Judicialis Rechtsprechung

Der Begriff des Bieters knüpft allgemein an einen formellen Status in einem Vergabeverfahren an: Bieter ist derjenige Beteiligte an einem Vergabeverfahren, der ein auf einen Vertragsschluss gerichtetes Angebot gelegt hat.

Bieter i.S. von § 13 VgV ist ein Beteiligter des Vergabeverfahrens, der Träger subjektiver Rechte ist und dem grundsätzlich ein Zugang zum Nachprüfungsverfahren zur Durchsetzung dieser Rechte eröffnet ist.

(hier: zur Bieterstellung eines Unternehmens, welches nach Ablauf der Angebotsfrist, jedoch vor Zuschlagserteilung ein Angebot abgegeben hat sowie zu einer der Bieterstellung entsprechenden Stellung eines Unternehmens, welches innerhalb der Angebotsfrist geltend gemacht hat, durch die Ausschreibungsbedingungen an der Abgabe eines chancenreichen Angebotes gehindert worden zu sein).

2. Der Vergabestelle, die sich auf eine Präklusion der Rüge berufen möchte, obliegt der Nachweis einer Überschreitung der Rügefrist und mithin der Nachweis eines früheren Zeitpunktes der Erlangung der positiven Kenntnis vom gerügten Vergabeverstoß, als vom Antragsteller eingeräumt. Für diesen Nachweis genügt ein bloßes Bestreiten der Angaben des Antragstellers nicht.

Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB a.F. war es jedem Interessenten an der Ausschreibung überlassen, wann er mit der Bearbeitung der Verdingungsunterlagen beginnt; bindend war lediglich die Angebotsfrist als Ausschlussfrist für die Abgabe eines wertungsfähigen Angebotes.

3. Bei der Auswahl der Zuschlagskriterien dürfen nur leistungsbezogene Kriterien Berücksichtigung finden. Aus Gründen des fairen Wettbewerbs, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz muss abstrakt ausgeschlossen sein, dass ein "Weniger" an Wirtschaftlichkeit eines Angebotes durch ein "Mehr" an Eignung ausgeglichen wird und zu einer Veränderung der Bieterreihenfolge führen kann.

1 Verg 4/09 OLG Naumburg

verkündet am 3. September 2009

In dem Vergabenachprüfungsverfahren (Beschwerdeverfahren)

betreffend die u.a. im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 29. Mai 2008 (S 103 - 138354) ausgeschriebene Vergabe des Dienstleistungsauftrages "Durchführung des Rettungsdienstes im Landkreis M. ,

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch die Richter am Oberlandesgericht Wiedemann und Grimm und den Richter am Amtsgericht Alvermann auf die mündliche Verhandlung

vom 27. August 2009

beschlossen:

Tenor:

Auf Antrag der Antragstellerin wird der Beschluss der 1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt vom 9. Juni 2009 aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass der zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen geschlossene Vertrag über die o.a. Leistungen nichtig ist.

Der Antragsgegner wird verpflichtet, das bisherige Vergabeverfahren aufzuheben.

Der Antragsgegner wird weiter verpflichtet, bei Fortbestehen der Absicht der Beschaffung von Dienstleistungen der Notfallrettung und des qualifizierten Krankentransportes (Rettungsdienst) von einem Dritten zur Auftragserteilung ein (neues) Vergabeverfahren nach §§ 97, 101 GWB unter Beachtung der Rechtsansichten des Senats durchzuführen.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin in diesem Verfahren haben der Antragsgegner und die Beigeladene als Gesamtschuldner zu tragen.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer bleiben auf 13.060,05 € festgesetzt.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin für das Verfahren vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin haben der Antragsgegner und die Beigeladene je zur Hälfte zu tragen. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Der Kostenwert des Beschwerdeverfahrens wird auf eine Gebührenstufe bis 800.000 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Antragsgegner, eine kommunale Gebietskörperschaft und Aufgabenträger für den Rettungsdienst in seinem Hoheitsbereich, schrieb im Mai 2008 den oben genannten Dienstleistungsauftrag EU-weit im Offenen Verfahren auf der Grundlage der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) - Ausgabe 2006 - zur Vergabe aus. Der Auftrag war in zwei Gebietslose unterteilt. Nebenangebote waren ausgeschlossen. Die Vertragslaufzeit soll sechs Jahre - vom 1. Juli 2009 bis zum 30. Juni 2015 - andauern. Der Netto-Auftragswert wurde auf etwa 3 Mill. Euro jährlich geschätzt.

Die Vergabebekanntmachung enthielt als Teilnahmebedingungen u.a. die Forderung eines Nachweises der Qualifikation des jeweils einzusetzenden Personals (Ziffer III.2.2), dort a.E.) und eines Nachweises der Einsatzfahrzeuge entsprechend der näheren Vorgaben des Leistungsverzeichnisses. Nach Ziffer IV.2.1) sollte der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot nach folgenden Kriterien erteilt werden:

"1. Preis Gewichtung: 40 %

2. Mitarbeit bei Großschadenslagen und Massenanfall von Verletzten 35 %

3. Erfahrung im Rettungsdienst 10 %

4. Qualitätsmanagement 5 %

5. Qualifikation des Personals 5 %

6. Arbeitszeit des Personals 5 %"

Die Angebotsfrist lief bis zum 17. Juli 2008.

Insgesamt forderten fünf Teilnehmer die Verdingungsunterlagen ab, darunter auch die Antragstellerin. Sie erhielt die Verdingungsunterlagen spätestens zum 20. Juni 2008. Zwei Bieter stellten innerhalb der Angebotsfrist Nachfragen zu den Verdingungsunterlagen, darunter auch zu den Vorgaben des Antragsgegners zur Vergütung und zur Arbeitszeit des einzusetzenden Personals. Ein Bieter rügte das unter Ziffer 2) bezeichnete Zuschlagskriterium als vergaberechtswidrig, weil es s.E. keinen Bezug zum ausgeschriebenen Auftrag aufweise.

