Judicialis Rechtsprechung

2. Im Vergabenachprüfungsverfahren kann offen bleiben, ob für die Ausschreibung die Vorschriften der Abschnitte 1 und 3 der VOL/A oder des 4. Abschnitts der VOL/A anwendbar sind, wenn hinsichtlich der beanstandeten bzw. der nach Auffassung der Vergabekammer gebotenen Verhaltensweisen der Vergabestelle die jedenfalls strengeren Vorgaben der Verdingungsunterlagen maßgeblich sind.

3. Die Bestimmungen des § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A sind auf das Verhandlungsverfahren nicht unmittelbar anwendbar, weil Gegenstand der Angebotswertung nicht allein das schriftlich abgegebene Angebot ist, sondern grundsätzlich das schriftliche Angebot in seiner Aus- und Umgestaltung durch die - mündlichen - Verhandlungsgespräche. Änderungen und Ergänzungen des Angebots nach Abgabe des sog. indikativen Angebots sowie sogar alternative Angebotsteile sind im Verhandlungsverfahren grundsätzlich zulässig und dürfen vom öffentlichen Auftraggeber in nicht diskriminierender Weise auch initiiert werden. Unvollständig kann ein Angebot im Verhandlungsverfahren grundsätzlich nur dann sein, wenn nach Abschluss der Verhandlungen und regelmäßig einem Aufklärungsversuch noch immer wesentliche Preisangaben fehlen, Angebote nicht unterschrieben sind oder zweifelhafte Inhalte aufweisen.

4. Etwas Anderes gilt, wenn der öffentliche Auftraggeber für die Durchführung des Verhandlungsverfahrens selbst ein formelles Anforderungsprofil für indikative bzw. sonstige schriftliche Angebote definiert und den Bietern vor Angebotsabgabe bekannt gegeben hat

5. Wird die Unterzeichnung durch "rechtsverbindliche Unterschrift" verlangt, nicht jedoch der Nachweis der Vertretungsmacht des Unterzeichners mit dem Angebot, so genügt dieser Anforderung jede Unterschrift eines Erklärenden, der zum Zeitpunkt des Ablaufes der Vorlagefrist tatsächlich bevollmächtigt war. Den Nachweis über seine Vertretungsmacht kann er jederzeit, auch nachträglich, führen.

1 Verg 10/08 OLG Naumburg

In dem Vergabenachprüfungsverfahren (Beschwerdeverfahren)

betreffend die u.a. im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 28. März 2007 (S 61 - 075213) ausgeschriebene Vergabe des Lieferauftrages "Lieferung von Bordrechnern / Fahrausweisdruckern einschließlich Sende- und Empfangseinheiten für Sprach- und Datenübermittlung sowie zentrales Datenverwaltungssystem",

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Zettel, den Richter am Oberlandesgericht Wiedemann und den Richter am Landgericht Pikarski

am 13. Oktober 2008

beschlossen:

Tenor:

1. Auf den Antrag der Beigeladenen wird die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt vom 12. September 2008, 1 VK LVwA 11/08, bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens angeordnet.

2. Die Anträge der Beigeladenen und der Antragstellerin auf Einsicht in die Akten der Antragsgegnerin werden ganz überwiegend zurückgewiesen.

Vorsorglich sollen beiden Bietern und nachrichtlich der Antragsgegnerin folgende Teile des Vergabevermerks und seiner Anlagen in Ablichtung übersandt werden:

- der Vergabevermerk ab Ziffer 17 "Aufforderung zur Abgabe eines Nachtragsangebots" bis Ziffer 24 "Zuschlagsentscheidung" (S. 16 bis 20);

- Auszüge aus der Niederschrift der Nichtöffentlichen Verdingungsverhandlung Nachtragsangebote am 4. Juni 2008, soweit sie das Angebot der Beigeladenen betrifft (S. 1 und 7 vollständig, S. 2, 4 und 6 teilweise; Anlage 13 zum Vergabevermerk);

- die auf die formelle Prüfung der Nachtragsangebote bezogenen Ausführungen der Beraterin der Antragsgegnerin (Anlage 14 zum Vergabevermerk, S. 1 bis 8 von 11 - ohne den Abschnitt "Rechnerische Fehler" auf S. 8) sowie

- die Begründung der Antragsgegnerin für die Verteilung von Punkten für "Zusatzleistungen" (aus Anlage 15 zum Vergabevermerk zwei Seiten)

einschließlich desjenigen Teils der Erläuterung der Zusatzleistungen durch die Beigeladene, der sich auf die Effekte und nicht auf die notwendigen Investitionen bezieht, soweit die Beigeladene gegen Letztgenanntes bis zum 16. Oktober 2008, 12:00 Uhr, keine begründeten Einwendungen erhebt.

3. Den Beteiligten des Beschwerdeverfahrens wird Gelegenheit gegeben, bis zum 27. Oktober 2008 (einschließlich) ihr Beschwerdevorbringen unter Berücksichtigung der Hinweise des Senats im vorliegenden Beschluss zu ergänzen.

4. Termin zur mündlichen Verhandlung wird anberaumt auf Donnerstag, den 13. November 2008, 13:30 Uhr, Saal 400, Oberlandesgericht Naumburg.

Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin ist eine Beteiligungsgesellschaft privaten Rechts zur Erbringung von Personenbeförderungsleistungen mit Bussen im öffentlichen Nahverkehr, deren Anteile von mehreren Landkreisen und einem Bundesland gehalten werden. Sie schrieb im März 2007 den oben genannten Lieferauftrag EU-weit auf der Grundlage der Verdingungsordnung für Leistungen, Teil A, (VOL/A), Ausgabe 2006, dort 1. und 3. Abschnitt, zur Vergabe aus. Der Auftrag hat einen geschätzten Nettoauftragswert von ca. einer Million Euro.

Die Antragsgegnerin wählte ein Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Öffentlichen Teilnahmewettbewerb. Im Ergebnis des Teilnahmewettbewerbs wurden fünfzehn Unternehmen als Teilnehmer ausgewählt.

Während der erstmaligen Durchführung des Verhandlungsverfahrens fand eine vergaberechtliche Nachprüfung statt. Die 1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt ordnete mit Beschluss vom 22. November 2007, 1 VK LVwA 24/07, an, dass die Antragsgegnerin für den Fall der Beibehaltung der Vergabeabsicht zumindest die Abfassung der Aufforderung zur Angebotsabgabe und sodann das Verhandlungsverfahren ab Versendung der Verdingungsunterlagen zu wiederholen habe. Hiergegen hat sich keiner der damaligen Verfahrensbeteiligten gewandt.

