Judicialis Rechtsprechung

1. Für die Wahrung der Entscheidungsfrist des § 113 Abs. 1 GWB ist es ausreichend, wenn die Entscheidung der Vergabekammer vor Fristablauf vollständig abgesetzt und zur Geschäftsstelle gelangt ist. Hierfür ist nicht erforderlich, dass auch die Bekanntgabe der Entscheidung gegenüber allen Verfahrensbeteiligten innerhalb der Entscheidungsfrist bereits bewirkt ist.

2. Die Anordnung der Fortsetzung der Ausschreibung mit dem Ziel einer Zuschlagserteilung kommt nicht nur bei irrtümlicher Aufhebung der Ausschreibung in Betracht, sondern auch dann, wenn der öffentliche Auftraggeber seine Absicht, die ausgeschriebene Leistung von Dritten zu beschaffen, unverändert aufrecht erhält und ihm tatsächlich kein sachlicher Grund, insbesondere kein Grund i.S.v. § 26 Nr. 1 VOB/A, für die Aufhebung zur Seite steht bzw. wenn die Aufhebung selbst im Falle des Vorliegens eines sachlichen Grundes nicht verhältnismäßig ist.

3. Eine unvollständige Dokumentation des Wertungsprozesses sowie der Grundlagen für die Entscheidung zur Aufhebung einer Ausschreibung kann zu Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zugunsten des Bieters führen, der geltend macht, dass die Aufhebungsgründe vorgeschoben oder manipuliert sind.

4. Mengenänderungen in einzelnen Leistungspositionen, die nicht auf einer willentlichen Neubestimmung des Beschaffungsbedarfs, sondern auf einer veränderten Prognose des erforderlichen Leistungsumfangs beruhen, rechtfertigen regelmäßig keine Aufhebung einer Ausschreibung, deren Gegenstand ein Einheitspreisvertrag nach VOB/B ist.

5. Wird von einem Auftrag ein Teil der Leistungspositionen nachträglich herausgenommen, so liegt faktisch eine Teilaufhebung der Ausschreibung vor, die einer eigenen sachlichen Rechtfertigung bedarf.

6. Soll eine Aufhebung auf die fehlende Zuschlagfähigkeit der in der Wertung verbliebenen Angebote wegen ihrer Preisrisiken, insbesondere des Preisrisikos wegen verzögerter Auftragsvergabe, gestützt werden, so ist dieses Risiko im Hinblick auf das konkrete Angebot zu prüfen und sein Ausmaß zu quantifizieren. Als Aufhebungsgrund können regelmäßig nur solche Preisrisiken in Betracht kommen, die im Rahmen einer Neuausschreibung vermeidbar sind.

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OBERLANDESGERICHT NAUMBURG Beschluss

1 Verg 6/06 OLG Naumburg

verkündet am: 13. Oktober 2006

In dem Vergabenachprüfungsverfahren (Beschwerdeverfahren)

betreffend die u.a. im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 17. März 2005 ausgeschriebene Vergabe des Bauauftrages "Bundesautobahn A ...

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch die Richter am Oberlandesgericht Wiedemann und Grimm und den Richter am Amtsgericht Dr. Giesen auf die mündliche Verhandlung vom

4. September 2006

beschlossen:

Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt vom 23. Mai 2006, 2 VK LVwA 16/06, wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Antragsgegnerin neben der Wiederholung der Wertung unter Berücksichtigung der Rechtsansichten der Nachprüfungsinstanzen aufgegeben wird, den Zuschlag in diesem Vergabeverfahren bis zum 14. November 2006 zu erteilen auf eines der beiden in der engeren Wahl befindlichen Angebote der Antragstellerin zu 1) oder der Antragstellerin zu 2).

Für den Fall der Nichterfüllung dieser Anweisung wird der Antragsgegnerin die Verhängung eines Zwangsgeldes bis zu einer Höhe von 500.000 EUR angedroht.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Auslagen beider Antragstellerinnen zu tragen.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.508.000 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin, vertreten durch eine Beteiligungsgesellschaft privaten Rechts zur Planung, Bauvorbereitung und Baudurchführung für die Bundesfernstraßenprojekte Deutsche Einheit, deren Gesellschafter zu 50 % der Bund und zu je 10 % die Bundesländer Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen sind, schrieb Mitte März 2005 den oben genannten Bauauftrag EU-weit im Offenen Verfahren auf der Grundlage der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) - Ausgabe 2002 - zur Vergabe aus. Der geschätzte Auftragswert netto liegt etwa bei 26 Mio. EUR.

In der Bekanntmachung der Ausschreibung ist als Ausführungszeitraum die Zeit vom 10. August 2005 bis zum 31. August 2007 angegeben (Ziffer II.3.). Der Zuschlag soll auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt werden aufgrund der in den Verdingungsunterlagen genannten Kriterien (Ziffer IV.2.). Die Verdingungsunterlagen enthalten unter Ziffer 9 der Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 8. April 2005 als maßgebende Kriterien für die Angebotswertung nachfolgende Aufzählung: "Preis, Betriebs- und Folgekosten, technischer Wert, Gestaltung" sowie besondere Anforderungen an Nebenangebote und Preisnachlässe.