Die Antragstellerin teilte dem Antragsgegner mit Fax vom 10. Juli 2008 mit, dass sie am Auftrag für beide Lose interessiert sei. Eine Angebotsabgabe sei ihr jedoch derzeit nicht möglich, weil die Ausschreibungsunterlagen grobe, vergaberechtlich zu beanstandende Fehler aufwiesen. Ihre Beanstandungen bezogen sich vor allem auf das Bewertungsschema für die Zuschlagserteilung. So seien Eignungs- und Wirtschaftlichkeitskriterien miteinander vermischt worden, so dass ein "Mehr an Eignung" vergaberechtswidrig ganz erheblichen Einfluss auf die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebotes gewinne. Das Kriterium unter Ziffer 2) sei unzulässig, weil es nicht im Zusammenhang mit dem ausgeschriebenen Auftrag stehe. Unterkriterien und deren Gewichtung seien nicht benannt worden, weshalb das Bewertungsschema intransparent sei. Dies werde für das unter Ziffer 3) genannte Kriterium noch dadurch verstärkt, dass für bereits bekannte Bieter die Verpflichtungen zur Vorlage von Unterlagen eingeschränkt worden seien. Hinsichtlich des Kriteriums "Preis" ließen die Verdingungsunterlagen erkennen, dass in die Wertung lediglich die Kosten der ersten beiden Jahre einbezogen werden sollten. Die Antragstellerin rügte die Fehler und forderte die Antragsgegnerin zur unverzüglichen Abhilfe bis zum 14. Juli 2008 auf.

Am 15. Juli 2008 ging der Antragstellerin die Antwort des Antragsgegners zu, der sich zum Einen formal auf die Nichteinhaltung der Rügefrist nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB berief; zum Anderen wies er die Beanstandungen auch inhaltlich zurück. Die Antragstellerin ergänzte ihre Rügen dahin, dass jedenfalls die Gewichtung des Kriteriums unter Ziffer 2)

- Eignung für Aufgaben des Katastrophenschutzes - mit 35 % unangemessen sei und wegen der fehlenden Unterkriterien eine willkürliche Auswahlentscheidung ermögliche. Die Antragstellerin rügte weiter eine Aufbürdung ungewöhnlicher Wagnisse auf den Auftragnehmer im Hinblick auf die Vorgaben zu den Vergütungs- und Arbeitszeitbedingungen.

Am 16. Juli 2008 reichte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer ein. Nach Hinweis auf die damalige Rechtsauffassung der Vergabekammer, dass ein Zugang zu einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren für diesen Auftrag nicht eröffnet sei, nahm sie ihren Nachprüfungsantrag am 23. Juli 2008 zurück. Die Akten des Nachprüfungsverfahrens unter dem Geschäftszeichen 1 VK LVwA 10/08 sind beigezogen und waren Gegenstand des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens (vgl. Beschluss des Senats vom 3. Juli 2009 (BA S. 3)).

Innerhalb der Angebotsfrist waren je zwei Angebote auf jedes Los abgegeben worden, darunter das Angebot der Beigeladenen auf Los 1 und ihr Angebot auf Los 2. Die Angebote der Beigeladenen waren jeweils preisgünstiger als die Konkurrenzangebote. Mitte Juli 2008 entschloss sich der Antragsgegner, den Auftrag auf die beiden Angebote der Beigeladenen zu erteilen.

Die Antragstellerin suchte ab dem 23. Juli 2008 primären Rechtsschutz auf dem Verwaltungsrechtsweg. Wegen der Einzelheiten wird auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Halle vom 10. September 2008, Geschäftszeichen 3 B 231/08 HAL (vgl. Anlage A 8, Beiakte 1 VK LVwA 13/09 Bd. I Bl. 55 ff.), und des Oberverwaltungsgerichts Sachsen-Anhalt vom 2. Februar 2009, Geschäftszeichen 3 M 555/08 (vgl. Anlage A 10, ebenda Bd. I Bl. 68 ff), Bezug genommen.

Am 3. September 2008, d.h. nach Ablauf der Angebotsfrist, hatte die Antragstellerin ein Angebot für Los 1 beim Antragsgegner eingereicht. Sie hatte den Antragsgegner wiederholt, zuletzt am 4. Februar 2009, aufgefordert, eine vergaberechtskonforme Ausschreibung des Auftrags vorzunehmen. Auf entsprechendes Ersuchen des Antragsgegners sagte sie ein Stillhalten bis zum 15. Februar 2009 zu.

Mit einem Schreiben unter dem 12. Februar 2009, welches ausweislich einer handschriftlichen und mit Namenszeichen versehenen Anmerkung am 3. März 2009 abgesandt worden sein soll, erteilte der Antragsgegner den Auftrag für beide Lose an die Beigeladene. Das Auftragsschreiben ging bei der Beigeladenen am 4. März 2009 ein. Er erteilte der Beigeladenen zugleich die Genehmigung zur Teilnahme an der Notfallrettung und am qualifizierten Krankentransport nach § 3 Abs. 2 RettDG LSA.

Auf telefonische Anfrage beim Antragsgegner erfuhr die Antragstellerin am 12. März 2009 von der bereits erfolgten Zuschlagserteilung. Sie rügte die Zuschlagserteilung sowie die Unterlassung ihrer eigenen Vorabinformation über die beabsichtigte Zuschlagserteilung mit Fax-Schreiben vom 12. März 2009. Zugleich erhob die Antragstellerin Klage gegen den Genehmigungsbescheid nach § 11 RettDG LSA beim Verwaltungsgericht Halle, dort rechtshängig unter Geschäftszeichen 3 A 157/09 HAL.

Mangels Abhilfe durch den Antragsgegner hat die Antragstellerin am 19. März 2009 Nachprüfungsanträge bezüglich der Vergabe beider Lose der Ausschreibung bei der Vergabekammer eingereicht. Der Schriftsatz ist dem Antragsgegner am selben Tage von der Vergabekammer per Fax übersandt worden. Die Vergabekammer hat beide Nachprüfungsverfahren (1 VK LVwA 13/09 und 1 VK LVwA 21/09) verbunden, eine Beiladung der Vertragspartnerin des Antragsgegners vorgenommen und sowohl der Antragstellerin als auch der Beigeladenen teilweise Einsicht in die Akten des Antragsgegners über das Vergabeverfahren - mit Ausnahme der Unterlagen der Mitbieter bzw. Informationen über deren Inhalt - gewährt.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nach mündlicher Verhandlung durch Beschluss vom 9. Juni 2009 als unzulässig verworfen. Sie stützt ihre Entscheidung im Wesentlichen darauf, dass aufgrund des bereits erteilten Zuschlages der Zugang zum vergaberechtlichen Primärrechtsschutz nicht mehr eröffnet sei. Der Zuschlag sei entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht nichtig. Die Antragstellerin habe im Vergabeverfahren weder die Position einer Bieterin noch diejenige einer Quasi-Bieterin erlangt, so dass sie nicht zum Adressatenkreis der Vorabinformationspflicht gehöre. Insbesondere sei das am 3. September 2008 beim Antragsgegner eingegangene Angebot unbeachtlich, weil es keine Chance auf Zuschlagserteilung gehabt habe, sondern nur dazu dienen sollte, eine verbesserte Rechtsposition der Antragstellerin im Rechtsschutzverfahren zu begründen. Die Vergabekammer bejahe zwar grundsätzlich die Möglichkeit einer "Quasi-Bieter"-Stellung für diejenigen Interessenten am Auftrag, die kein Angebot abgegeben haben, aber geltend machen, hieran gerade durch die Gestaltung der Verdingungsunterlagen gehindert worden zu sein. Die Ausgestaltung der Zuschlagskriterien hindere jedoch nicht an der Abgabe eines formal LV-konformen Angebotes.