Die Antragsgegnerin entschied sich für eine Fortsetzung des Verhandlungsverfahrens entsprechend der Anordnungen der Vergabekammer mit den fünfzehn bereits ausgewählten Teilnehmern, an die sie die veränderten Verdingungsunterlagen einschließlich des neu gefassten Aufforderungsschreibens unter dem 31. März 2008 übersandte. Fünf Unternehmen reichten indikative Angebote ein, über die jeweils Verhandlungsgespräche mit ihnen geführt wurden. Im Ergebnis dieser Gespräche verstärkte sich bei der Antragsgegnerin der Eindruck, dass es teilweise zu unterschiedlichen Interpretationen der Leistungsanforderungen in den Verdingungsunterlagen durch die Bieter gekommen war. Zudem bedienten sich alle Bieter auch fremder Kapazitäten für die Leistungserbringung und die Antragsgegnerin wollte zumindest die Leistungsfähigkeit der Nachunternehmer für wesentliche Leistungspositionen prüfen. Vor allem aus diesen Gründen forderte sie alle Bieter mit Schreiben vom 23. Mai 2008 auf, jeweils sog. "Nachtragsangebote" entsprechend des nunmehr angegebenen Anforderungsprofils abzugeben, um die Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen. Die Aufforderung enthielt die Anordnung, die neuen Unterlagen nochmals vollständig auszufüllen, auch wenn der einzelne Bieter keinerlei Veränderungen an seinem Angebot vornehme. Dem Nachtragsangebot sollten u.a. "Formulare: ... - Nachunternehmererklärung (en) ..." beigefügt werden. Die Unterlagen für das Nachtragsangebot enthielten ein Formular "Verzeichnis Nachunternehmer" für eine Eigenerklärung des Bieters über den beabsichtigten Nachunternehmereinsatz. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt dieser Aufforderung (Anlage Bf 5, GA Bl. 125 bis 127) Bezug genommen.

Alle fünf Bieter gaben Nachtragsangebote ab. Die Antragsgegnerin führte am 4. Juni 2008 eine nichtöffentliche Verdingungsverhandlung durch, deren Niederschrift auch für das Angebot der Beigeladenen einen rechtzeitigen Eingang dokumentierte. Alle Angebote erreichten die Wirtschaftlichkeitsbewertung, insbesondere wurden alle Angebote im Rahmen der "Prüfung Nachunternehmerverzeichnis" als vollständig und beanstandungsfrei bewertet. Der Vergabevermerk enthält die Gesamteinschätzung, dass alle Bieter im Rahmen der Aufklärungsgespräche im Zeitraum vom 14. bis zum 16. Mai 2008 die Leistungsfähigkeit der von ihnen genannten Nachunternehmer mündlich bestätigt hätten. Die Wirtschaftlichkeitsbewertung erfolgte, wie vorab angekündigt, durch Ermittlung eines sog. Nutzwertes. Im Ergebnis der Nutzwertberechnung lagen das Nebenangebot und das Hauptangebot der Beigeladenen mit Werten in Höhe von 0,952 bzw. 0,916 auf den beiden ersten Plätzen, es folgte das Angebot der Antragstellerin mit einem Betrag von 0,891. Dabei entfiel auf die Bewertung der Zusatzleistungen in den Angeboten der Beigeladenen jeweils ein Betrag von 0,025, während das Angebot der Antragstellerin insoweit den Teilwert 0 zugeordnet bekam. Zu den weiteren Nachtragsangeboten anderer Bieter bestand ein größerer Abstand. Die Antragsgegnerin beabsichtigte ausweislich ihres Vergabevermerkes, den Zuschlag auf ein Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Sie informierte die nicht berücksichtigten Bieter, darunter die Antragstellerin, vorab jeweils mit Schreiben vom 16. Juli 2008 über die beabsichtigte Zuschlagerteilung an die o.g. Mitbewerberin sowie über die getroffenen Einzelbewertungen des eigenen Angebotes. Mit Fax-Schreiben vom 23. Juli 2008 rügte die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin u.a., dass die Wertung der Nachtragsangebote vergaberechtswidrig durchgeführt worden sei. Die Antragsgegnerin half dieser Rüge nicht ab.

Mit Schriftsatz vom 29. Juli 2008 hat die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der 1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt mit dem Ziel beantragt, dass die Antragsgegnerin verpflichtet werden möge, die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Sie hat ihren Antrag u.a. auf eine Überschreitung des Beurteilungsspielraumes bei der Wirtschaftlichkeitsbewertung gestützt und behauptet, dass die Antragsgegnerin solche von der Antragstellerin angebotene Zusatzleistungen zu Unrecht nicht bewertet und statt dessen im Bereich des absoluten Angebotspreises und der Folgekosten zugunsten der Beigeladenen fehlerhafte Bewertungen vorgenommen habe.

Die Vergabekammer hat nach mündlicher Verhandlung durch Beschluss vom 12. September 2008 angeordnet, dass die Antragsgegnerin die Angebotswertung zu wiederholen habe. Sie geht davon aus, dass das Angebot der Beigeladenen auszuschließen sei, weil es unvollständig sei: Es fehlten Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer im Nachtragsangebot; weder das ursprüngliche noch das Nachtragsangebot seien ordnungsgemäß unterzeichnet worden. Das Angebot enthielte unzulässige Änderungen der Verdingungsunterlagen hinsichtlich der Angaben zu den Folgekosten und zum Zahlungsplan. Im Übrigen weist die Vergabekammer auf abweichende Angaben zum Zeitpunkt des Eingangs des Nachtragsangebots der Beigeladenen hin, ohne hieraus Schlussfolgerungen zu ziehen.

Gegen diese ihr am 13. September 2008 zugestellte Entscheidung richtet sich die mit Schriftsatz vom 26. September 2008 erhobene und am 29. September 2008 (Montag) vorab per Fax beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangene sofortige Beschwerde der Beigeladenen.

Die Beigeladene ist u.a. der Meinung, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wegen Verletzung der Rügeobliegenheiten und wegen eines Missbrauchs des Antragsrechts unzulässig gewesen sei. Die Vergabekammer sei zu Unrecht von der Anwendbarkeit des 1. und 3. Abschnitts der VOL/A ausgegangen, weil die Antragsgegnerin gewerblich tätig sei und daher lediglich der 4. Abschnitt der VOL/A Anwendung finde. Sie verweist darauf, dass die Antragsgegnerin ihr Angebot und auch ihr Nachtragsangebot als vollständige Angebote behandelt und gewertet habe. Insbesondere sei die Eignungsprüfung bereits abgeschlossen gewesen. Die Bieter seien nicht aufgefordert worden, die Vertretungsmacht der Unterzeichner des Angebots zu belegen. Eine Vertretungsmacht der beiden Unterzeichner ihrer Angebote, neben derjenigen des Prokuristen, die sich aus dem Handelsregister ergibt, auch derjenigen des Vertriebsleiters, habe vorgelegen. Die beanstandeten Änderungen der Verdingungsunterlagen seien in zulässiger Weise korrigiert bzw. als alternativer Änderungsvorschlag angegeben worden. Das Nachtragsangebot sei auch rechtzeitig abgegeben worden, wofür Zeugenbeweis angeboten wird. Wegen der Einzelheiten wird auf die Beschwerdeschrift vom 26. September 2008 sowie - ergänzend - auf den Schriftsatz vom 7. Oktober Bezug genommen.

