Judicialis Rechtsprechung

2. Beruht der auf die Erstattung der gesetzlichen Gebühren gerichtete Kostenfestsetzungsantrag eines Beteiligten auf einer unzutreffenden Annahme anderer Gebührentatbestände, so ist dem Beteiligten vor einer Entscheidung nach entsprechendem Hinweis Gelegenheit zu geben, sein ihm nach § 14 RVG eingeräumtes Ermessen auszuüben.

3. Reisekosten eines nicht am Sitz der Vergabekammer und nicht am Geschäftssitz des Beteiligten ansässigen Verfahrensbevollmächtigten sind jedenfalls dann nur eingeschränkt erstattungsfähig, wenn am Ort des Unternehmenssitzes bzw. am Ort der zuständigen Vergabekammer eine hinreichende Anzahl spezialisierter Rechtsanwälte zur Verfügung steht.

1 Verg 11/08 OLG Naumburg

verkündet am 23. Dezember 2008

In dem Vergabenachprüfungsverfahren (Beschwerdeverfahren)

betreffend die Vergabe des Dienstleistungsauftrags "Straßenreinigung Stadtgebiet B. , maschinelle Fahrbahnreinigung mit Großkehrmaschine",

hier: Kostenfestsetzung für das Verfahren vor der Vergabekammer

hier: die Kostenfestsetzung im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer,

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Zettel, den Richter am Oberlandesgericht Wiedemann und den Richter am Landgericht Pikarski im schriftlichen Verfahren mit dem Schlusstermin vom

17. Dezember 2008

beschlossen:

Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt vom 29. Oktober 2008, 2 VK LVwA 7/08, hinsichtlich der Kostenfestsetzung zugunsten der Beigeladenen aufgehoben und insoweit, wie folgt, neu gefasst:

1. Die der Beigeladenen von der Antragstellerin zu erstattenden Aufwendungen werden auf 1.620,00 € festgesetzt.

2. Im Übrigen wird der Kostenfestsetzungsantrag der Beigeladenen abgewiesen.

Die weiter gehende sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird zurückgewiesen.

Die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens werden niedergeschlagen; die Antragstellerin hat die außergerichtlichen Aufwendungen der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren zu tragen.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 576,20 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin, eine kommunale Gebietskörperschaft, schrieb im Januar 2008 den o.g. Dienstleistungsauftrag zur Straßenreinigung einschließlich der Entsorgung des Kehrgutes mit einer Laufzeit von vier Jahren EU-weit im Offenen Verfahren auf der Grundlage der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) zur Vergabe aus. Sie unterteilte den Auftrag in zwei Teillose nach Reinigungsgebieten.

Die Antragsgegnerin beabsichtigte, den Zuschlag für beide Lose auf die Angebote der Beigeladenen zu erteilen. Die Antragstellerin rügte diese Entscheidung als vergaberechtswidrig, u.a. im Hinblick auf eine nicht den Anforderungen der Leistungsbeschreibung entsprechende Leistungsausführung und eine fehlende technische Leistungsfähigkeit der Beigeladenen. Im Rahmen des von ihr beantragten Nachprüfungsverfahrens erhob sie weitere Rügen, darunter Mängel in den Bewerbungsunterlagen bezüglich möglicher Nachunternehmer sowie einen Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot.

Die Beigeladene beauftragte ihre jetzigen Verfahrensbevollmächtigten mit der Wahrung ihrer Interessen im Nachprüfungsverfahren. Sie wirkte am Nachprüfungsverfahren mit durch Einreichung mehrerer Schriftsätze und durch Teilnahme an der etwa zweistündigen mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin durch Beschluss vom 23. Juli 2008 als teilweise unzulässig, im Übrigen unbegründet zurückgewiesen. Sie hat der Antragstellerin u.a. auch auferlegt, die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zu erstatten, wobei sie die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig erklärt hat.

Mit weiterem Beschluss vom 29. Oktober 2008 hat die Vergabekammer die von der Antragstellerin an die Beigeladene zu erstattenden Aufwendungen auf 1.089,40 € festgesetzt. Dabei ist sie von einem Gegenstandswert für die gesetzlichen anwaltlichen Gebühren i.S. § 23 Abs. 1 Satz 3 RVG i.V.m. § 50 Abs. 2 GKG in Höhe von 25.610 € (5 % von 512.197,33 €) ausgegangen und hat letztlich eine 1,3-fache Gebühr nach §§ 2, 14 RVG i.V.m. VV Nr. 2300 RVG zzgl. Telekommunikationspauschale nach VV Nr. 7002 RVG und Reisekosten nach VV Nr. 7003 bis 7006 RVG für je 140 km An- und Abreise festgesetzt.