Bis zum Ablauf der Angebotsfrist gaben sieben Unternehmen insgesamt sieben Haupt- und 49 Nebenangebote ab. Ausweislich des Submissionsprotokolls reichte die Antragstellerin zu 1) das preislich günstigste Hauptangebot i.H.v. 27.894.044,99 EUR und die Antragstellerin zu 2) das zweitgünstigste Hauptangebot ein, welches unter weiterer Berücksichtigung von Änderungsvorschlägen und unter Einbeziehung eines angebotenen pauschalen Preisnachlasses auf eine geprüfte Angebotssumme i.H.v. 28.999.841,89 EUR endete.

Die Antragsgegnerin beabsichtigte zunächst, das Hauptangebot der Antragstellerin zu 1) wegen angeblicher unzulässiger Preisverlagerungen nach §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) i.V.m. 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A von der weiteren Wertung auszuschließen. Hiergegen wandte sich die Antragstellerin zu 1) mit einer - erfolglosen - Rüge und mit einem - letztlich erfolgreichen - Nachprüfungsverfahren. Der erkennende Senat verpflichtete die Antragsgegnerin mit Beschluss vom 22. September 2005, 1 Verg 7/05 (= VergabeR 2005, 779 = ZfBR 2005, 834), die Wertung der Angebote unter Einbeziehung des Hauptangebots der Antragstellerin zu 1) sowie unter Berücksichtigung der Rechtsauffassungen des Senats zu wiederholen. Er stellte fest, dass ein Ausschluss des Angebots der Antragstellerin zu 1) jedenfalls weder in der ersten noch in der dritten Wertungsstufe gerechtfertigt sei und dass im Rahmen der engeren Auswahl der vierten Wertungsstufe ggf. Preisrisiken einzelner Leistungspositionen, insbesondere der Position 06.03.0080 mit einem Minus-Einheitspreis, einer Bewertung zugänglich seien.

Eine erneute inhaltliche Prüfung der Angebote dieser Ausschreibung ist nicht dokumentiert. Ab Mitte November 2005 prüfte die Antragsgegnerin jedenfalls die Möglichkeit einer Aufhebung der Ausschreibung. Auch dieser Verfahrensschritt ist in seinem Verlauf nur unvollständig dokumentiert.

Mit Schreiben vom 3. März 2006 (Freitag), vorab per Fax jeweils gegen 16:45 Uhr, teilte die Antragsgegnerin beiden Antragstellerinnen jeweils mit, dass sie die Ausschreibung im Hinblick auf notwendige grundlegende Änderungen der Verdingungsunterlagen aufhebe. Als solche grundlegenden Änderungen bezeichnete sie im vorgenannten Schreiben wesentliche Massenänderungen bei der Position 06.03.0080, den Wegfall des Kapitels 13 "Überflugschutzwand auf BW ... " sowie der Herstellung des Regenrückhaltebeckens beim selben Bauwerk. Zudem liege ein schwer wiegender Grund für die Aufhebung der Ausschreibung in der "Veränderung der technologischen und zeitlichen Situation". Beide Antragstellerinnen rügten die Aufhebung als vergaberechtswidrig, die Antragstellerin zu 1) am 7. März 2006 und die Antragstellerin zu 2) am 9. März 2006. Die Antragsgegnerin half den Rügen jeweils nicht ab.

Die Antragstellerinnen zu 1) und zu 2) haben bei der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt die Nachprüfung der Aufhebung mit dem Ziel beantragt, dass die Antragsgegnerin verpflichtet werden möge, das Vergabeverfahren fortzuführen. Die ursprünglich getrennt geführten Verfahren 2 VK LVwA LSA 10/06 (Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 1)) und 2 VK LVwA LSA 13/06 (Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 2)) sind unter dem Geschäftszeichen 2 VK LVwA LSA 16/06 verbunden worden. Der Vorsitzende der Vergabekammer hat im Hinblick auf die rechtlichen Schwierigkeiten beider Verfahren die Entscheidungsfrist mit Verfügung vom 21. April 2006 bis zum 24. Mai 2006 verlängert.

Nach mündlicher Verhandlung hat die Vergabekammer den Nachprüfungsanträgen der Antragstellerinnen zu 1) und zu 2) durch Beschluss vom 23. Mai 2006 jeweils stattgegeben und der Antragsgegnerin aufgegeben, die Aufhebung rückgängig zu machen und das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsansichten der Vergabekammer fortzuführen.

Gegen diesen, ihr am 29. Juni 2006 zugestellten Beschluss hat die Antragsgegnerin mit einem am 12. Juni 2006 beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde erhoben. Sie begehrt die Abänderung der Entscheidung der Vergabekammer und die Zurückweisung der Nachprüfungsanträge der Antragstellerinnen als unbegründet.

