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2. Übt die Vergabestelle ihr Ermessen aus und befindet sie, dass die fehlenden Eignungsnachweise eines Bieters die Beurteilung seiner Eignung beeinträchtigen, ist die Nachprüfung darauf beschränkt, ob diese Wertungsentscheidung ermessensfehlerfrei ist.

3. Auf die Rechtsfrage, ob das Ermessen einer Vergabestelle auf Null reduziert ist, wenn geforderte Eignungsnachweise fehlen, kommt es in dieser Konstellation nicht an.

1 Verg 3/07 OLG Naumburg

In dem Vergabenachprüfungsverfahren (Beschwerdeverfahren)

betreffend die zuvor u.a. im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 8. Juli 2006 ausgeschriebene Vergabe der Dienstleistungsaufträge "Unterbringung und Betreuung von Asylbewerbern in der durch den Auftragnehmer betriebenen Gemeinschaftsunterkunft; Los 1: Landkreis B. ; Los 2: Landkreis K. ",

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Zettel und die Richter am Oberlandesgericht Wiedemann und Grimm am

7. März 2007

beschlossen:

Tenor:

Der Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt vom 6. Februar 2007, 1 VK LVwA 46/06, wird zurückgewiesen.

Der Antragstellerin wird aufgegeben, bis zum 22. März 2007 dem Senat gegenüber zu erklären, ob das Beschwerdeverfahren fortgeführt werden soll und - falls ja - ob eine mündliche Verhandlung für erforderlich erachtet wird.

Der Kostenwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 80.000 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Antragsgegner, eine kommunale Gebietskörperschaft, hatte im Juli 2006 die beiden oben genannten Dienstleistungsaufträge jeweils mit einer Laufzeit von drei Jahren sowie einer Verlängerungsoption um ein weiteres Jahr zunächst EU-weit im Offenen Verfahren auf der Grundlage der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) - Ausgabe 2002 - zur Vergabe ausgeschrieben. Der Zuschlag hatte auf das wirtschaftlichste Angebot in Bezug auf Preis (60 %) und Qualität (40 %) erteilt werden sollen. Der Nettoauftragswert der Hauptleistungen zu Beginn des Verfahrens war auf einen Betrag über zwei Mio. EUR geschätzt worden.

In der Bekanntmachung der Ausschreibung waren in den Bewerbungsbedingungen als geforderte Nachweise u.a. aufgeführt worden:

- ein Auszug aus dem Gewerbezentralregister - nicht älter als drei Monate und

- eine aktuelle Gewerbeanmeldung (beides Ziffer III.2.1));

- eine aktuell gültige Niederschrift zur Brandsicherheitsschau bzw. eventueller Nachkontrollen - nicht älter als fünf Jahre und

- ein Nachweis der Einhaltung hygienerechtlicher Bestimmungen - nicht älter als 12 Monate (beides Ziffer III.2.3)).

Innerhalb der Angebotsfrist waren zwar mehrere Angebote eingegangen, jedoch kein wertbares. Der Antragsgegner hatte darauf hin die Ausschreibung aufgehoben und nachfolgend ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Vergabebekanntmachung nach § 3a Nr. 2 lit. a) VOL/A mit denjenigen drei Bietern eingeleitet, die im Offenen Verfahren als geeignet befunden worden waren, hierunter die Antragstellerin und die Beigeladene.

Die an alle drei Bieter versandten Verdingungsunterlagen enthalten im Anschreiben den Hinweis darauf, dass alle unter Ziffer 3 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots geforderten Nachweise entweder mit dem Angebot oder aber spätestens zum Verhandlungsgespräch vorzulegen seien. In der Angebotsanforderung (auf Formblatt EVM (L) A EG, Ausgabe 1. Februar 2006), dort unter Ziffer 3 "Vorlage von Nachweisen" heißt es u.a.:

"3.1. Der Bieter hat zum Nachweis seiner Zuverlässigkeit ... einen Auszug aus dem Gewerbezentralregister ... (x) auf Verlangen der Vergabestelle vorzulegen. Der Auszug (Original oder Kopie) darf nicht älter als 3 Monate sein. ..."

"3.2. Vorzulegen sind ... (x) auf Verlangen der Vergabestelle Unterlagen nach § 7 Nr. 4 VOL/A (Original oder Kopie) ... - (dritter Unterpunkt) aktuelle Gewerbemeldung ...