Gegen diese ihr am 3. November 2008 zugestellte Entscheidung richtet sich die mit Schriftsatz vom 4. November 2008 erhobene und am nächsten Tage vorab per Fax beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangene sofortige Beschwerde der Beigeladenen.

Die Beigeladene ist der Meinung, dass eine 2,0-fache Gebühr nach VV Nr. 2300 RVG angemessen wäre und dass die Reisekosten für 432 km Anreise erstattungsfähig seien. Wegen der Einzelheiten wird auf die Beschwerdeschrift vom 4. November 2008 Bezug genommen.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt vom 29. Oktober 2008, 2 VK LVwA 7/08, teilweise - im Hinblick auf die Festsetzung derjenigen der Beigeladenen zu erstattenden Aufwendungen - aufzuheben und diese Aufwendungen auf 1.665,60 € festzusetzen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zurückzuweisen.

Sie verteidigt im Wesentlichen die angefochtene Entscheidung und vertieft u.a. die Ansicht, dass es schon unzulässig gewesen sei, dass die Vergabekammer den auf die Festsetzung von Gebühren nach VV Teil 3 Abschnitt 1 RVG gerichteten Kostenfestsetzungsantrag der Beigeladenen in einen Antrag auf Festsetzung von Gebühren nach einem anderen Abschnitt umgedeutet habe. Jedenfalls entspreche der festgesetzte Gebührenansatz dem Antrag der Beigeladenen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 26. November 2008 Bezug genommen.

Der Senat hat im Einvernehmen mit den Beteiligten mit Beschluss vom 3. Dezember 2008 die Verhandlung und Entscheidung im schriftlichen Verfahren angeordnet und den 17. Dezember 2008 als Schlusstermin bestimmt.

II.

Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist nach § 116 Abs. 1 GWB zulässig; sie hat auch in der Sache Erfolg.

Die Vergabekammer hat zu Recht eine Geschäftsgebühr nach §§ 2, 14 RVG i.V.m. VV Nr. 2300 RVG festgesetzt, allerdings erachtet der Senat einen höheren Gebührenansatz für gerechtfertigt. Die von der Beigeladenen geltend gemachten höheren Reisekosten sind nicht gerechtfertigt.

1. Die Festsetzung der Geschäftsgebühr

1.1. Die Vergabekammer ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Kostenfestsetzungsantrag der Beigeladenen zumindest insoweit der ergänzenden Auslegung oder auch Umdeutung zugänglich war, als das primäre Anliegen der Beigeladenen zu erkennen war in einer Festsetzung der entstandenen gesetzlichen Rechtsanwaltsgebühren im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer. Dies ergibt sich ohne Weiteres aus dem Antrag selbst.

Die Vergabekammer hat allerdings über dieses Anliegen ohne nochmalige Anhörung der Beigeladenen entschieden. Sie war nicht befugt, in eigener Kompetenz über den Gebührenansatz zu befinden. Statt dessen hätte sie der Beigeladenen Gelegenheit zur Abänderung des Kostenfestsetzungsantrages einräumen müssen. Denn die gesetzliche Gebühr für die außergerichtliche Vertretung in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren bestimmt sich nach VV Teil 2 Abschnitt 3, also nach den Nrn. 2300 ff. RVG. Dieser Abschnitt enthält Rahmengebühren. Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 und 2 RVG ist der Gebührenansatz vom Rechtsanwalt zu bestimmen. Der beantragende Rechtsanwalt muss Gelegenheit erhalten, dieses sein Ermessen auch auszuüben. Die Ermessensausübung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen war bis dahin nur zu anderen Rahmengebührentatbeständen erfolgt und nicht einfach auf die Gebührentatbestände der Nrn. 2300 ff. RVG übertragbar.

Inzwischen haben die Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen ihr Ermessen auch insoweit ausgeübt; sie haben in ihrer Beschwerdeschrift dargelegt, dass sie einen Gebührenansatz von 2,0 für die Geschäftsgebühr nach VV Nr. 2300 RVG für gerechtfertigt erachten. Diese selbst getroffene Bestimmung ist nunmehr nach § 14 Abs. 1 Satz 4 RVG gerichtlich überprüfbar.