Gegen diese ihr am 12. Juni 2009 zugestellte Entscheidung richtet sich die mit Schriftsatz vom 24. Juni 2009 erhobene und am selben Tage vorab per Fax beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangene sofortige Beschwerde der Antragstellerin.

Die Antragstellerin tritt u.a. der Auffassung der Vergabekammer über die Wirksamkeit der Zuschlagserteilung entgegen und meint, dass dem Antragsgegner auch ihr gegenüber eine Vorabinformations- und Wartepflicht oblegen habe, die verletzt worden sei. Durch die Angabe eines Angebotes vor Zuschlagserteilung habe sie formal die Stellung einer Bieterin erlangt, ohne dass es auf die Erfolgsaussichten des Angebotes ankäme. Eine solche Differenzierung sei in § 13 VgV nicht angelegt. Im Übrigen sei für sie durch die intransparente und fehlerhafte Bekanntmachung der Zuschlagskriterien nicht hinreichend erkennbar gewesen, worauf es dem Antragsgegner ankomme, so dass sie ein aussichtsreiches Angebot nicht habe legen können. Hierzu habe weiter die teilweise auswärtige Bieter diskriminierende Gestaltung der Eignungsanforderungen beigetragen.

Die Antragstellerin behauptet unter Verweis auf eigene Erklärungen gleichen Inhalts im Nachprüfungsantrag vom 16. Juli 2008, dass sie die Verdingungsunterlagen des Antragsgegners nicht unmittelbar nach Erhalt gesichtet und bearbeitet habe. Vielmehr bearbeite sie ihre bundesweiten Bewerbungen nach der Dringlichkeit im Hinblick auf das Ende der Bewerbungs- bzw. Angebotsfrist. Mit der Bearbeitung der hiesigen Verdingungsunterlagen habe sie erst am 6. Juli 2008 begonnen. Weil die Sachbearbeiterin insbesondere im Hinblick auf die Zulässigkeit der Teilnahmebedingungen und ihres Stellenwertes für die konkrete Auftragsvergabe Zweifel gehabt habe, habe sie um juristischen Rat nachgesucht, und zwar durch Übersendung der Unterlagen an die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten. Dort seien die Unterlagen am 8. Juli eingegangen und am Folgetag von einem Rechtsanwalt bearbeitet worden. Die Rügefrist habe daher erst am 9. Juli 2008 zu laufen begonnen und sei durch das Rügeschreiben vom 10. Juli 2008 gewahrt worden.

In der Sache hält die Antragstellerin ihre vergaberechtlichen Rügen aufrecht.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer

den Antragsgegner zu verpflichten, bei Fortbestehen der Vergabeabsicht ein förmliches Vergabeverfahren unter Beachtung der EU-weiten Ausschreibungspflicht durchzuführen,

hilfsweise,

festzustellen, dass ein Vertrag zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen noch nicht zustande gekommen ist,

äußerst hilfsweise,

festzustellen, dass ein bereits geschlossener Vertrag zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen über die streitgegenständlichen Leistungen nichtig ist.

Hierzu hilfsweise regt die Antragstellerin eine Vorlage von Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft an. Insoweit wird Bezug genommen auf Seiten 2 und 3 der Beschwerdeschrift, dort Ziffer 5) lit. a) bis g) der angekündigten Anträge.

Sie beantragt weiter äußerst hilfsweise zu allen vorgenannten Anträgen

die Verweisung der Angelegenheit an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht resprektive Landgericht.

Der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen übereinstimmend,

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

Beide Beteiligte verteidigen die angefochtene Entscheidung und vertiefen insbesondere die Argumentation dazu, dass der Antragstellerin weder eine Bieter- noch eine Quasi-Bieter-Stellung zukomme. Die Beigeladene vertritt die Auffassung, dass es der Antragstellerin an einer Antragsbefugnis mangele, weil sie zu keinem Zeitpunkt eine echte Zuschlagschance gehabt habe. Beide Beteiligte sehen die Rügeobliegenheiten durch die Antragstellerin verletzt, wobei sie von einem Beginn der Rügefrist am 20. Juni 2008 ausgehen. Das Vorbringen der Antragstellerin zu einem späteren Zeitpunkt der Kenntnisnahme sei nicht plausibel. Schließlich sei die Inanspruchnahme eines (zweiten) Nachprüfungsverfahrens durch die Antragstellerin rechtsmissbräuchlich bzw. "prozessual arglistig". Sie habe den (ersten) Nachprüfungsantrag zurückgenommen und dadurch einen Vertrauenstatbestand geschaffen, auf eine weitere Nachprüfung nicht mehr zu dringen. Zudem habe sie bereits Mitte Dezember 2008 von der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 1. Dezember 2008, X ZB 31/08, Kenntnis erlangt, so dass ihr die Einleitung eines (zweiten) Nachprüfungsverfahrens bereits Ende Dezember 2008 zumutbar gewesen sei. Wegen des Zuwartens der Antragstellerin bis Mitte März 2009 habe sich der Antragsgegner darauf eingerichtet, dass mit Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreits keine gerichtliche Überprüfung des Vergabeverfahrens mehr erfolge.

Der Senat hat auf einen Antrag der Antragstellerin nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB mit Beschluss vom 3. Juli 2009 dem Antragsgegner untersagt, bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens einen (bestätigenden) Vertrag über die streitgegenständlichen Leistungen abzuschließen. In den Gründen dieser Entscheidung hat er den Beteiligten des Beschwerdeverfahrens rechtliche Hinweise erteilt. Hierauf wird Bezug genommen.

Am 27. August 2009 hat der Senat die Sache mündlich verhandelt. Auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls wird verwiesen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig und begründet.

Die Vergabekammer ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Antragstellerin der Zugang zum vergaberechtlichen Primärrechtsschutz deswegen verwehrt sei, weil der Zuschlag auf die beiden Angebote der Beigeladenen wirksam erteilt worden sei. Der Antragsgegner hat pflichtwidrig versäumt, die Antragstellerin über die beabsichtigte Zuschlagserteilung vorab zu informieren und die Wartefrist des § 13 Satz 5 Vergabeverordnung einzuhalten, weshalb der durch die Zuschlagserteilung geschlossene Vertrag nach § 13 Satz 6 VgV nichtig ist (dazu unter 1.).