- (zehnter Unterpunkt) aktuell gültige Niederschrift zur Brandsicherheitsschau bzw. eventueller Nachkontrollen - nicht älter als fünf Jahre;

- (elfter Unterpunkt) Nachweis der Einhaltung hygienerechtlicher Bestimmungen - nicht älter als zwölf Monate."

Die Bewerbungsbedingungen (auf Formblatt EVM (L) BwB EG, Ausgabe 1. Februar 2006), dort Ziffer 3.3 enthalten den ausdrücklichen Hinweis, dass das Angebot vollständig sein müsse; unvollständige Angebote könnten ausgeschlossen werden.

Die Beschreibung der Leistungsanforderungen lässt erkennen, dass von den Bietern sowohl eine kurzfristige Erweiterung der vereinbarten Platzkapazität als auch deren Verringerung bei vorübergehend verminderter Auslastung erwartet wird (Ziffer 1.2.4.). Vor der Indienststellung von Gebäuden und Inventar ist eine Begutachtung durch die Bauaufsicht und die Gesundheitsaufsicht vorgesehen (Ziffer 2.7).

Hinsichtlich des Loses 1 gaben alle drei Bieter jeweils ein Hauptangebot und zwei der Bieter je ein Nebenangebot ab. Zwei Hauptangebote und die zwei Nebenangebote wurden ausgeschlossen, darunter die beiden Angebote der Antragstellerin. Zur Begründung des Ausschlusses wurde angeführt, dass die zur Brandsicherheitsschau erforderlichen Nachweise trotz Nachforderung auch zum Bietergespräch nicht vorgelegt worden seien. Das Einzelbieterprüfblatt enthält darüber hinaus den Vermerk, dass auch der Nachweis der Einhaltung der hygienerechtlichen Bestimmungen nicht erbracht worden sei. Zudem seien die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht erfüllt. Der Antragsgegner beabsichtigt die Vergabe dieses Auftrags an die Beigeladene.

Hinsichtlich des Loses 2 gaben ebenfalls alle drei Bieter jeweils ein Hauptangebot und zwei der Bieter je ein Nebenangebot ab. Zwei Hauptangebote und die zwei Nebenangebote wurden ausgeschlossen, darunter die beiden Angebote der Antragstellerin aus den gleichen, vorgenannten Gründen. Von einer Vergabe des Auftrags an die Beigeladene, deren Hauptangebot als einziges in der Wertung verblieben war, soll abgesehen werden, weil die Beigeladene für eine Gesamtvergabe keine hinreichende Leistungsfähigkeit nachgewiesen hat. Der Antragsgegner beabsichtigt, die Ausschreibung insoweit aufzuheben.

Die Antragstellerin, die mit Schreiben vom 7. Dezember 2006 (Postausgang am Folgetag, Freitag, den 8. Dezember 2006) vorab über den Ausschluss ihrer Angebote informiert worden war, rügte telefonisch am 11. und 13. Dezember 2006 sowie nochmals mit Fax vom 18. Dezember 2006 einen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot. Sie berief sich auf eine angebliche Zusage in den Auftragsverhandlungen, dass alle unter dem Aspekt der Brandsicherheit in vorvergangener Zeit beanstandeten elektrischen Geräte bereits beseitigt worden seien und im Falle der Zuschlagserteilung neu erworben und installiert werden sollten. Diese Zusage ist in der Niederschrift der Auftragsverhandlungen nicht protokolliert. Der Antragsgegner half dieser Rüge nicht ab.

Mit Schriftsätzen jeweils vom 19. Dezember 2006 hat die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt mit dem Ziel beantragt, dass dem Antragsgegner aufgegeben werden möge, die Wertung zu Los 1 unter Berücksichtigung des Hauptangebots der Antragstellerin zu wiederholen bzw. das Vergabeverfahren zu Los 2 fortzuführen, die Wertung unter Berücksichtigung des Hauptangebots der Antragstellerin zu wiederholen und den Zuschlag jeweils auf das wirtschaftlichste, nämlich das jeweilige Angebot der Antragstellerin zu erteilen.