1.2. Der hier von den Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen vorgenommene Ansatz einer 2,0-fachen Gebühr nach VV Nr. 2300 RVG ist verbindlich, weil er nicht unbillig i.S.v. § 14 Abs. 1 Satz 4 RVG ist.

Zwar erachtet der Senat hier nur einen Gebührenansatz in Höhe einer 1,7-fachen Gebühr für angemessen (vgl. zu ähnlichen Konstellationen Senatsbeschlüsse vom 2. März 2006, 1 Verg 13/05, sowie vom 6. April 2005, 1 Verg 2/05, und vom 15. August 2006, 1 Verg 5/06). Der von den Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen vorgenommene Ansatz einer 2,0-fachen Geschäftsgebühr überschreitet die einem Anwalt im Rahmen der Billigkeitskontrolle eingeräumte Toleranzgrenze von etwa 20 Prozent jedoch nicht, so dass ihr kraft Gesetzes Verbindlichkeit zukommt (vgl. nur Beschlüsse vom 23. August 2005, 1 Verg 4/05 - OLGR Naumburg 2006, 178, und v. 30. August 2005, 1 Verg 6/05, jeweils unter Hinweis auf Madert in: Gerold/ Schmidt/ v.Eicken/ Madert/ Müller-Rabe, RVG, 16. Aufl. 2004, § 14 Rn. 34 ff. m.w.N.).

Die Geschäftsgebühr nach VV Nr. 2300 RVG ist eine Rahmengebühr zwischen 0,5 und 2,5 Gebühren, bei der ein Ansatz von mehr als 1,3 Gebühren nur gefordert werden kann, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Für die Bestimmung der hier angemessenen Rahmengebühr sind nach § 14 Abs. 1 RVG mehrere Kriterien heranzuziehen, insbesondere der Umfang und die Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer, die Bedeutung der Angelegenheit für die Beigeladene und ggfs. deren Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie schließlich auch das Haftungsrisiko des Rechtsanwalts in dieser Angelegenheit.

Der Senat geht in seiner ständigen Rechtsprechung davon aus, dass in Vergabesachen regelmäßig eine überdurchschnittliche Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit anzuerkennen ist, weil das nationale Vergaberecht eine komplexe, vom Gemeinschaftsrecht überlagerte Rechtsmaterie ist, die z. Zt. einer sehr dynamischen Entwicklung unterliegt (vgl. nur Senatsbeschluss vom 16.08.2005, 1 Verg 4/05). Dies macht die Prüfung der tatsächlichen Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit im jeweiligen Einzelfall jedoch nicht etwa entbehrlich. Ein überdurchschnittlicher Gebührenansatz ist schon jeder Gebührenansatz über der gesetzlich vorgegebenen Kappungsgrenze in Höhe einer 1,3-fachen Gebühr.

Im vorliegenden Fall ist von einer überdurchschnittlichen Schwierigkeit auszugehen, es sind allerdings noch weit schwierigere Fallgestaltungen vorstellbar.

Das Mandat der Beigeladenen an ihre Verfahrensbevollmächtigten bezog sich auf eine Nachprüfung der Angebotswertung eines im Hinblick auf die Leistungsbeschreibung und die Zahl der zu bewertenden Angebote in beiden Losen verhältnismäßig überschaubaren Ausschreibungsverfahrens. Der Kern der Angriffe der Antragstellerin lag im Bereich der technischen Umsetzbarkeit des Ausführungskonzepts der Beigeladenen und mithin außerhalb des vergaberechtlichen Bereichs. Daneben waren aber durchaus auch vergaberechtliche Problemstellungen angesprochen, insbesondere hinsichtlich der Erfüllung der Rügeobliegenheiten, der Bewertung der Eignung von Bietern bzw. auch des zulässigen Inhalts des Aufklärungsgespräches. Die vergaberechtlichen Fragen ließen sich jedoch unter ausschließlicher Betrachtung des nationalen Vergaberechts lösen; sie erreichten auch nicht den Schwierigkeitsgrad, wie er beispielsweise z.T. in Verhandlungsverfahren zu komplexen Baukonzessionen oder PPP-Projekten auftritt.