Die Nachprüfungsanträge der Antragstellerin jeweils vom 19. März 2009 sind zulässig, insbesondere ist die Antragstellerin antragsbefugt. Der Antragsgegner hat der Antragstellerin eine Verletzung ihrer Rügeobliegenheiten nicht nachweisen können. Die Einleitung des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens im März 2009 war auch nicht verwirkt oder rechtsmissbräuchlich (zu allem unter 2.).

Die Rügen der Antragstellerin zum Inhalt der Vergabebekanntmachung, dort zu den Zuschlagskriterien, sind begründet. Zur Wiederherstellung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens kommt nur eine vollständige Neuausschreibung in Betracht (dazu unter 3.).

1. Der Zugang der Antragstellerin zum vergaberechtlichen Primärrechtsschutz ist hier noch eröffnet. Das Vergabeverfahren ist noch nicht durch eine wirksame Zuschlagserteilung bzw. einen wirksamen Vertragsschluss beendet.

1.1. Allerdings hat der Antragsgegner das Vergabeverfahren, dessen Nachprüfung von der Antragstellerin begehrt wird, scheinbar durch eine Zuschlagserteilung beendet. Er hat eine schriftliche Zuschlagserklärung, bezogen auf die Angebote der Beigeladenen zu Los 1 und zu Los 2, Anfang März 2009 an die Beigeladene übersandt. Die Schreiben sind der Beigeladenen zugegangen. Damit ist ein Vergabeverfahren grundsätzlich förmlich beendet.

1.2. Für die Entscheidung im vorliegenden Nachprüfungsverfahren kann offen bleiben, ob der durch die Zuschlagserteilung zustande gekommene Vertrag alle wesentliche Bestandteile des Vertragsinhalts enthält. Dies hat die Antragstellerin im Hinblick auf noch ausstehende weitere Preisvereinbarungen in Frage gestellt. Es ist insoweit jedoch darauf zu verweisen, dass Dienstverträge auch mit einem nur hinreichend bestimmbaren (statt mit einem eindeutig bestimmten) Inhalt, mit einseitigen Gestaltungs- und Bestimmungsrechten oder auch als weiter ausfüllungsbedürftige Rahmenvereinbarungen geschlossen werden können, ohne dass dies ihrer nach zivilrechtlichen Maßstäben zu beurteilenden Wirksamkeit entgegen stünde.

1.3. Jedenfalls ist hier die Zuschlagserteilung und der dadurch u.U. geschlossene Vertrag zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen nichtig, weil der Vertragsschluss gegen das gesetzliche Verbot des § 13 Satz 6 VgV verstieß. Der Antragsgegner hat den Zuschlag auf die beiden Angebote der Beigeladenen erteilt, ohne zuvor die Antragstellerin über die beabsichtigte Zuschlagserteilung und den Grund der Nichtberücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin zu informieren und ohne die vorgeschriebene Wartefrist zwischen der Absendung dieser Vorabinformation und der Zuschlagserteilung einzuhalten. Die nichtige Zuschlagserteilung und der - infolge dessen - nichtige Vertrag beenden das Vergabeverfahren nicht.

1.4. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners und der Beigeladenen und - ihnen folgend - der Vergabekammer bestand eine Vorabinformations- und Wartepflicht des Antragsgegners nach § 13 VgV auch gegenüber der Antragstellerin.

1.4.1. Die Antragstellerin ist Bieterin i.S. von § 13 VgV.

a) Der Begriff des Bieters knüpft allgemein an einen formellen Status in einem Vergabeverfahren an: Bieter ist danach derjenige Beteiligte an einem Vergabeverfahren, der - in Abgrenzung zum bloßen Interessenten, der gegenüber der Vergabestelle in irgendeiner Weise sein Interesse am Auftrag bekundet hat, und in weiterer Abgrenzung zu einem Bewerber, der seine Eignung als Vertragspartner entsprechend der Bewerbungsbedingungen zu belegen versucht hat - ein auf einen Vertragsschluss gerichtetes Angebot gelegt hat. Für den formellen Status als Bieter kommt es darauf an, ob ein Unternehmen objektiv als ein solcher (qualifizierter) Beteiligter des Vergabeverfahrens anzusehen ist (vgl. auch Prieß/ Niestedt, Rechtsschutz im Vergaberecht, 2006, S. 50 m.w.N. in Fn. 240). Dies ist in erster Linie abhängig von einer Handlung des Unternehmens, nämlich der Abgabe eines Angebotes im Vergabeverfahren. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist es für die Entstehung der Bieterstellung unerheblich, ob das Angebot vollständig oder wirtschaftlich ist, ob es rechtzeitig eingeht, verbindlich unterschrieben oder seriös gemeint ist. Auch auf eine ausdrückliche Bezeichnung als Angebot kommt es nicht an. Denn der Charakter der Beteiligung des Unternehmens am Vergabeverfahren kann aus Gründen der Rechtsklarheit nicht erst vom Ergebnis der Prüfung und Wertung des Angebotes abhängen, und zwar auch dann nicht, wenn die Wertung offensichtlich erscheint.

Daneben kann sich der Bieterstatus u.U. auch aus einer entsprechenden Behandlung des Unternehmens durch die Vergabestelle ergeben. Die Vergabestelle kann einem Unternehmen ausdrücklich den Bieterstatus einräumen, z. Bsp. in einem zweistufigen Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb durch die Aufforderung der ausgewählten Bewerber zur Angebotsabgabe. Die Bieterstellung kann auch konkludent, z. Bsp. durch Aufnahme von Vertragsverhandlungen, begründet werden (vgl. VK Schleswig-Holstein, Beschluss v. 14. Mai 2008, VK-SH 6/08 Bieterstellung auch bereits nach indikativem Angebot im Verhandlungsverfahren).

b) Der Begriff des Bieters in § 13 VgV unterscheidet sich von diesem allgemeinen Bieterbegriff. Letzterer bleibt Ausgangspunkt, erfährt jedoch - vor allem in teleologischer Hinsicht - teilweise Einschränkungen und andererseits erhebliche Erweiterungen.

