 GWB, denn sie hat ihr Interesse am Auftrag durch ihre beiden Angebote, ihre Rügen des Vergabeverfahrens, den Nachprüfungsantrag und nicht zuletzt auch durch ihre sofortige Beschwerde bekundet. Sie hat eine Rechtsverletzung im abgeschlossenen Wertungsprozess schlüssig behauptet, die ihre eigenen Chancen auf Zuschlagserteilung verschlechtert hat. Die Antragstellerin hat mit den ursprünglich erhobenen Rügen der Vergaberechtswidrigkeit des Ausschlusses ihres Nebenangebotes, hilfsweise der Zulassung des Nebenangebotes der Beigeladenen zu 1) sowie des angestellten Wirtschaftlichkeitsvergleichs jedenfalls insoweit ihre Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB erfüllt. Insbesondere bezog sich die Rüge der Antragstellerin vom 9. Oktober 2007 entgegen der Auffassung der Beigeladenen zu 1) nicht nur auf die Wertung ihres Hauptangebotes. Vielmehr hat die Antragstellerin in ihrer Unkenntnis, ob das für den Zuschlag auserwählte Angebot der Beigeladenen zu 1) deren Haupt- oder Nebenangebot ist, die Wertung "der Angebote" beanstandet. Dies bezieht sich im Zweifel auf beide Angebote der Beigeladenen zu 1), hilfsweise aber jedenfalls auf dasjenige Angebot, auf welches der Zuschlag erteilt werden soll. Der Wirksamkeit der Rüge der fehlerhaften Wirtschaftlichkeitsbewertung steht nicht entgegen, dass sie inhaltlich nicht näher bestimmt war, denn das war hier Folge der sehr abstrakt formulierten Vorabinformation. Lässt man, wie auch der Senat in seiner ständigen Rechtsprechung, eine knapp gehaltene Vorabinformation als wirksame Vorabinformation gelten und verweist den unterlegenen Bieter auf eine Erkundigung bei der Vergabestelle wegen der näheren Einzelheiten, so muss andererseits die eher pauschale Rüge der fehlerhaften Bewertung der Wirtschaftlichkeit der in die engere Wahl gekommenen Angebote auch ausreichend sein. Hier war für den Antragsgegner erkennbar, dass die Rüge der Antragstellerin auf die Prüfung der Zulassung der beiderseitigen Nebenangebote sowie der Richtigkeit der Punkteverteilung für die Angebote der Beigeladenen zu 1) und der Antragstellerin gerichtet war. Im Übrigen hat sich die Antragstellerin mit dem Rügeschreiben um nähere Auskünfte des Antragsgegners zur Wertung, insbesondere um Auskunft, ob das Haupt- oder das Nebenangebot der Beigeladenen zu 1) zum Zuge kommen solle, bemüht, um ihre Einwendungen sukzessive zu konkretisieren.

1.2. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist teilweise begründet.

a) Die Zulassung und weitere Wertung des Nebenangebotes der Beigeladenen zu 1) widerspricht den bekannt gemachten Mindestanforderungen an Nebenangebote. Das Nebenangebot der Beigeladenen zu 1) weicht vom Betriebsführungskonzept des Antragsgegners, welches dieser nahezu vollständig zur Mindestbedingung für die Zulassung von Nebenangeboten erhoben hatte, inhaltlich ab.

Entgegen der Auffassung der Beigeladenen zu 1) sind ihre Angaben zur Außerbetriebstellung der Kläranlage in St. im Nebenangebot nach objektivem Empfängerhorizont als Beschreibung einer inhaltlichen Abweichung im Betriebskonzept zu verstehen, die mit Annahme des Nebenangebotes verbindlich werden und nicht etwa nur eine unverbindliche Option des Antragsgegners darstellen sollen. Das Nebenangebot wird gerade dadurch plausibel, dass durch den Wegfall einer dezentralen Kläranlage und die Umleitung der Abwässer zu einer anderen Abwasserentsorgungsanlage eine Reduzierung der Betriebskosten erreicht werden soll. Schon die Bezeichnung als Nebenangebot wäre verfehlt, wenn es sich bei der Abweichung lediglich um eine interne Spekulation der Beigeladenen zu 1) handelte, wie sie nunmehr geltend macht. Denn dann blieben die Leistungspflichten unverändert, so dass ein zweites Hauptangebot vorläge. Der Wortlaut des Nebenangebotes zeigt jedoch eindeutig, dass die Minderung des Betriebsführungsentgeltes synallagmatisch verknüpft ist mit der Außerbetriebstellung der Kläranlage St. , denn im Nebenangebot heißt es, dass ausschließlich "... die Auswirkungen der oben beschriebenen Veränderung des Konzepts zum Betrieb der Kläranlage St. ..." zur Anpassung der angebotenen Entgelte führen. Gerade deshalb hat die Beigeladene zu 1) es auch für notwendig erachtet, in ihrem Nebenangebot ausdrücklich die Gleichwertigkeit - nicht etwa die Identität - der im Nebenangebot angebotenen Leistungen zu den im Hauptangebot angebotenen Leistungen zu versichern.