Die Vergabekammer hat der Antragstellerin eingeschränkt Einsicht in die Akten der Vergabestelle gewährt, im Verfahren 1 VK LVwA 45/06, das Los 1 betreffend, die Zuschlagsaspirantin beigeladen und sodann beide Nachprüfungsverfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung unter Führung des Verfahrens 1 VK LVwA 46/06 verbunden. Sie hat die beiden Nachprüfungsanträge der Antragstellerin nach mündlicher Verhandlung durch Beschluss vom 6. Februar 2007 zwar auch im Hinblick auf die Rügeobliegenheit als zulässig angesehen, sie jedoch als unbegründet zurückgewiesen. Sie stützt ihre Entscheidung im Wesentlichen darauf, dass die Angebote der Antragstellerin in beiden Vergabeverfahren zu Recht ausgeschlossen worden seien, weil Nachweise zur Brandschau und zur Einhaltung der hygienischen Mindestanforderungen sowie die geforderte Gewerbemeldung gefehlt hätten. Überdies seien die Leistungsanforderungen nicht erfüllt gewesen, weil die nachgewiesene Aufnahmekapazität der Antragstellerin lediglich 207 Personen umfasst habe statt benötigter 250 Plätze bei Gesamtvergabe beider Lose.

Gegen diese ihr am 12. Februar 2007 zugestellte Entscheidung richtet sich die mit Schriftsatz vom 26. Februar 2007 erhobene und am selben Tage vorab per Fax beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangene sofortige Beschwerde der Antragstellerin.

Die Antragstellerin ist u.a. der Meinung, dass der Ausschluss ihrer Angebote deswegen nicht gerechtfertigt gewesen sei, weil ihr die Vorlage der geforderten Nachweise unmöglich gewesen sei. Die Einrichtung der Antragstellerin sei derzeit nicht belegt; die elektrischen Geräte, die Gegenstand der Beanstandung der Brandschau im Jahre 2005 gewesen waren, seien längst beseitigt worden. Eine erneute Brandschau bzw. eine hygienerechtliche Prüfung hätten in dieser Einrichtung nicht vorgenommen werden können. Angesichts des Umstandes, dass es sich bei § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A lediglich um eine fakultative Ausschlussregelung handele, stelle sich der Ausschluss als vergaberechtswidrig dar. Hilfsweise wendet sich die Antragstellerin gegen die Auferlegung der Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer. Sie meint, dass die Vergabekammer versäumt habe, ihrem Beweisantritt zu Einzelheiten des Inhalts der Auftragsverhandlungen nachzugehen. Die weiteren von der Vergabekammer herangezogenen Ausschlussgründe außer einem fehlenden Nachweis der Brandsicherheit hätten sich lediglich aus der Vergabeakte ergeben, nicht jedoch aus der Vorabinformation nach § 13 VgV.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der 1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt vom 6. Februar 2007, 1 VK LVwA 46/06, aufzuheben und den Antragsgegner anzuweisen, in beiden Vergabeverfahren den Zuschlag auf das jeweils wirtschaftlichste Angebot zu erteilen;

hilfsweise,

festzustellen, dass der Antragsgegner verpflichtet ist, die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zu tragen.

Zugleich hat die Antragstellerin die Anordnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsmittels beantragt.

Der Antragsgegner und die Beigeladene erhielten zunächst Gelegenheit zur Stellungnahme zum Eilantrag der Antragstellerin. Die Beigeladene hat sinngemäß dessen Zurückweisung beantragt.

II.

Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung des Zuschlagverbots des § 115 Abs. 1 GWB im Beschwerdeverfahren ist nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB zulässig; er bleibt in der Sache aber ohne Erfolg.

Bei seiner Entscheidung hat der Senat zunächst die Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde hinsichtlich des Primärrechtsschutzziels, hier also hinsichtlich des Hauptantrags, zu prüfen und zu bewerten und sodann eine Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der anderen Verfahrensbeteiligten und des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens vorzunehmen. Hier fehlt es bereits an einer Erfolgsaussicht der sofortigen Beschwerde; sie ist offensichtlich unbegründet.

Die Vergabekammer hat zu Recht darauf erkannt, dass der Ausschluss der Angebote der Antragstellerin in beiden Vergabeverfahren nicht zu beanstanden ist und die Antragstellerin nicht in ihren subjektiven Rechten i.S.v. § 97 Abs. 7 GWB verletzt.