Auch der Umfang der anwaltlichen Tätigkeit ist als überdurchschnittlich, aber nicht als an der Obergrenze liegend zu bewerten. Es waren, wie häufig in Vergabesachen, eine Vielzahl von Unterlagen unter nicht unerheblichem Zeitdruck zu sichten und auszuwerten. Die Tätigkeit erforderte mit Sicherheit mehrere Besprechungen mit dem Mandaten zur Klärung technischer Einzelheiten. Im Verfahren vor der Vergabekammer fand auch eine mündliche Verhandlung mit durchschnittlicher Verhandlungsdauer statt.

Für die Bestimmung der Rahmengebühr ist weiter zu berücksichtigen, dass die Ausschreibung sich auf einen Auftrag mit vierjähriger Vertragslaufzeit bezog, was allerdings gebührenrechtlich bereits bei der Festsetzung des Gegenstandswertes Beachtung findet.

Alle übrigen Kriterien sind unauffällig.

Die Bestimmung des Gebührenansatzes durch die Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen liegt bei zusammenfassender Betrachtung im o.g. Toleranzbereich der Ermessensausübung.

2. Die Festsetzung der Reisekosten

Die Vergabekammer hat zu Recht nur die fiktiven Reisekosten eines am Sitz der Vergabekammer ansässigen Rechtsanwalts festgesetzt; gegen die rechnerische Richtigkeit sind Einwendungen auch nicht erhoben worden. Die Festsetzung nach VV Nr. 7003 RVG ist auf 2x 140 km á 0,30 € beschränkt, d.h. auf 84,00 €.

Zwar ist der Beigeladenen nicht verwehrt, sich eines auswärtigen, nicht an ihrem Geschäftssitz und nicht am Sitz des Gerichts bzw. hier der Vergabekammer ansässigen Rechtsanwalts zu bedienen. Erstattungsfähig sind die hierfür erforderlichen Aufwendungen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes allerdings von Dritten nur in Höhe entweder der fiktiven Reisekosten eines am Geschäftssitz der Partei ansässigen Rechtsanwalts für den Termin der mündlichen Verhandlung oder - umgekehrt - eines am Gerichtsort ansässigen Rechtsanwalts zu einer Informationsreise zur Partei (vgl. BGH, Beschluss v. 18. Dezember 2003, I ZB 21/03 - MDR 2004, 839; v. 11. März 2004, VII ZB 27/03 - MDR 2004, 838). Das gilt jedenfalls dann, wenn am Ort des Firmensitzes bzw. am Ort der zuständigen Vergabekammer eine hinreichende Anzahl spezialisierter Rechtsanwälte zur Verfügung steht (vgl. BayObLG, Beschluss v. 16. Februar 2005, Verg 28/04).

3. Danach ergeben sich folgende erstattungsfähige Aufwendungen der Beigeladenen:

4. Der hierüber hinaus gehende Kostenfestsetzungsantrag der Beigeladenen, also die höhere Reisekostenabrechnung, ist unbegründet und bleibt abgewiesen.

5. Die Entscheidung über die Nichterhebung gerichtlicher Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 21 GKG. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kam hier insbesondere keine Anwendung der Vorschrift des § 97 Abs. 2 ZPO in Betracht. Denn die Vergabekammer hätte der Beigeladenen nach einem rechtlichen Hinweis auf die Nichtanwendbarkeit von VV Nr. 2400 ff. Gelegenheit zur Stellungnahme und ggfs. zur neuen Antragstellung einräumen müssen; diesen Falls wäre der entsprechende Vortrag von der Beigeladenen wohl bereits im Kostenfestsetzungsverfahren vor der Vergabekammer gehalten worden. Ein solches Vorgehen wäre geeignet gewesen, nicht alle, aber u.U. doch die bedeutendste Einwendung der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren entbehrlich werden zu lassen.

Die Entscheidung über die Erstattung der außergerichtlichen Auslagen der Beigeladenen durch die Antragstellerin ergibt sich aus § 92 Abs. 2 ZPO. Das Rechtsmittel der Beigeladenen war betragsmäßig ganz überwiegend erfolgreich. Der erfolglose Teil verursachte keinen Gebührensprung und lag unter 8 % des Beschwerdewerts.

Die Festsetzung des Gegenstandswertes des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Der Senat hat die Differenz zwischen dem Betrag aus der von der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren angestrebten Kostenfestsetzung in Höhe von 1.665,60 € (1.516,00 € + 20,00 € + 129,60 €) und derjenigen von der Vergabekammer tatsächlich vorgenommenen Festsetzung in Höhe von insgesamt 1.089,40 € zugrunde gelegt.

Ende der Entscheidung