Gleiches gilt für das "Angebot" einer "unentgeltlichen Miete" der Gewerberäume. Diese Abweichung ist in ihrem Kontext zur "steuerlichen Optimierung" dahin zu verstehen, dass ein Gewerbemietvertrag gar nicht abgeschlossen werden soll. Denn existiert der Gewerbemietvertrag, so ist nicht ersichtlich oder vorgetragen, wie seine steuerrechtliche Berücksichtigung noch vermeidbar wäre. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen zu 1) ist nach § 1 Abs. 7 Betriebsführungsvertrag der formale Abschluss eines Gewerberaummietvertrages unverzichtbarer Bestandteil des Betriebsführungsvertrages, d.h. hierin liegt keine rein deklaratorische Verweisung. In der Vertragsklausel findet Niederschlag, dass die Beibehaltung der Geschäftsräume durch den künftigen Betriebsführer ebenso Bestandteild des Betriebsführungskonzepts des Antragsgegners ist, wie die gesicherte wirtschaftliche Verwertung der eigenen Gewerberäume.

b) Das Haupt- und das Nebenangebot der Beigeladenen zu 1) sind auch wegen des von der Vergabekammer aufgezeigten Ausschlussgrundes nicht zuschlagfähig. Beiden Angeboten der Beigeladenen zu 1) fehlt es an einer hinreichend sicher zuordenbaren Vorlage der Urkalkulation. Der inzwischen vorgelegte verschlossene Umschlag, der seiner Aufschrift nach die Urkalkulation der Beigeladenen zu 1) beinhaltet, ist - übrigens ebenso, wie das Nebenangebot selbst - nicht zusammen mit den Angebotsunterlagen der Beigeladenen zu 1), sondern gesondert versiegelt. Damit ist der Vorschrift des § 22 Nr. 3 lit. b) Satz 2 VOL/A nicht genügt, wonach alle wesentlichen Angebotsbestandteile, die zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung vorliegen, entweder einheitlich (z. Bsp. durch Lochung) gekennzeichnet oder aber (z. Bsp. durch Siegelung) verbunden werden sollen, um einen nachträglichen versehentlichen oder bewussten Austausch einzelner Bestandteile des Angebots bzw. deren Entfernung zu verhindern. Die Art der Kennzeichnung des Umschlags der Beigeladenen zu 1) mit der Urkalkulation lässt einen sicheren Ausschluss der Manipulierbarkeit nach Ablauf der Angebotsfrist nicht zu. Insoweit kommt es nicht darauf an, dass eine ordnungsgemäße Kennzeichnung der Angebotsunterlagen durch den Antragsgegner nicht in der Einflusssphäre der Beigeladenen zu 1) lag, denn durch den Verstoß gegen § 22 Nr. 3 lit. b) Satz 2 VOL/A ist ein ordnungsgemäßer Wettbewerb i.S.v. § 97 Abs. 1 GWB objektiv nicht mehr gewährleistet.

2. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer, aber auch der Antragstellerin ist eine Anordnung der Wiederholung der Wertung, unabhängig davon, ab welcher Wertungsstufe, nicht geeignet, im Sinne von § 114 Abs. 1 Satz 1 und 2 GWB die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens wiederherzustellen. Keines der im Vergabeverfahren eingegangenen Angebote ist wertbar, weil ein unverfälschter Wettbewerb nicht sichergestellt worden ist und jetzt nicht mehr feststellbar ist, ob die jetzt vorliegenden Angebotsunterlagen aller Bieter fristgerecht innerhalb der Angebotsfrist eingegangen sind. Den Angeboten fehlt ein wirksamer Eingangsvermerk im Sinne von § 22 Nr. 1 VOL/A.