Die Vorschrift des § 13 VgV bezieht sich nur auf förmliche Vergabeverfahren bei EU-weiter Ausschreibungspflicht i.S. von § 101 GWB. Systematisch steht sie zwischen dem § 97 Abs. 7 GWB, der dem Beteiligten an einem förmlichen Vergabeverfahren bei EU-weiter Ausschreibungspflicht subjektive, d.h. nötigenfalls zwangsweise durchsetzbare Rechte im Vergabeverfahren einräumt, und § 107 Abs. 2 GWB, der den persönlichen Zugang zu einem Nachprüfungsverfahren durch Regelung der Voraussetzungen einer Antragsbefugnis einschränkt. In der am 24. April 2009 in Kraft getretenen Neuregelung der Vorabinformations- und Wartepflicht der Vergabestelle und der Rechtsfolgen einer Pflichtverletzung in §§ 101a, 101b GWB hat diese systematische Stellung jetzt auch sichtbaren Ausdruck in einer entsprechenden Einordnung in das Gesetz gefunden.

Bieter i.S. von § 13 VgV ist demnach ein Beteiligter des Vergabeverfahrens, der Träger subjektiver Rechte ist und dem grundsätzlich ein Zugang zum Nachprüfungsverfahren zur Durchsetzung dieser Rechte eröffnet ist.

Träger subjektiver Rechte können nicht nur Bieter nach allgemeinem Begriffsverständnis sein, sondern grundsätzlich auch Bewerber, wie in § 101a Abs. 1 GWB n.F. inzwischen klar gestellt wurde (vgl. nur Dreher/ Hoffmann NZBau 2009, 216, 217 m.w.N.). Da die Informationspflicht der Vergabestelle nach § 13 Satz 1 VgV letztlich Ausfluss des Transparenzgrundsatzes ist und die Wartepflicht der Vergabestelle vor Zuschlagserteilung der Sicherung der Effektivität des Rechtsschutzes und insbesondere der Wahrung der Möglichkeit der Inanspruchnahme von sog. Primärrechtsschutz dient (vgl. dazu nur Prieß/ Niestedt, a.a.O., S. 47; sowie Glahs in: Reidt/ Stickler/ Glahs, Komm. z. GWB, 2. Aufl. 2003, § 13 VgV Rn. 2 bis 4a zur Entstehungsgeschichte und den Gesetzesmaterialien), ist das o.a. erweiterte Begriffsverständnis auch teleologisch geboten. Der Bieter-Begriff des § 13 VgV erstreckt sich danach z. Bsp. auch auf Unternehmen, die ein Angebot in einem materiellen Vergabevorgang ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens abgegeben haben (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss v. 30. April 2003, Verg 67/02 "Bundeswehrkampfstiefel" - VergabeR 2003, 435; OLG Frankfurt, Beschluss v. 10. Juli 2007, 11 Verg 5/07 "Optionskommune" - ZfBR 2008, 88).

Die systematische Stellung der Vorschrift und ihr Normzweck führen aber auch zu einer einschränkenden Auslegung des Bieterbegriffs in § 13 VgV unter Berücksichtigung der Voraussetzungen der Antragsbefugnis. Von der Regelung betroffener Bieter ist danach nur ein Bieter, dessen Angebot nicht oder nicht vollständig angenommen worden ist (vgl. BGH, Urteil v. 22. Februar 2005, KZR 36/03 "Ausschreibungsgewinnerin" - u.a. VergabeR 2005, 339; ebenso Kühnen in: Byok/ Jäger, Komm. z. GWB, 2. Aufl. 2005, § 13 VgV Rn. 1566 m.w.N.). Im Gemeinschaftsrecht ergibt sich die Beschränkung auf betroffene Bieter inzwischen ausdrücklich aus Art. 2a Abs. 2 der Richtlinie 89/665/EWG in der Fassung der Änderung durch die Richtlinie 2007/66/EG vom 11. Dezember 2007 (EU-ABl. L 335, S. 31).

Diskutiert wird die weitere Beschränkung des Bieter-Begriffs in § 13 VgV auf solche Beteiligte, die zum Zeitpunkt der Absendung der Vorabinformation noch ein Interesse am ausgeschriebenen Auftrag haben (vgl. Kühnen, a.a.O., § 13 VgV Rn. 1566). Das ist z. Bsp. regelmäßig nicht der Fall, wenn ein Interessent die Verdingungsunterlagen angefordert, sich innerhalb der Angebotsfrist jedoch gar nicht mehr gemeldet hat. Jedenfalls wäre eine solche Beschränkung nicht aus der subjektiven Sicht der Vergabestelle, sondern nach objektiver Betrachtung zu beurteilen und birgt daher für die Vergabestelle erhebliche Risiken im Falle der Fehleinschätzung. Für die Entscheidung im vorliegenden Nachprüfungsverfahren ist dieser Aspekt nicht erheblich; im Rahmen der Neuregelung der §§ 101a und 101b GWB wird dessen Relevanz vollständig entfallen, weil eine Verletzung der Vorabinformations- und Wartepflichten dann nur noch im Rahmen eines Vergabenachprüfungsverfahrens geltend gemacht werden kann, in dem die Antragsbefugnis ohnehin zu prüfen ist.

c) Nach den vorausgeführten Maßstäben ist die Antragstellerin als Bieterin sowohl nach dem allgemeinen als auch nach dem speziellen Bieter-Begriff des § 13 VgV anzusehen.

Die Antragstellerin hat im Verlaufe des Vergabeverfahrens und jedenfalls vor dessen (scheinbarer) Beendigung am 3. September 2008 ein Angebot für Los 1 des ausgeschriebenen Auftrags eingereicht. Sie ist spätestens hierdurch zur Beteiligten i.S. eines Bieters geworden. Dem steht aus vorgenannten Gründen nicht entgegen, dass das Angebot erst nach Ablauf der Angebotsfrist eingegangen ist. Bei objektiver Betrachtung hat sich die Antragstellerin durch die Einreichung des Angebotes in eine formelle Bieterstellung bringen wollen, was auch der Antragsgegner und die Beigeladene anerkennen. Unter Berücksichtigung des Normzwecks des § 13 VgV durfte der Antragsgegner der Antragstellerin die Einbeziehung in den Adressatenkreis der Vorabinformation nicht verwehren, weil die Antragstellerin durch ihre Beteiligung am Vergabeverfahren gegenüber dem Antragsgegner einen Anspruch auf Einhaltung der Bieter schützenden Vergabevorschriften erworben hatte, weil sie ihr Interesse am Auftrag nachhaltig bekundet und zudem sogar gezeigt hatte, dass sie zur Durchsetzung etwa verletzter subjektiver Rechte auch die Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz in Erwägung zog. Diese Bewertung belastet den Antragsgegner nicht unangemessen. Für den Fall eines offensichtlich erfüllten Angebotsausschlusstatbestandes war es dem Antragsgegner zumutbar, der Antragstellerin die Vorabinformation nach § 13 VgV rechtzeitig zu erteilen.