Zugleich beantragt die Beigeladene die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde sowie die Einsicht in die Akten der Antragsgegnerin zum Vergabeverfahren. Hierzu hat der Senat die Antragsgegnerin und die Antragstellerin angehört. Die Antragsgegnerin hat mitgeteilt, dass sie sich am Beschwerdeverfahren nicht beteiligen werde. Die Antragstellerin meint, dass das Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg habe, weshalb die begehrte Verlängerung des prozessualen Zuschlagsverbots nicht in Betracht komme. Sie beantragt ebenfalls Einsicht in die Akten der Antragsgegnerin.

Die Akten der Antragsgegnerin zum Vergabeverfahren sowie die Akten der Vergabekammer sind beigezogen und vom Senat gesichtet worden.

II.

Der Antrag der Beigeladenen auf Anordnung der Verlängerung des prozessualen Zuschlagsverbots des § 115 Abs. 1 GWB für die Dauer des Beschwerdeverfahrens ist zulässig und begründet.

1. Der Eilantrag der Beigeladenen ist nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB zulässig, insbesondere hat die Beigeladene ein entsprechendes Antragsrecht (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. nur Beschluss vom 12. Februar 2007, 1 Verg 1/07 "Industriepark" - VergabeR 2007, 554 m.w.N.). Das Antragsrecht besteht auch dann, wenn die Vergabekammer eine Wiederholung der Wertung angeordnet hat, weil dieser Entscheidungsausspruch einem generellen Zuschlagsverbot i.S.v. § 118 Abs. 3 GWB nicht gleich steht (vgl. nur Beschluss des erkennenden Senats vom 7. März 2008, 1 Verg 1/08 "Betriebsführung II" - VergabeR 2008, 710).

2. Der Antrag auf Verlängerung des prozessualen Zuschlagverbots bis zur Entscheidung bzw. zur vollständigen Erledigung der sofortigen Beschwerde der Beigeladenen ist auch begründet.

Gemäß § 118 Abs. 2 GWB ist es erforderlich, unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde alle möglicherweise geschädigten Interessen, auch das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens, gegeneinander abzuwägen.

2.1. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zulässig und nicht offensichtlich unbegründet. Hinsichtlich der Bewertung ihres eigenen Angebotes durch die Vergabekammer bestehen hinreichende Aussichten auf Erfolg.

a) Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

Die Vergabekammer ist allerdings zu Recht von der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin ausgegangen. Insoweit nimmt der Senat auf die zutreffenden und durch das Beschwerdevorbringen letztlich nicht entkräfteten Ausführungen der Vergabekammer im angefochtenen Beschluss Bezug.

aa. Der Zugang zum vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nach §§ 102, 104 ff. GWB ist zweifelsfrei eröffnet. Insoweit genügt es insbesondere, dass die Antragsgegnerin zumindest öffentliche Auftraggeberin nach § 98 Nr. 4 GWB ist als eine privatrechtlich organisierte Kapitalgesellschaft, die von der öffentlichen Hand beherrscht wird und im Bereich des Öffentlichen Personennahverkehrs mit Kraftomnibussen tätig ist. Ob sie darüber hinaus die Voraussetzungen des § 98 Nr. 2 GWB erfüllt oder nicht, ist für die von Amts wegen zu prüfende Zulässigkeit des besonderen Rechtsweges nicht maßgeblich.

bb. Der Nachprüfungsantrag ist unter dem Aspekt des § 107 Abs. 3 GWB zulässig, weil zumindest einige der mit ihm verfolgten Rügen entgegen der Auffassung der Beigeladenen hinreichend konkret erhoben worden sind und erkennen lassen, welche Verhaltensweisen der Antragsgegnerin zur Nachprüfung gestellt werden sollen. Dies betrifft zum Beispiel die Rüge der nachträglichen Änderung der Zuschlagskriterien, welche die Vergabekammer im Übrigen zu Recht als unbegründet angesehen hat, sowie die Rüge der willkürlichen Bewertung der angebotenen Zusatzleistungen, auf deren Nachprüfung die Vergabekammer verzichtet hat. Ob alle Rügen der Antragstellerin inhaltlich ausreichend bestimmt waren oder nicht, kann offen bleiben, weil das Eingreifen der Vergabekammer letztlich nicht auf eine Rüge der Antragstellerin, sondern auf solche von Amts wegen aufgegriffenen vermeintlichen Vergabeverstöße gestützt worden ist.

cc. Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt i.S.v. § 107 Abs. 2 GWB. Einen Missbrauch des Rechts auf Einleitung eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens durch die Antragstellerin vermag der Senat nicht zu erkennen. Angesichts des knappen Vorsprungs des Hauptangebots der Beigeladenen beim errechneten Nutzwert und des Eindrucks der fehlerhaften Nichtberücksichtigung eines vermeintlichen Vorteils im eigenen Angebot, nämlich der Zusatzleistungen, ist die Entscheidung der Antragstellerin nachvollziehbar. Jedenfalls fehlen Anhaltspunkte dafür, dass verfahrensfremde Zwecke mit der Antragstellung verfolgt werden; auch die Beigeladene hat solche nicht überzeugend dargetan.

b) Anwendbares Vergaberecht

Für die Entscheidung im Vergabenachprüfungsverfahren (Beschwerdeverfahren) kommt es nicht darauf an, ob für das Vergabeverfahren die Vorschriften des 1. und 3. Abschnitts der VOL/A, also die Bestimmungen für sog. "staatsnahe" Sektorenauftraggeber, gelten (vgl. §§ 7 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. 8 Nr. 4 lit. c) VgV) oder die Vorschriften des 4. Abschnitts der VOL/A, der sog. VOL/A-SKR (vgl. § 7 Abs. 2 <Alt. 2> Nr. 1 VgV i.V.m. § 98 Nr. 4 GWB.

aa. Die Frage des hier anzuwendenden Vergaberechts kann derzeit nicht entschieden werden. Sie hängt maßgeblich davon ab, ob die Antragsgegnerin zugleich auch eine öffentliche Auftraggeberin nach § 98 Nr. 2 GWB ist. Unter dem Aspekt der "Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben nichtgewerblicher Art" kommt es darauf an, inwieweit das Verhalten der Antragsgegnerin bei Ausübung ihrer Geschäftstätigkeit ohnehin dem Druck des Wettbewerbs unterliegt, so dass eine wirtschaftliche Verhaltensweise auch ohne Reglementierung des Beschaffungsverhaltens zu erwarten ist (vgl. nur OLG Naumburg, Beschluss vom 17. Februar 2004, 1 Verg 15/03 - VergabeR 2004, 634, und vom 17. März 2004, 1 Verg 5/03 - VergabeR 2005, 635, zur unterschiedlichen Beurteilung dieser Eigenschaft je nach den Umständen des Einzelfalls bei einer Krankenhaus GmbH). Hierfür ist die Tätigkeit in einem gewerblich geprägten Umfeld, wie es die Beigeladene für die Antragsgegnerin geltend macht, zwar ein Indiz, jedoch nicht allein ausschlaggebend. Für den vorliegenden Fall dürfte die Beantwortung der Frage vor allem von tatsächlichen Feststellungen zur Verteilung der wirtschaftlichen Risiken, also von der Höhe der Zuwendungen, dem Umfang der Sicherheiten und auch von etwaigen Regelungen für den Insolvenzfall, abhängig sein.