2.1. Die auf den Angeboten bzw. den hierzu gehörigen Umschlägen angebrachten Aufzeichnungen genügen den Anforderungen an einen Eingangsvermerk nicht.

Auf den Umschlägen, die die Angebotsunterlagen der jeweiligen Bieter enthalten haben, ist ein Vermerk nicht angebracht, sondern lediglich eine Notiz des Eingangszeitpunkts ohne Namenszeichen oder Unterschrift oder sonst einen den Aussteller identifzierenden Zusatz. Ein "Vermerk" i.S. einer beweissichernden Aufschrift muss jedoch in einem förmlichen Verfahren, wie es auch das Vergabeverfahren nach der VOL/A darstellt, den Aussteller erkennen lassen. Die Vorschrift des § 22 Nr. 1 VOL/A hat sichernde Funktion. Der Eingangsvermerk soll gewährleisten, dass der Wettbewerb zwischen den Bietern unter gleichen Bedingungen stattfindet und nicht einzelne Bieter ihr Angebot nachträglich ergänzen oder verändern können. Er soll dem Verhandlungsleiter der Angebotseröffnungsverhandlung die Feststellungen nach § 22 Nr. 3 lit. a) und b) VOL/A ermöglichen. Hierzu bedarf es eines Namenszeichens am Eingangsvermerk, damit auch in Vertretungs- und Mehrfachvertretungsfällen unkompliziert festgestellt werden kann, wer die Sendung entgegengenommen und verwahrt hat. Hierfür spricht weiter, ohne entscheidend zu sein, dass § 22 Nr. 1 Satz 2 VOL/A sogar eine Soll-Vorschrift für die Auswahl derjenigen Person enthält, die mit der Anbringung des Eingangsvermerks betraut werden soll. Die Einhaltung dieser Vorschrift wäre weder für den Verhandlungsleiter noch etwa nachträglich für einen Bieter oder eine Nachprüfungsinstanz kontrollierbar. Maßgeblich bleibt aber, dass mit dem Namenszeichen o.ä. eine konkrete Person die Verantwortung für die inhaltliche Richtigkeit des gefertigten Vermerks und die Authentizität der Posteingänge übernimmt und im Bedarfsfalle hierfür auch in die Verantwortung genommen werden kann, was bei einer äußerlich anonymen Aufschrift nicht gewährleistet ist.

2.2. Das Fehlen des Namenszeichens o.ä. ist auch nicht ausnahmsweise unerheblich.

Der Antragsgegner hat dargelegt, dass zeitgleich zur Notiz der Eingangszeit auf den Umschlägen ein Empfangsbekenntnis mit Eingangszeit, Stempel und Unterschrift der die Sendung entgegen nehmenden Mitarbeiterin des Antragsgegners gefertigt worden sei und eine Eintragung ins Posteingangsbuch erfolgt sei. Er hat Ablichtungen dieser Empfangsbekenntnisse und der Auflistung der Posteingänge vorgelegt und ergänzend das Zeugnis der betreffenden Mitarbeiterin angeboten. Der Beweis war jedoch nicht zu erheben.

Die Empfangsbekenntnisse können den ordnungsgemäßen Eingangsvermerk nicht ersetzen. Nach § 22 Nr. 1 VOL/A sollen die Angebote selbst mit einem Eingangsvermerk versehen werden. Der Eingangsvermerk soll auf dem (ungeöffneten) Umschlag angebracht werden. Mit ihm soll das Angebot selbst körperlich gekennzeichnet werden, wie sich aus der Bestimmung für elektronische Angebote (Satz 3) ebenfalls ergibt. Die körperliche Kennzeichnung der konkreten Angebotsumschläge soll dem Verhandlungsleiter die notwendige Feststellung der Rechtzeitigkeit des Eingangs der im Umschlag enthaltenen Unterlagen ermöglichen. Die Unmittelbarkeit dieser Kennzeichnung ist nicht gewahrt durch ein gesondertes Schreiben, dessen Original seiner Bestimmung nach auch nicht mehr in der Vergabeakte ist.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin und des Antragsgegners genügt auch das nachträgliche Zeugnis der Ausstellerin den Anforderungen des § 22 Nr. 1 VOL/A nicht. Ist die Feststellung der Identität des Ausstellers des Vermerks von einer Beweisaufnahme, gar von der Einholung eines Schriftsachverständigengutachtens abhängig, wie es der Antragsgegner hier angeregt hat, so fehlt dieser Feststellung gerade die verlangte Unkompliziertheit für jedermann.