In einem Verfahren auf der Grundlage der VOL/A ist der Ausschluss eines Angebots wegen fehlender geforderter Eignungsnachweise eine im pflichtgemäßen Ermessen der Vergabestelle liegende Entscheidung, § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A. Auf die von der Antragstellerin in den Mittelpunkt ihres Beschwerdevorbringens gerückte Rechtsfrage, ob das Ermessen einer Vergabestelle auf Null reduziert ist, wenn geforderte Eignungsnachweise fehlen, kommt es hier gar nicht an. Diese Rechtsfrage ist regelmäßig von Bedeutung, wenn die Vergabestelle einen Ausschluss des Angebots trotz fehlender geforderter Eignungsnachweise nicht vornimmt und wenn im Nachprüfungsverfahren zu entscheiden ist, ob dieser Ausschluss noch nachträglich vorgenommen oder gar angewiesen werden kann. So liegt der Fall hier indessen nicht. Der Antragsgegner hat die Angebote der Antragstellerin in beiden Vergabeverfahren ausgeschlossen. Danach beschränkt sich die Nachprüfung der Ausschlussentscheidungen allein darauf, ob der Antragsgegner diese Entscheidungen ermessensfehlerfrei getroffen hat.

Der Antragsgegner hat in beiden Verhandlungsverfahren sein Ermessen ausgeübt. Er hat ausweislich seiner Einzelbieterprüfungsblätter die Vollständigkeit der geforderten Erklärungen und Nachweise bei jedem Bieter geprüft und sodann erwogen, ob der fehlende Nachweis den Ausschluss rechtfertigt oder nicht. Hinsichtlich der bei der Antragstellerin fehlenden Nachweise fiel besonders ins Gewicht, dass es sich um zentrale Nachweise für die Leistungsfähigkeit handelte und dass der während der Auftragsverhandlungen vorgelegte Nachweis der letzten Brandschau gerade Beanstandungen enthielt, also auf eine fehlende Leistungsfähigkeit hindeutete. Unter diesen Voraussetzungen ist der Entschluss des Antragsgegners, von der fakultativen Ausschlussmöglichkeit Gebrauch zu machen, mehr als nur nachvollziehbar. Er hält sich im Rahmen des angekündigten Vorgehens bei unvollständigen Angeboten. Der Antragsgegner hat insoweit insbesondere auch nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot des § 97 Abs. 2 GWB verstoßen, denn er hat alle Angebote in gleicher Weise geprüft; er hat formelle Mängel anderer Angebote ebenfalls zum Anlass für Ausschlussentscheidungen genommen.

Nur vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass auch der Hilfsantrag der sofortigen Beschwerde keine Aussicht auf Erfolg hat. Nach § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter des Vergabenachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer die Kosten dieses Verfahrens zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Dabei kommt es allein auf das Unterliegen im formellen Sinne an, d.h. darauf, ob sein Sachantrag verworfen bzw. zurückgewiesen worden ist. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist hier zurückgewiesen worden. Darauf, ob etwas Anderes gelten könnte, wenn dem Nachprüfungsantrag der Erfolg nur aus Gründen versagt bliebe, die die Antragstellerin bei Einleitung des Verfahrens nicht kannte, kommt es hier nicht an, weil der Antragsgegner der Antragstellerin einen Ausschlussgrund mitgeteilt und - auf Rüge - erläutert hat, der im Nachprüfungsverfahren Bestand hatte. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass es auf die von der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren angemahnte Sachaufklärung zum Inhalt der Auftragsverhandlungen für die Entscheidung der Vergabekammer nicht ankam. Denn der Antragstellerin war in beiden Verhandlungsverfahren aufgegeben worden, die geforderten Eignungsnachweise spätestens zum Zeitpunkt der Auftragsverhandlungen vorzulegen. Selbst wenn als wahr unterstellt wird, dass die Antragstellerin eine spätere Nachreichung von Unterlagen angeboten hätte, hätte der Antragsgegner hierauf nach seinen eigenen Ausschreibungsbedingungen nicht mehr eingehen dürfen.

Die Festsetzung des Kostenwertes des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Der Senat legt dabei die Summe der ungeprüften Angebotssummen der beiden Hauptangebote der Antragstellerin für Los 1 und Los 2, auf die die Antragstellerin den Zuschlag begehrt, zugrunde und beziffert lediglich die Gebührenstufe.

Ende der Entscheidung