bb. Nur für den Fall, dass die Antragsgegnerin nichtgewerblich im Öffentlichen Personennahverkehr tätig wäre und mithin sowohl öffentliche Auftraggeberin nach § 98 Nr. 2 GWB als auch nach § 98 Nr. 4 Alt. 2 GWB, käme es auf die in der vergaberechtlichen Literatur und in der Spruchpraxis der Vergabekammer divergierend beantwortete Rechtsfrage an, ob nach deutschem Recht die Vorschrift des § 7 Abs. 1 VgV Vorrang vor der Vorschrift des § 7 Abs. 2 VgV entfaltete (vgl. nur jeweils für den Vorrang des § 7 Abs. 1 VgV: Dreher in: Dreher/ Stockmann, Kartellvergaberecht, 2008, § 98 Rn. 224; Günther ZfBR 2008, 454 speziell für Personenverkehrsgesellschaften der DB AG; 2. VK Bund, Beschluss vom 21. Januar 2004, VK 2-126/03 - VergabeR 2004, 365: a.A.: Eschenbruch in: Kulartz/ Kus/ Portz, Komm. z. GWB-Vergaberecht, 2006, § 98 Rn. 30 ff. m.w.N.; Hertwig NZBau, 2005, 545 speziell für kommunale Verkehrsunternehmen; 1. VK Bund, Beschluss vom 11. März 2004, VK 1-151/03 - IBR 2004, 528; letzterer Ansicht wohl auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Juli 2002, Verg 28/02 - VergabeR 2003, 87). Hierzu wäre im Falle der Entscheidungserheblichkeit wohl eine eingehende Erörterung erforderlich.

cc. Die Vergabekammer ist dieser Frage jedoch zu Recht nicht nachgegangen.

Der Zugang zum Nachprüfungsverfahren ist, wie vorausgeführt, jedenfalls eröffnet.

Die Wahl des Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Öffentlichen Teilnahmewettbewerb, für die die vorgenannte Frage besondere Bedeutung besitzt, hat keiner der Bieter gerügt; inzwischen kann sie wegen materieller Präklusion nach § 107 Abs. 3 GWB nicht mehr Ausgangspunkt für Eingriffe oder Feststellungen der Nachprüfungsinstanzen sein.

Hinsichtlich der weiteren materiellen Regelungen für das konkrete Vergabeverfahren ist die Rechtslage z.T. identisch, vor allem aber beinhalten die Verdingungsunterlagen jeweils konkrete über die in allen genannten Abschnitten der VOL/A enthaltenen Bestimmungen zum Verhandlungsverfahren hinausgehende Anforderungen. Dies betrifft insbesondere das formelle Anforderungsprofil der Ausschreibung sowie die konkreten Vorgaben für die Bewertung der Wirtschaftlichkeit der einzelnen Angebote, die hier zwischen den Verfahrensbeteiligten im Streit stehen.

c) Ausschluss des Angebots der Beigeladenen aus formellen Gründen

Der Ausschluss eines Angebots aus formellen Gründen ist für das Verhandlungsverfahren in den einzelnen Abschnitten der VOL/A jeweils nicht ausdrücklich geregelt. Die Vorschriften des § 25b VOL/A (3. Abschnitt) bzw. § 11 VOL/A-SKR (4. Abschnitt) enthalten gar keine Vorgaben für die formelle Prüfung und Wertung von Angeboten. Die Bestimmungen des § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A (1. Abschnitt der VOL/A) sind auf das Verhandlungsverfahren nicht unmittelbar anwendbar, weil Gegenstand der Angebotswertung nicht allein das schriftlich abgegebene Angebot ist, sondern grundsätzlich das schriftliche Angebot in seiner Aus- und Umgestaltung durch die - mündlichen - Verhandlungsgespräche. Änderungen und Ergänzungen des Angebots nach Abgabe des sog. indikativen Angebots sowie sogar alternative Angebotsteile sind im Verhandlungsverfahren grundsätzlich zulässig und dürfen vom öffentlichen Auftraggeber in nicht diskriminierender Weise auch initiiert werden. Unvollständig kann daher ein Angebot im Verhandlungsverfahren grundsätzlich nur dann sein, wenn nach Abschluss der Verhandlungen und regelmäßig einem Aufklärungsversuch noch immer wesentliche Preisangaben fehlen, Angebote nicht unterschrieben sind oder zweifelhafte Inhalte aufweisen.

Etwas Anderes gilt, wenn der öffentliche Auftraggeber für die Durchführung des Verhandlungsverfahrens selbst ein formelles Anforderungsprofil für indikative bzw. sonstige schriftliche Angebote definiert und den Bietern vor Angebotsabgabe bekannt gegeben hat, wie hier die Antragsgegnerin in ihren Verdingungsunterlagen vom 10. April 2008 und zuletzt in der Aufforderung zur Abgabe eines Nachtragsangebots vom 23. Mai 2008. Der öffentliche Auftraggeber ist auch im Verhandlungsverfahren an einmal aufgestellte Bewertungsmaßstäbe gebunden und kann nicht nachträglich hinter dem selbst definierten Anforderungsprofil zurückbleiben, um einzelne, sonst auszuschließende Angebote in der Wertung zu halten. Dies schließt formelle Anforderungen an schriftliche Angebote ein, insbesondere solche Anforderungen, die auf die Vorlage bestimmter Angebotsteile, Erklärungen und Nachweise innerhalb einer hierfür gesetzten Ausschlussfrist gerichtet sind. Ob eine solche eindeutige Anforderung besteht und ob die gesetzte Frist als Ausschlussfrist zu verstehen ist, ist durch Auslegung der Verdingungsunterlagen zu ermitteln. Hierbei sind die Vorschriften des § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A u.U. ergänzend als Auslegungsregel heranzuziehen, d.h., dass zumindest das Fehlen von wesentlichen Preisangaben bei einer zwingend mit dem Angebot vorzulegenden vollständigen Ausfüllung des Leistungsverzeichnisses zum Angebotsausschluss führt. Verbleiben aus Sicht eines objektiven Empfängers Zweifel an der Eindeutigkeit der Aufforderung zur Vorlage einer bestimmten Unterlage bzw. am Charakter der Fristsetzung als Ausschlussfrist, so kann hierauf ein Angebotsausschluss nicht gestützt werden.