1.4.2. Hilfsweise ist darauf zu verweisen, dass die Antragstellerin auch in entsprechender Anwendung des § 13 VgV zum Kreis der vorab zu informierenden Beteiligten des Vergabeverfahrens gehört hätte.

a) Die Rechtsprechung hat im Hinblick auf den Normzweck des § 13 VgV dessen entsprechende Anwendung in weiteren Fällen vorgenommen.

Dies betrifft zunächst Unternehmen, die zwar im laufenden förmlichen Vergabeverfahren bzw. materiellen Vergabevorgang kein Angebot abgegeben haben, aber in einem vorangegangenen förmlichen Verfahren zur Vergabe desselben Auftrags eine Bieterstellung erlangt hatten (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 23. und 24. Februar 2005, VII-Verg 78/04 - NZBau 2005, 537 f. - sowie VII-Verg 85 bis 88/04 - vgl. nur IBR 2005, 231 - und OLG Naumburg, Beschluss v. 15. März 2007, 1 Verg 14/06 "Multimediazentrum" - VergabeR 2007, 512), bzw. Unternehmen, die zwar im Rahmen der Auftragsverhandlungen über eine Zwischenlösung bis zur endgültigen Auftragserteilung nicht beteiligt worden waren, aber sich an der vorangegangenen aufgehobenen Ausschreibung mit einem Angebot beteiligt hatten (vgl. OLG Dresden, Beschluss v. 24. Januar 2008, W Verg 0010/07 - VergabeR 2008, 567). Diesen Entscheidungen liegt letztlich eine einheitliche Betrachtung des gesamten materiellen Beschaffungsvorgangs zugrunde.

Eine entsprechende Anwendung des § 13 VgV kommt darüber hinaus, wie die Vergabekammer zu Recht angeführt hat, nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats und anderer Vergabesenate in Betracht für potenzielle Bieter, die an einer Beteiligung im Vergabeverfahren mit einem Angebot objektiv vergaberechtswidrig gehindert worden waren (vgl. OLG Naumburg, Beschluss v. 25. September 2006, 1 Verg 10/06 "Speicher als Denkfabrik III" - VergabeR 2007, 255; OLG Dresden, Beschluss v. 14. Februar 2003, W Verg 0011/01 "Bioabfälle" - WuW 2004, 350; auch Kühnen, a.a.O., Rn. 1567; Noch, Vergaberecht kompakt, 4. Aufl. 2008, Rn. 117, jeweils m.w.N.; a.A. OLG Karlsruhe, Beschluss v. 18. März 2008, 17 Verg 8/07 "Fahrscheindrucker" - VergabeR 2008, 985 in einem obiter dictum; krit. auch Conrad VergabeR 2007, 258; Glahs, a.a.O., Rn. 18). Denn ein Unternehmen, welches im zeitlichen und situativen Zusammenhang mit einem konkreten Vergabeverfahren sein Interesse am Auftrag bekundet hat und nur durch ein - als vergaberechtswidrig zu bewertendes - Verhalten der Vergabestelle von einer Angebotsabgabe abgehalten worden ist, ist bereits Träger von - u.U. verletzten - subjektiven Rechten im Vergabeverfahren, dessen Ausgrenzung aus dem Schutzbereich des § 13 VgV nicht zu rechtfertigen ist (vgl. auch Prieß/ Niestedt, a.a.O., S. 53 f).

b) Die vorgenannten Voraussetzungen wären hier für die Antragstellerin selbst dann erfüllt, wenn man das Angebot der Antragstellerin vom 2. September 2008 hinweg dächte. Die Antragstellerin hat, wie andere Interessenten auch, die Verdingungsunterlagen vom Antragsgegner abgefordert. Sie hat allerdings nicht wortlos die Angebotsfrist verstreichen lassen, ohne ein Angebot abzugeben. Sie hat vielmehr die Bewerbungs- und Vergabebedingungen der Ausschreibung als vergaberechtswidrig gerügt und geltend gemacht, hierdurch an der Abgabe eines Angebotes gehindert gewesen zu sein. Damit hat sie eine hinreichende Nähe zum Antragsgegner und der konkreten Vergabe hergestellt, insbesondere ihr Interesse an der Auftragserteilung - möglichst unter geänderten Bedingungen - gezeigt und durch die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens vor Ablauf der Angebotsfrist auch bekräftigt. Im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens hat sie durch die Inanspruchnahme von verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz unmissverständlich zu erkennen gegeben, dass sie jedenfalls nach Klärung der rechtlichen Streitfragen bereit ist, ein Angebot abzugeben.

Entgegen der Auffassung der Vergabekammer ist hier auch plausibel und objektiv nachvollziehbar, dass sich die Antragstellerin an der Abgabe eines Angebotes gehindert sah. Für die Frage der Verhinderung einer Angebotsabgabe kommt es nicht darauf an, ob die Antragstellerin formal irgendein Angebot hätte einreichen können. Im Rahmen der Rechtsprechung zur Antragsbefugnis ist anerkannt, dass ein Nichtbieter gleichwohl sein Interesse am Auftrag hinreichend bekundet hat, wenn er berechtigt geltend machen kann, an der Abgabe eines aussichtsreichen Angebots gehindert worden zu sein (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss v. 29. Oktober 2008, VII-Verg 35/08; OLG München, Beschluss v. 2. August 2007, Verg 7/07 "Schulzentrum" - VergabeR 2007, 799; Thüringer OLG, Beschluss v. 6. Juni 2007, 9 Verg 3/07 - VergabeR 2007, 678). Für die Frage der Einbeziehung der Antragstellerin in den Adressatenkreis der Vorabinformation des § 13 VgV kann nichts Anderes gelten. Ein Angebot mit Zuschlagschancen konnte die Antragstellerin nachvollziehbar nicht abgeben, weil der Beschaffungsbedarf des Antragsgegners zum Teil nicht transparent und für die Antragstellerin erkennbar war. Die Transparenz des Leistungssolls ist nicht allein vom Inhalt des Leistungsverzeichnisses abhängig, sondern dort, wo das Leistungsverzeichnis Spielräume der Bieter zulässt, vor allem von den Zuschlagskriterien, deren Unterkriterien und deren jeweiliger Gewichtung. Hinzu kommt, dass bestimmte Bieter bezogene Kriterien nach dem Inhalt der Vergabebekanntmachung ein starkes Gewicht auch für die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebotes haben sollten, so dass eine willkürfreie, nicht diskriminierende Wertung gefährdet war.

2. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist unter allen hier angesprochenen rechtlichen Gesichtspunkten zulässig.

2.1. Die Antragstellerin ist antragsbefugt i.S. von § 107 Abs. 2 GWB. Insbesondere mangelt es nicht an der schlüssigen Darlegung eines drohenden Schadens, wie die Beigeladene meint. Soweit die Rügen der Antragstellerin im Hinblick auf die Bewerbungs- und Ausschreibungsbedingungen begründet sind, was im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung bei schlüssigem Vorbringen, wie hier, zu unterstellen ist, hat sich die Zuschlagschance der Antragstellerin dadurch verschlechtert und ist hier sogar gänzlich entfallen, dass sich die Antragstellerin allein wegen dieser Konditionen an der Abgabe eines aussichtsreichen Angebotes gehindert sah.

2.2. Der Antragsgegner hat eine Verletzung der Rügeobliegenheit durch die Antragstellerin nicht beweisen können.

2.2.1. Hinsichtlich der Rügen der Bewerbungs- und Ausschreibungsbedingungen ist die absolute Rügefrist des § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB a.F. jedenfalls gewahrt. Der Antragsgegner hat eine Verletzung der Rügeobliegenheit nach dieser Vorschrift nicht geltend gemacht. Unabhängig von der Frage, ob insbesondere die Vergaberechtswidrigkeit der Angaben des Antragsgegners in der Vergabebekanntmachung zu den Zuschlagskriterien erkennbar i.S. dieser Vorschrift war, hat die Antragstellerin ihre Rügen jedenfalls vor Ablauf der Angebotsfrist gegenüber dem Antragsgegner erhoben, nämlich am 10. Juli 2008. Das Schreiben von diesem Tage enthielt bereits die wesentlichen Beanstandungen der Antragstellerin.

2.2.2. Die Rügefrist des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB a.F. ist nach dem Vorbringen der Antragstellerin gewahrt. Abweichende Feststellungen, insbesondere zu einem früheren Erkennen der am 10. Juli 2008 gerügten Vergabeverstöße, können nicht getroffen werden.

Nach dem Vorbringen der Antragstellerin ist eine positive Kenntnis von den am 10. Juli 2008 gerügten Vergabeverstößen erst am 9. Juli 2008 begründet worden. Der bloße Verdacht eines Vergabeverstoßes bzw. der vom Mitarbeiter der Antragstellerin am 6. Juli 2008 empfundene Bedarf einer juristischen Prüfung der Verdingungsunterlagen steht einer Kenntnis i.S. von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht gleich. Denn ein juristischer Laie musste die komplexen rechtlichen Fragestellungen im Zusammenhang mit der Auswahl, Gewichtung und Bekanntmachung von Zuschlagskriterien nicht überschauen. Dies unterstellt, ist die Rüge innerhalb eines Tages nach positiver Kenntnis verfasst und beim Antragsgegner angebracht worden; dies ist unverzüglich i.S. von § 121 BGB.

Soweit der Antragsgegner und die Beigeladene insbesondere für nicht plausibel erachten, dass die Antragstellerin in der Zeit vom 20. Juni 2008 bis zum 6. Juli 2008 die Verdingungsunterlagen nicht bearbeitet haben will, obliegt dem Antragsgegner die Widerlegung dieser Darstellung. Der von der Antragstellerin angeführte Grund, dass eine Bearbeitung der bundesweiten Beteiligungen an Vergabeverfahren jeweils nach Dringlichkeit und insbesondere nach dem Termin des Endes der Angebotsfrist erfolgt, ist durchaus nachvollziehbar. Eine Sortierung nach Endfristen statt nach Eingangsdaten ist unter bestimmten Umständen sogar geboten. Dem Antragsgegner, der sich auf eine Präklusion der Rügen berufen möchte, obliegt jedenfalls der Nachweis einer Überschreitung der Rügefrist und mithin der Nachweis eines früheren Zeitpunktes der Erlangung der positiven Kenntnis vom gerügten Vergabeverstoß. Für diesen Nachweis genügt ein bloßes Bestreiten nicht.

Die übereinstimmende Argumentation des Antragsgegners und der Beigeladenen verkennt, dass ein Unternehmen nach § 107 Abs. 3 GWB a.F. nicht verpflichtet ist, die ihm überlassenen Verdingungsunterlagen unverzüglich auf etwaige Mängel durchzusehen. Für eine solche Forderung fehlte es bis zu der am 24. April 2009 in Kraft getretenen Neuregelung in § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB an einer Rechtsgrundlage. Es blieb daher bislang jedem Interessenten an der Ausschreibung überlassen, wann er mit der Bearbeitung der Verdingungsunterlagen beginnt; bindend war für die Antragstellerin lediglich die Angebotsfrist als Ausschlussfrist für die Abgabe eines wertungsfähigen Angebotes.

2.3. Die Nachprüfungsanträge der Antragstellerin vom 19. März 2009 sind schließlich auch nicht rechtsmissbräuchlich oder verwirkt.

Die Antragstellerin hat zu keinem Zeitpunkt einen Vertrauenstatbestand dahin geschaffen, dass sie von einer Weiterverfolgung ihrer am 10. Juli 2008 erhobenen Rügen absehen wird. Sie hat noch vor Ablauf der Angebotsfrist und ohne ein eigenes Angebot einzureichen am 16. Juli 2008 einen (ersten) Nachprüfungsantrag gestellt. Die Rücknahme dieses Nachprüfungsantrages erfolgte aufgrund eines Hinweises der Vergabekammer zum Rechtsweg. Zeitlich zusammenfallend mit der Rücknahme des Nachprüfungsantrages bei der Vergabekammer beschritt die Antragstellerin den Verwaltungsrechtsweg. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren dauerte bis Februar 2009 an, wobei sich die Antragstellerin auf ausdrückliches Ersuchen des Antragsgegners zu einem vorübergehenden Stillhalten verpflichtet hatte. Im März 2009 wäre es Sache des Antragsgegners gewesen, unaufgefordert auf die Angelegenheit zurückzukommen. Ein Abwarten der Antragstellerin bis zum 12. März 2009, dem Zeitpunkt ihrer telefonischen Anfrage beim Antragsgegner, begründete keinesfalls ein Vertrauen des Antragsgegners in ein Fallenlassen der bis dahin aufwendig verfolgten Rügen.

Es ist schließlich nicht rechtsmissbräuchlich, dass sich die Antragstellerin durch die telefonische Nachricht von der bereits erfolgten Zuschlagserteilung nicht von einer Einleitung eines (zweiten) vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens hat abhalten lassen.