2.3. Der Senat verkennt nicht, dass er in seiner Entscheidung auf einen formalen Aspekt des Vergabeverfahrens zurückgreift, der bislang in der vergaberechtlichen Literatur und u.U. auch in der Vergabepraxis geringe Beachtung gefunden hat. Dass ein rechtserheblicher Vermerk in einem förmlichen Verfahren mit einem Namenszeichen seines Ausstellers zu versehen ist, stellt jedoch keine neuartige Formalisierung dar, sondern lediglich die Anwendung eines in der Rechtsordnung anerkannten Begriffsverständnisses. So sind auch Eingangsvermerke auf Schriftstücken in förmlichen behördlichen oder gerichtlichen Verfahren jeweils mit Namenszeichen zu versehen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin und des Antragsgegners hat auch die Vergabekammer des Landes Hessen beim Regierungspräsidium in Darmstadt in ihrem Beschluss vom 24. März 2004, 69d VK 09/2004 keine andere Rechtsmeinung vertreten. Sie hat bei einem im Übrigen wohl ordnungsgemäßen Eingangsvermerk lediglich den Beweis der Uhrzeit des Angebotseingangs, d.h. eine Ergänzung des Vermerkinhalts, durch eidesstattliche Versicherung zugelassen. Ob dies zulässig ist, ist für den vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich.

Die hier vertretene Auffassung steht schließlich auch nicht im Widerspruch zu § 22 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOL/A, der eine eingeschränkte Aufbewahrungs- und Beweissicherungspflicht im Hinblick auf die Rechtzeitigkeit und Ordnungsmäßigkeit des Angebotseingangs vorsieht. Die Entscheidung über die u.U. nicht vollständige Aufbewahrung der Umschläge ist zu treffen, nachdem der Verhandlungsleiter der Angebotseröffnungsverhandlung seine Feststellungen getroffen hat, d.h. nachdem er die Ordnungsmäßigkeit der Eingangsvermerke geprüft und ggf. bestätigt hat. Die Aufbewahrungspflicht lässt aber keinen Rückschluss auf die Anforderungen an die Ordnungsmäßigkeit des Eingangsvermerks zu.

3. Nebenentscheidungen:

Die Entscheidung über die Kostentragung im Verfahren vor der Vergabekammer beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB. Im Verfahren vor der Vergabekammer waren der Antragsgegner und die Beigeladene zu 1) mit ihrem Antrag auf Zurückweisung des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin unterlegen. Die Beigeladene zu 2) hat keinen Antrag gestellt.

Hinsichtlich der Festsetzung der Gebühren und Auslagen der Vergabekammer nach § 128 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GWB sowie der Feststellung der Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Auslagen der Antragstellerin nach § 128 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB verbleibt es bei der Entscheidung der Vergabekammer.

Die Kostenentscheidung im Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. Alle drei Beteiligte, die im Beschwerdeverfahren Sachanträge gestellt haben, sind letztlich ganz oder zumindest überwiegend unterlegen. Die Antragstellerin hat die Beschränkung des Eingriffs der Vergabekammer lediglich auf eine Wiederholung der Wertung in der letzten Wertungsstufe nicht erreicht; der Antragsgegner und die Beigeladene zu 1) bleiben mit ihrem Hauptantrag auf Zurückweisung des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin erfolglos. Nach den Grundsätzen des Kostenrechts in der ZPO haften die drei Kostenschuldner nicht als Gesamtschuldner, sondern nach Kopfteilen.

Die Festsetzung des Gegenstandswertes des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Der Senat legt dabei nach § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG die geprüfte Angebotssumme des Hauptangebotes der Antragstellerin zugrunde, weil der Hilfsantrag der Antragstellerin auf Wertung ihres Hauptangebotes gerichtet war und der Angebotspreis des Hauptangebots den Angebotspreis des Nebenangebots (Gegenstand des Hauptantrages) übersteigt. Der Senat hat bei der Ermittlung der Angebotssumme die vollständige Vertragslaufzeit - 15 Jahre zuzüglich einer Option für weitere 5 Jahre - ohne Ausstiegspauschale berücksichtigt.

Ende der Entscheidung