Nach diesen Maßstäben liegt ein Grund für den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen in der ersten Wertungsstufe (formelle und rechnerische Prüfung der Angebote) nicht vor.

aa. rechtsverbindliche Unterzeichnung des Nachtragsangebots der Beigeladenen

In den Vergabebedingungen der Ausschreibung (Stand: 10. April 2008), dort Seite 4, wird gefordert, dass das schriftliche Angebot "mit rechtsverbindlicher Unterschrift unterschrieben sein" muss; diese Vergabebedingungen sind laut der Aufforderung zur Abgabe eines Nachtragsangebotes vom 23. Mai 2008, Seite 1, unverändert wirksam geblieben. Unter Ziffer 13.1 der Vergabebedingungen, dort 2. Anstrich (Seite 7) ist bestimmt, dass Angebote ausgeschlossen werden, die nicht unterschrieben sind. Dem entsprechend sieht das Formular für das schriftlich bis zum 4. Juni 2008, 10:00 Uhr einzureichende Nachtragsangebot am Ende auch die Unterzeichnung unter Angabe von Ort, Datum und Stempel mit rechtsverbindlicher Unterschrift vor und enthält den Hinweis, dass ein nicht unterschriebenes Nachtragsangebot als nicht abgegeben gilt. Einen Nachweis der Vertretungsmacht des Unterzeichners verlangen die Verdingungsunterlagen von den Bietern hingegen nicht.

Das schriftliche Nachtragsangebot der Beigeladenen ist unterzeichnet von ihrem Prokuristen, der nach dem beigefügten Handelsregisterauszug zusammen mit einem Geschäftsführer vertretungsberechtigt ist, und von deren Vertriebsleiter. Beide Personen hatten bereits zuvor eingereichte Unterlagen für die Beigeladene unterzeichnet, der Vertriebsleiter war zudem in den Verhandlungsgesprächen sowie im Schriftverkehr mit der Antragsgegnerin als Ansprechpartner für die Beigeladene tätig. Eine Vollmacht des Vertriebsleiters wurde erst im Beschwerdeverfahren vorgelegt.

Die Vergabekammer ist der Ansicht, dass es für eine rechtsverbindliche Unterschrift zwingend eines Nachweises der Handlungsvollmacht des Vertriebsleiters innerhalb der Frist zur Einreichung des Nachtragsangebots bedurft hätte, weshalb das Nachtragsangebot der Beigeladenen auszuschließen sei.

Der Senat hat diese Rechtsfrage bereits entschieden: Wird die Unterzeichnung durch "rechtsverbindliche Unterschrift" verlangt, nicht jedoch der Nachweis der Vertretungsmacht des Unterzeichners mit dem Angebot, so genügt dieser Anforderung jede Unterschrift eines Erklärenden, der zum Zeitpunkt des Ablaufes der Vorlagefrist tatsächlich bevollmächtigt war. Den Nachweis über seine Vertretungsmacht kann er jederzeit, auch nachträglich, führen. Die allgemeinen zivil- und handelsrechtlichen Vorschriften, die mangels ausdrücklicher Regelungen im Vergaberecht subsidiär anzuwenden sind, sehen eine Pflicht zur Vorlage einer Vollmachtsurkunde bei einem Handeln in Vertretung nicht vor, sondern lediglich die Pflicht, dass der Wille, in fremdem Namen aufzutreten, deutlich zu Tage tritt, und dass das Handeln im Rahmen einer dem Vertreter bereits eingeräumten Vertretungsmacht erfolgt (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 26. Oktober 2004, 1 U 30/04 - VergabeR 2005, 261, vgl. aber auch für strengere Vorgaben der Verdingungsunterlagen OLG Naumburg, Urteil vom 18. Juni 1999, 1 U 42/99 - veröffentlicht in juris). An dieser Auffassung hält der erkennende Senat fest.

Inzwischen ist der Nachweis der rechtzeitigen Bevollmächtigung des Vertriebsleiters der Beigeladenen geführt. Hierfür genügt insbesondere auch die Erklärung der Beigeladenen vom 25. September 2008, zumal deren Inhalt in Übereinstimmung mit dem Verhalten der Beigeladenen während des gesamten Vergabeverfahrens steht.

bb. Fehlen der Verpflichtungserklärungen der drei Nachunternehmer im Nachtragsangebot der Beigeladenen

Die Vergabebedingungen enthalten unter Ziffer 10 "Nachunternehmer" (Seite 6) die Anforderung, die Teilleistungen, die von Nachunternehmern erbracht werden sollen, und die Personen der Nachunternehmer auf dem vorgegebenen Formular zu benennen und beides einander zuzuordnen. Ausgenommen hiervon sind Nachunternehmer, die der Bieter bereits im Teilnahmeantrag benannt hat. Für den Nachweis der Eignung des Nachunternehmers wird auf die Vorgaben der EU-Bekanntmachung verwiesen; diese enthält jedoch keinerlei Vorgaben für den Nachweis der Eignung von Nachunternehmern.

In den Vergabebedingungen heißt es weiter, dass der Bieter mit dem Angebot

"schriftlich durch die formularmäßig vorgegebene Nachunternehmererklärung"

nachzuweisen habe,

"... dass ihm die Leistungen, für die er einen Nachunternehmer einsetzen will, fachlich, terminlich und kommerziell verbindlich zur Verfügung stehen. ..."

Unter Ziffer 13.1, dort 3. Anstrich (S. 7) ist bestimmt, dass Angebote, für deren Wertung u.a. Erklärungen und Nachweise fehlen, ausgeschlossen werden.

Dem Angebot der Beigeladenen vom April 2008 waren lediglich für zwei der drei Nachunternehmer sog. Verfügbarkeitsnachweise beigefügt, ohne dass dies von der Antragsgegnerin beanstandet worden war. Im Rahmen der Aufklärungsgespräche Mitte Mai 2008 bestätigte die Beigeladene auf Nachfrage, dass die besonderen Vertragsbedingungen der Nachunternehmer, insbesondere deren Allgemeine Lieferbedingungen und Aufwandspositionen, für das Vertragsverhältnis zwischen Beigeladener und Antragsgegnerin keine Wirkungen entfalteten und durch sog. Back-to-back-Vereinbarungen auch Wartungsleistungen für eine zehnjährige Nutzung sichergestellt werden.

Die Aufforderung zur Abgabe des Nachtragsangebots vom 23. Mai 2008 enthält die Anforderung, dem Nachtragsangebot u.a. "die folgenden Unterlagen beizufügen: ...

...

> Formulare:

- ...

- Nachunternehmererklärung (en)

- ..."

"... Zusätzlich sind dem Angebot die selbst gefertigten Erläuterungen des Bieters zu seinem Nachtragsangebot und alle sonstigen Unterlagen beizufügen."

Das Formular zur Abgabe des Nachtragsangebots zählt die vorzulegenden Unterlagen nochmals auf; unter der Rubrik "Formulare" befindet sich lediglich die Anforderung eines "Nachunternehmerverzeichnisses" (Register 3).

Die mit dieser Aufforderung übersandten Verdingungsunterlagen enthalten lediglich ein Formular "Verzeichnis Nachunternehmer" (im Register 3), welches auf die Abgabe einer Eigenerklärung des Bieters zum Umfang des beabsichtigten Nachunternehmereinsatzes gerichtet ist. Ein Formular für eine Verpflichtungserklärung des Nachunternehmers ist nicht beigefügt.