3. Die Nachprüfungsanträge der Antragstellerin sind zumindest hinsichtlich einiger Rügen zum Inhalt der Vergabebekanntmachung begründet. Die Fehler der Vergabebekanntmachung, mit deren Absendung das Vergabeverfahren begonnen wurde, waren hier im laufenden Verfahren nicht heilbar, so dass zur Wiederherstellung der Rechtmäßigkeit nur eine Aufhebung dieses Verfahrens in Betracht kam. Für den Fall des Fortbestehens der Vergabeabsicht war auszusprechen, dass eine EU-weite Ausschreibungspflicht unter Beachtung der Regelungen der §§ 97 ff. GWB, §§ 2 ff. VgV und des 2. Abschnitts der VOL/A besteht.

3.1. Der Antragsgegner hat bei der Auswahl seiner Zuschlagskriterien in unzulässiger Weise auch Bieter bezogene Auswahlkriterien herangezogen.

Im Vergabeverfahren ist eine strikte Trennung einzuhalten zwischen sog. Eignungskriterien, die sich auf die Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters, also auf Eigenschaften in der Person des Bieters beziehen, und sog. Wirtschaftlichkeitskriterien, die sich auf den Inhalt des Angebots beziehen. Grundsätzlich sollen die Eignungskriterien lediglich Mindestanforderungen vorsehen, um einen breiten Wettbewerb um den konkreten Auftrag nach allein leistungsbezogenen, objektiv prüfbaren Auswahlkriterien zu organisieren. Soweit die Vergabestelle eine Auftragsvergabe nur unter besonders gut geeigneten Bewerbern organisieren möchte, steht ihr die Möglichkeit der Durchführung eines vorangestellten öffentlichen Teilnahmewettbewerbs zur Verfügung. Im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsbewertung ist die nochmalige, aber auch die erstmalige Berücksichtigung Bieter bezogener Kriterien hingegen nicht zulässig. Aus Gründen des fairen Wettbewerbs, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz muss abstrakt ausgeschlossen sein, dass ein "Weniger" an Wirtschaftlichkeit eines Angebotes durch ein "Mehr" an Eignung ausgeglichen wird und zu einer Veränderung der Bieterreihenfolge führen kann.

Diese Grundsätze hat der Antragsgegner nicht beachtet. Mindestens die Zuschlagskriterien unter Ziffer 2), Ziffer 3), Ziffer 5) und Ziffer 6) sind Bieter bezogen; hinsichtlich des Kriteriums Ziffer 4) ist dies derzeit nicht zu beurteilen, weil das Kriterium intransparent ist und insbesondere Unterkriterien fehlen, die die Zielrichtung dieses Kriteriums erkennen ließen. Dies bedeutet jedoch, dass hier die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebotes zu mindestens 55 % gar nicht vom Inhalt des Angebotes, sondern von der Person des Bieters abhängt.

3.2. Die bekannt gemachten Zuschlagskriterien zu Ziffer 1) und zu Ziffer 4) sowie die derzeit noch als Zuschlagskriterien benannten Bieter bezogenen Eignungskriterien sind darüber hinaus weitgehend intransparent. Mangels Angabe von Unterkriterien oder eines Bewertungsschemas ist nicht erkennbar, auf welcher Grundlage die konkrete Bewertung erfolgen soll. Hinsichtlich der Eignungskriterien sind die Mindestanforderungen, bei deren Nichterfüllung eine Auftragserteilung gar nicht in Betracht kommt, nicht erkennbar. Es kann hier auch nicht beurteilt werden, ob bei der Festlegung der Mindesteignungskriterien ein ausreichender Bezug zum ausgeschriebenen Auftrag besteht und ob eine etwaige Beschränkung des potenziellen Bieterkreises im Hinblick auf das Diskriminierungsverbot sachlich gerechtfertigt ist.

3.3. Inwieweit darüber hinaus eine Überarbeitung der Verdingungsunterlagen rechtlich erforderlich ist, kann hier offen bleiben. Zweckmäßig dürfte sie hinsichtlich der jeweils von mehreren Bietern angesprochenen Unklarheiten sowie angesichts der geringen Zahl der tatsächlichen Angebote auf beide Lose gegenüber der höheren Zahl an Bewerbern sein.

3.4. Die hier aufgeführten Vergabeverstöße sind im Rahmen des laufenden Vergabeverfahrens nicht mehr heilbar. Die Bekanntmachung der Zuschlagskriterien in der Vergabebekanntmachung bindet den Antragsgegner im nachfolgenden Vergabeverfahren. Der Fehler kann also nur durch ein Zurückversetzen des Vergabeverfahrens bis zum Zeitpunkt einer erneuten Vergabebekanntmachung beseitigt werden. Dies steht in der vorliegenden Situation einer Neuausschreibung gleich.

III.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer beruht auf §§ 128 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB und § 128 Abs. 4 GWB. Der Antragsgegner und die Beigeladene sind letztlich mit ihren Sachanträgen im Nachprüfungsverfahren unterlegen, die Anrufung der Nachprüfungsinstanzen durch die Antragstellerin war im Ergebnis erfolgreich. Hinsichtlich der Höhe der Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer, die sich nach dem durch die Nachprüfung verursachten personellen und sachlichen Verwaltungsaufwand bemessen (§ 128 Abs. 1 GWB), bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen die Berechnung der Vergabekammer. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war angesichts der sachlichen und erheblichen rechtlichen Schwierigkeiten der Angelegenheit notwendig (§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG LSA).

Die Kostenentscheidung im Beschwerdeverfahren ergibt sich aus §§ 91 Abs. 1 und 100 Abs. 1 analog ZPO. Aus der letztgenannten Vorschrift ergibt sich die Kostenhaftung nach Kopfteilen; Abs. 4 dieser Vorschrift ist hier nicht einschlägig.

Die Festsetzung des Kostenwerts des Beschwerdeverfahrens stützt sich auf § 50 Abs. 2 GKG. Als Bruttoauftragssumme ist hier auf den objektiven Wert des gesamten ausgeschriebenen Auftrages, also beider Lose, abzustellen, obwohl das Angebot der Antragstellerin vom 2. September 2009 sich allein auf Los 1 bezieht. Der Nachprüfungsantrag ist nicht auf Los 1 beschränkt, sondern zielt auf die Verpflichtung zur förmlichen Ausschreibung des Gesamtauftrages. Der Senat hat sich bei seiner Schätzung auch an der Angebotssumme der Beigeladenen orientiert. Dabei war die gesamte Vertragslaufzeit, also insgesamt sechs Jahre, zugrunde zu legen.

Ende der Entscheidung