Die Beigeladene hat mit ihrem Nachtragsangebot die Eigenerklärung über den beabsichtigten Nachunternehmereinsatz schriftlich auf dem vorgesehenen Formular abgegeben; ihrem Nachtragsangebot sind keine Verpflichtungserklärungen der jeweiligen Nachunternehmer beigefügt. Ebenso fehlen in zwei weiteren Nachtragsangeboten, darunter auch im Nachtragsangebot der Antragstellerin, entsprechende Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer.

Der Berater der Antragsgegnerin hat im Rahmen der formalen Prüfung der Nachtragsangebote vermerkt, dass alle Bieter bereits im Rahmen der Aufklärungsgespräche von Mitte Mai 2008 dazu aufgefordert worden seien, die Leistungsfähigkeit ihrer Nachunternehmer für die wesentlichen Leistungspositionen mit dem Nachtragsangebot mündlich zu bestätigen. Dieser Aufforderung seien alle Bieter nachgekommen (vgl. S. 8 des Prüfvermerks). Die Antragsgegnerin hat diese Bewertung unter Ziffer 21 ihres Vergabevermerks übernommen. Ein Hinweis auf die Prüfung der Vorlage von Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer findet sich im Vergabevermerk nicht.

Die Vergabekammer hat die Vergabebedingungen dahin ausgelegt, dass mit dem Nachtragsangebot zwingend auch Verpflichtungserklärungen der jeweils angegebenen Nachunternehmer vorzulegen waren. Wegen Nichterfüllung dieser formellen Anforderung hält sie das Nachtragsangebot der Beigeladenen nach §§ 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) i.Vm. 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A für ausschlusspflichtig.

Für den Senat ist zweifelhaft, ob für die Bieter das Erfordernis der Vorlage von Verpflichtungserklärungen für alle Nachunternehmer mit dem Nachtragsangebot hinreichend deutlich zu Tage trat, so dass auf die Nichtvorlage dieser Nachweise ein Ausschluss des Nachtragsangebots gestützt werden kann. Die formellen Anforderungen für die Abgabe des schriftlichen Nachtragsangebotes waren hier missverständlich.

Allerdings ist nach dem Wortlaut der Vergabebedingungen vom 10. April 2008 davon auszugehen, dass entsprechende Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer von jedem Bieter vorzulegen waren. Die Bestimmung in der Aufforderung zur Abgabe des Nachtragsangebotes vom 23. Mai 2008, wonach diese Vergabebedingungen unverändert beibehalten werden, ließe ohne entgegenstehende Umstände den Schluss auf die Pflicht zur (u.U. auch erneuten) Einreichung von Verpflichtungserklärungen zu, wie ihn die Vergabekammer gezogen hat. In den Vergabebedingungen unter Ziffer 13.1 hat die Antragsgegnerin auch eindeutig bestimmt, dass sie für den Fall des Fehlens geforderter Erklärungen das hiervon betroffene Angebot ausschließen wird, d.h. sie hat nicht die Rechtsfolge des § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A übernommen, wie die Vergabekammer angenommen hat. Die vorzitierte Vorschrift sieht nur eine Ermessensentscheidung über den Ausschluss des Angebotes vor. Es wäre durchaus zulässig gewesen, dass ein öffentlicher Auftraggeber, der bewusst das Verhandlungsverfahren für seinen Beschaffungsvorgang gewählt hat, sich nicht auf eine gebundene Ausschlussentscheidung bzw. auf eine in der Rechtsprechung z.T. vertretene Ermessensreduzierung auf Null festlegen wollte. Denn die Wahl des Verhandlungsverfahrens soll regelmäßig gerade Nachbesserungen des Angebots im Interesse des öffentlichen Auftraggebers ermöglichen. Die Festlegung auf eine Ermessensentscheidung über den Ausschluss wäre hier u.U. auch deshalb nahe liegend gewesen, weil die Angebotserstellung hier einen hohen Aufwand für jeden Bieter verursachte und deshalb der Möglichkeit der Ergänzung der fehlenden Unterlagen gegenüber einem sofortigen Ausschluss des Angebotes im Interesse aller Teilnehmer des Verhandlungsverfahrens Vorrang hätte eingeräumt werden sollen. Diese Erwägungen hat die Antragsgegnerin jedoch offensichtlich nicht angestellt.

Dieselbe Aufforderung zur Abgabe des Nachtragsangebots und viel mehr noch das Formular zur Erklärung des Nachtragsangebots erwecken jedoch dem gegenüber den Anschein, dass als formularmäßige Angaben zum Nachunternehmereinsatz die Einreichung des vorgegebenen Nachunternehmerverzeichnisses ausreichend seien. Maßgeblich für den Senat ist aber, dass die künftigen formellen Anforderungen des Nachtragsangebots bereits Gegenstand der Aufklärungsgespräche Mitte Mai 2008 waren. Es liegt nach dem Inhalt der Vergabedokumentation nahe, dass die Antragsgegnerin schon intern nicht hinreichend zwischen der Nachunternehmererklärung des Bieters i.S. eines Nachunternehmerverzeichnisses und der Verpflichtungserklärung des Nachunternehmers i.S. eines Verfügbarkeitsnachweises differenziert hat. Im Rahmen der Angebotsaufklärung lag der Schwerpunkt der Antragsgegnerin darin, eine schriftliche Bestätigung zu erhalten, nicht zusätzlich mit Verbindlichkeiten oder Unsicherheiten aus den Nachunternehmerverhältnissen belastet zu werden. Hieraus wiederum folgt, dass es im vorliegenden Falle nicht auszuschließen ist, dass die Antragsgegnerin in den mündlichen Kontakten im Verhandlungsverfahren, insbesondere in den vorerwähnten Aufklärungsgesprächen, insoweit einen objektiv unzutreffenden Eindruck über die nochmals schriftlich vorzulegenden Unterlagen zum Nachunternehmereinsatz vermittelt hat. Nur in diesem Zusammenhang ist weiter von Bedeutung, dass schließlich auch die Mehrzahl der Bieter, nicht nur die Beigeladene, und die Antragsgegnerin selbst ihr Anforderungsprofil nicht in dem Sinne verstanden hat, wie die Vergabekammer.

Angesichts dieser Unsicherheiten bei der Ermittlung des Anforderungsprofils für die Abgabe der schriftlichen Nachtragsangebote kommt ein Ausschluss u.a. des Nachtragsangebots der Beigeladenen wegen Fehlens ausdrücklich geforderter Angaben und Erklärungen im Hinblick auf Verpflichtungserklärungen von Nachunternehmern nicht in Betracht.

cc. Änderung der Verdingungsunterlagen

In Ziffer 5 der Vergabebedingungen ist festgelegt, dass Änderungen an den Verdingungsunterlagen unzulässig seien. Zugleich sind jedoch in Ziffer 9 Änderungsvorschläge und Nebenangebote zugelassen und Mindestanforderungen an Nebenangebote definiert. In Ziffer 13.1 ist der zwingende Ausschluss von Angeboten, in denen Änderungen des Bieters an den Verdingungsunterlagen vorgenommen worden sind, angekündigt.

Die Vergabekammer meint, dass der Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen auch deshalb geboten sei, weil das Angebot der Beigeladenen vom April 2008 in der Aufstellung der Folgekosten bei einem zehnjährigen Einsatz der von ihr gelieferten Bordcomputer und Fahrausweisdrucker lediglich Kosten für den Austausch der Akkumulatoren bzw. Batterien von 119 der 160 Einzelgeräte ausweise. Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

Gegenstand der Wertung sind die Nachtragsangebote der Teilnehmer des Verhandlungsverfahrens vom Juni 2006. Zu deren Abgabe hat die Antragsgegnerin am 23. Mai 2008 aufgefordert. Das Nachtragsangebot der Beigeladenen enthält den o.g. Fehler jedenfalls nicht mehr. Denn die Antragsgegnerin hat die Abweichung im Aufklärungsgespräch mit der Beigeladenen Mitte Mai 2008 bereits angesprochen; nach dem Inhalt der Vergabedokumentation war bereits am 16. Mai 2008 aufgeklärt, dass die Folgekosten für alle 160 Einzelgeräte entstehen und mithin das Angebot auch den Austausch der Energiequellen aller dieser Geräte beinhaltet. Das Nachtragsangebot bestätigt diese Korrektur. Angesichts der Wiederholung der Angebotsabgabe für alle Bieter unter Berücksichtigung der jeweils in den Aufklärungsgesprächen angesprochenen Defizite der einzelnen Angebote zum Zwecke der Nachbesserung ist diese Vorgehensweise der Antragsgegnerin nicht zu beanstanden.

Die Vergabekammer vertritt weiter die Ansicht, dass eine unzulässige Änderung der Verdingungsunterlagen i.S. der o.g. Vergabebedingungen darin liege, dass die Beigeladene in ihrem Nachtragsangebot einen von den vorgegebenen Zahlungsbedingungen abweichenden Zahlungsplan vorgeschlagen habe. Diese Beurteilung hält einer Nachprüfung nicht stand.

Bereits die Verdingungsunterlagen selbst enthalten unter Ziffer 3.1. "Zahlungsplan" der Besonderen Vertragsbedingungen, dort vorletzter Absatz, die Möglichkeit, dass der Bieter einen abweichenden Vorschlag mit späteren Teilzahlungen mit dem Angebot einreicht. Diese Differenzierungsmöglichkeit ist sogar wertungsrelevant, soweit die Abweichung im Zahlungsplan sich zugunsten der Antragsgegnerin auswirkt, wie sich aus den Zuschlagskriterien, dort aus dem Kriterium "kaufmännische Bedingungen", ergibt. Die Beigeladene hat gerade von dieser Öffnung der Vertragsbedingungen für abweichende Änderungsvorschläge Gebrauch gemacht. Sie hat ihren Änderungsvorschlag auch, wie vorgegeben, auf besonderer Anlage gemacht. Damit war der Antragsgegnerin die Möglichkeit eingeräumt, den Änderungsvorschlag zu erkennen und entsprechend als solchen zu bewerten.

Hinzu kommt, dass die Erklärung der Beigeladenen zu einem modifizierten Zahlungsplan auch inhaltlich als zusätzlicher Änderungsvorschlag erkennbar ist. Die Beigeladene hat auf der besonderen Anlage ausdrücklich schriftlich ausgeführt, dass sie die "Besonderen Vertragsbedingungen" vollinhaltlich akzeptiere. Dies war bereits dadurch zum Ausdruck gekommen, dass sie diese Vertragsbedingungen zum Inhalt ihres eigenen Nachtragsangebotes gemacht hatte. Der Vorschlag eines abweichendes Zahlungsplanes wird ebenso wie der Vorschlag einer abweichenden Gewährleistungsregelung nachfolgend, d.h. nach Anerkennung der Vorgaben der Verdingungsunterlagen und abweichend hierzu zusätzlich unterbreitet. Er ist seinem Charakter nach ein Änderungsvorschlag, der gesondert zu werten ist, wie ein Nebenangebot. Selbst wenn dieser Änderungsvorschlag, wie die Vergabekammer meint, unzulässig wäre, so führte dies nur zum Ausschluss des Änderungsvorschlages, nicht jedoch zum Ausschluss des Hauptangebotes der Beigeladenen (mit dem vorgegebenen Zahlungsplan).

2.2. Es ist derzeit nicht offensichtlich, dass die sofortige Beschwerde der Beigeladenen aus anderen Gründen als denjenigen, die die Vergabekammer für ihre angefochtene Entscheidung herangezogen hat, unbegründet ist.

Allerdings werden Gegenstand der Nachprüfung im Beschwerdeverfahren auch mögliche Vergaberechtsverstöße der Antragsgegnerin sein, die die Antragstellerin oder die Vergabekammer lediglich angeführt haben, ohne dass hierüber entschieden worden ist. Den Beteiligten des Nachprüfungsverfahrens wird aufgegeben, sich insbesondere auch zu diesen beiden Punkten im Beschwerdeverfahren zu äußern.

a) Verspätet eingegangenes Nachtragsangebot der Beigeladenen

Die Vergabekammer hat nicht festgestellt, dass das Nachtragsangebot der Beigeladenen erst nach Ablauf der zu seiner Einreichung gesetzten Frist am 4. Juni 2008, 10:00 Uhr, bei der Antragsgegnerin eingegangen ist. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand besteht keine Aussicht darauf, dass der Senat eine entsprechende Feststellung wird treffen können.

Die gesamte Vergabedokumentation enthält übereinstimmend als Zeitpunkt des Eingangs des Nachtragsangebots der Beigeladenen den 4. Juni 2008, 9:40 Uhr, und zwar sowohl in der Niederschrift zur Eröffnung der Nachtragsangebote, bei der fünf Personen anwesend waren und immerhin drei Personen das Protokoll auch unterschrieben haben, als auch in der Vergabeempfehlung des Beraters der Antragsgegnerin als auch ausdrücklich im Vergabevermerk der Antragsgegnerin. Dies stimmt auch mit den entsprechenden Angaben der Beigeladenen selbst zum Zeitpunkt der persönlichen Übergabe der Unterlagen an eine Mitarbeiterin der Antragsgegnerin überein. Die Zweifel der Vergabekammer ergeben sich dem gegenüber allein aus der Aufschrift auf einem Umschlag. Nach dem Augenschein des Senats handelt es sich bei diesem Umschlag jedoch wohl nicht um dasjenige "Behältnis", mit dem die Unterlagen des Nachtragsangebots zur Antragsgegnerin gelangten. Denn der Umschlag enthält keine Adresse und insbesondere auch nicht den von der Antragsgegnerin zur eindeutigen Kennzeichnung vorgesehenen Aufkleber. Der Umschlag war auch nie verschlossen, denn der Streifen zur Abdeckung des Selbstklebestreifens ist unberührt. Unter diesen Umständen liegt es nahe, dass der vorgelegte Umschlag nach Öffnung des Angebotes von der Antragsgegnerin zum Transport des Nachtragsangebotes verwendet wurde, dass er aber nicht identisch ist mit dem ursprünglichen Umschlag der Unterlagen. Unter diesen Umständen kommt der Aufschrift auf dem Umschlag jedoch keine entscheidende Bedeutung zu, zumal sie ihren Aussteller nicht eindeutig erkennen lässt.

b) Die Vergabekammer hat auf eine Entscheidung über die zulässige Rüge der Antragstellerin verzichtet, wonach die Berechnung des Nutzwertes der Nachtragsangebote der Antragstellerin und der Beigeladenen willkürlich vorgenommen worden sei. Diese Frage wird u.U. vom Senat zu entscheiden sein, zumal die von der Vergabekammer getroffene Anordnung der Wiederholung der Wertung die Gefahr einer Wiederholung des vermeintlichen Wertungsfehlers besorgen lässt und es eine nochmalige Nachprüfung in diesem Vergabeverfahren tunlichst zu vermeiden gilt.

Die Antragsgegnerin hat hierzu im Verfahren vor der Vergabekammer angeführt, dass eine Bewertung der von der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag aufgeführten Zusatzleistungen deswegen nicht möglich gewesen sei, weil es dem Nachtragsangebot an einer Erläuterung der Auswirkungen dieser Zusatzleistungen gemangelt habe. Tatsächlich liegen dem Vergabevermerk für die beiden Angebote, in denen Zusatzleistungen bewertet worden sind, jeweils Erläuterungen der Bieter zu den Auswirkungen dieser Zusatzleistungen auf Kosten für Kraftstoff und auf die Reduzierung von Schadstoffemissionen bei. Angesichts dessen ist ein weiterer Sachvortrag der Antragstellerin unerlässlich, woraus sich ihrer Auffassung nach eine Bewertbarkeit der von ihr angegebenen Zusatzleistungen ergeben soll. Nur ergänzend darauf verwiesen, dass der bloße Hinweis auf ein Konkurrenzangebot nicht ausreichend erscheint. Vom Nachtragsangebot der I. GmbH unterscheidet sich das Nachtragsangebot der Antragstellerin schon dadurch, dass die erstgenannte Bieterin ihrem Angebot eine umfangreiche Anlage zur Herausstellung und Erläuterung der Zusatzleistungen selbst und ihrer Auswirkungen beigefügt hat, die der Antragsgegnerin eine tatsächliche Wertungsgrundlage verschafft haben.

2.3. Im Rahmen der nach § 118 Abs. 2 GWB notwendigen Abwägung sind besondere Umstände für ein Überwiegen der Belange der Allgemeinheit gegenüber dem Interesse der Beigeladenen an einem effektiven Rechtsschutz nicht erkennbar. Insbesondere hat auch die Antragsgegnerin selbst solche Umstände nicht geltend gemacht. Der Senat hat u.a. durch die hier vorgenommene Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung Maßnahmen ergriffen, um die nachprüfungsbedingte Verzögerung der Auftragsvergabe zeitlich zu begrenzen.

3. Die Anträge der Beigeladenen und der Antragstellerin auf Gewährung von Einsicht in die Akten der Antragsgegnerin sind ganz überwiegend unbegründet.

Der erkennende Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass nach §§ 120 Abs. 2 i.V.m. 111 GWB ein Anspruch auf Einsicht in die Akten der Vergabestelle nur hinsichtlich derjenigen Aktenbestandteile besteht, deren Inhalt dem eventuell entscheidungserheblichen Sachverhalt zuzurechnen ist (vgl. nur Beschluss vom 11. Juni 2003, 1 Verg 6/03 m.w.N. sowie Beschluss vom 28. August 2007, 1 Verg 6/07).

Der entscheidungserhebliche Sachverhalt ist zeitlich begrenzt und umfasst vor allem den Verlauf des Vergabeverfahrens seit der Aufforderung der Bieter durch die Antragsgegnerin zur Abgabe eines Nachtragsangebotes am 23. Mai 2008. Mit dieser Aufforderung hat die Antragsgegnerin die (nochmalige) Abgabe eines vollständigen Angebotes, von ihr als "Nachtragsangebot" bezeichnet, verlangt und u.a. auch das formelle Anforderungsprofil für dieses Nachtragsangebot definiert, ohne dass es auf frühere Festlegungen mit Ausnahme der Vergabebedingungen vom 10. April 2008 noch ankäme.

Inhaltlich ist der Gegenstand des Beschwerdeverfahrens beschränkt auf die möglichen Ausschlussgründe für das Angebot der Beigeladenen, die die Vergabekammer zumindest angesprochen hat, sowie auf die Rügen der Antragstellerin, hier insbesondere der Rüge der willkürlichen Bewertung der Zusatzleistungen in den Angeboten der Beigeladenen und der Antragstellerin. Eine Kenntnis des Inhalts der Angebote der anderen Mitbewerber ist zur Beantwortung dieser Fragen nicht erforderlich; die Kenntnis des Angebotes des jeweils anderen Verfahrensbeteiligten nur insoweit, als dessen Mangelhaftigkeit bzw. Fehlbewertung Verfahrensgegenstand ist. Die Beigeladene hat insbesondere keinen Anspruch auf Einsicht in das Angebot der Antragstellerin, um nach etwaigen formellen Mängeln des Angebots zu suchen (vgl. nur Thüringer OLG, Beschlüsse vom 17. Januar 2007, 9 Verg 9/06 - VergabeR 2007, 207, und vom 6. Dezember 2006, 9 Verg 8/06 - ZfBR 2007, 378).

Der Akte der Vergabekammer ist zu entnehmen, dass der Antragstellerin bereits teilweise Akteneinsicht in die Vergabeunterlagen, soweit sie nicht die Angebotsinhalte der Mitbewerber betreffen, gewährt worden ist. Nach dem Vorbringen der Beigeladenen und der Antragstellerin, insbesondere auch nach dem Inhalt der von der Beigeladenen vorgelegten Anlagen zur Beschwerdeschrift besteht auch der Eindruck, dass die vom Senat als entscheidungserheblich eingeschätzten Bestandteile der Vergabeverfahrensakte der Antragsgegnerin beiden Beteiligten bekannt sind. Vorsorglich wird der Senat insoweit eine Übersendung entsprechender Auszüge vornehmen. Hinsichtlich der Offenlegung der Erläuterungen der Beigeladenen zum Angebot ihrer Zusatzleistungen ist für den Senat nicht erkennbar, dass hiervon Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen betroffen sein könnten. Die Beigeladene erhält Gelegenheit, Gegenteiliges geltend zu machen. Zur Gewährung eines effektiven rechtlichen Gehörs wird die beabsichtigte Übersendung der Unterlagen für die o.g. Frist in ihrem Vollzug ausgesetzt.

Ende der Entscheidung