Am 3. Juli 2006 sandte die Antragsgegnerin die Bekanntmachung der Vergabe eines Bauauftrags mit identischer Bezeichnung im Offenen Verfahren an das Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften; die Bekanntmachung wurde im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Juli 2006 (S-131) veröffentlicht. Die Angebotsfrist für diese Ausschreibung (künftig: zweites Vergabeverfahren) endete ursprünglich am 11. August 2006, 10:00 Uhr, und wurde auf Anordnungen des Senats inzwischen bis zum 17. Oktober 2006, 10:00 Uhr, verlängert.

Die Antragsgegnerin meint, dass die Nachprüfungsanträge beider Antragstellerinnen bereits kraft der gesetzlichen Fiktion nach §§ 116 Abs. 2 i.V.m. 113 Abs. 1 GWB als abgelehnt gelten; diese Entscheidung sei mangels Anfechtung durch die Antragstellerin bestandskräftig.

Die Antragsgegnerin vertritt in der Sache die Auffassung, dass ihre Entscheidung zur Aufhebung der Ausschreibung die Antragstellerinnen nicht in ihren subjektiven Rechten verletze. Es lägen Aufhebungsgründe i.S.v. § 26 Nr. 1 lit. b) und c) VOB/A vor, und zwar

- im Hinblick auf eine voraussichtliche erhebliche Reduzierung der Mengen der abzutragenden und zu verwertenden Schwarzerde lt. Pos. 06.03.0080, was zu einer erheblichen Verteuerung des Angebots der Antragstellerin zu 1) sowie zum Wegfall weiterer Kostenersparnisse und damit im Ergebnis zu einer Veränderung der Bieterreihenfolge führe,

- im Hinblick auf die Herauslösung von zwei Teilleistungen des Auftrags, der Leistungspositionen 06.04.1600 bis 1700 (Bau eines Regenrückhaltebeckens am Brückenbauwerk BW ... - A. brücke -) sowie des Kapitels 13 (Bau einer Überflugschutzwand für Fledermäuse am Brückenbauwerk BW ... - A. brücke -);

- im Hinblick auf eine Verbesserung der Baubedingungen durch zwischenzeitliche Fertigstellung der Brückenbauwerke BW ... - B. brücke - und BW ... - A. brücke - und deren Benutzbarkeit für den Abtransport von Boden sowie

- im Hinblick auf die erheblichen Verzögerungen der Zuschlagsentscheidung, die ein hohes Preisrisiko verursachten und die Preisangaben in den Angeboten der Antragstellerin nicht mehr belastbar erscheinen ließen.

Die Antragsgegnerin ist schließlich der Meinung, dass selbst dann, wenn kein Aufhebungsgrund i.S.v. § 26 Nr. 1 VOB/A vorliege, auch nicht in kumulativer Betrachtung aller vorgenannten Gründe, die Aufhebung sachlich gerechtfertigt sei. Die Aufhebung diene nicht missbräuchlich dazu, einem bestimmten Bieter den Auftrag zu verschaffen; im Rahmen der Neuausschreibung hätten alle Bieter die gleiche Chance auf den Zuschlag.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Beschluss der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt vom 23. Mai 2006, 2 VK LVwA 17/06, aufzuheben und die Nachprüfungsanträge der Antragstellerinnen zu 1) und zu 2) jeweils zurückzuweisen.

Die Antragstellerinnen zu 1) und zu 2) beantragen jeweils,

die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen,

die Antragstellerin zu 1) darüber hinaus hilfsweise,

festzustellen, dass sie durch die Aufhebung der Ausschreibung in ihren subjektiven Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt ist.

Sie verteidigen im Wesentlichen die angefochtene Entscheidung und vertiefen z.T. erheblich ihre rechtlichen Ausführungen und die Darstellung der einschlägigen Rechtsprechung.

Der Senat hat am 4. September 2006 einen Termin der mündlichen Verhandlung durchgeführt. In diesem Termin wurde von Amts wegen der Verlauf des Vergabeverfahrens ab dem 22. September 2005 durch Vernehmung von Zeugen aufgeklärt. Wegen des Inhalts der mündlichen Verhandlung wird auf das Sitzungsprotokokoll vom selben Tage Bezug genommen (vgl. GA Bd. II Bl. 114 ff.).

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig; sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Die Vergabekammer hat auf die zulässigen und begründeten Nachprüfungsanträge der Antragstellerinnen zu 1) und zu 2) zu Recht die Rückgängigmachung der Aufhebung der Ausschreibung und die Fortsetzung des ursprünglichen Vergabeverfahrens angeordnet, denn die Antragsgegnerin hat nach wie vor die Absicht, die ausgeschriebenen Leistungen von Dritten zu beschaffen; und die für die Aufhebung angegebenen bzw. nachträglich angeführten Gründe sind überwiegend vorgeschoben und jedenfalls sachlich nicht gerechtfertigt.

1. Das Rechtsmittel der Antragsgegnerin hat nicht etwa aus formalen Gründen Erfolg. Insbesondere gelten die Nachprüfungsanträge der Antragstellerinnen zu 1) und zu 2) nicht als abgelehnt nach § 116 Abs. 2 GWB. Die Vergabekammer hat mit ihrer angefochtenen Entscheidung die Entscheidungsfrist des § 113 Abs. 1 GWB gewahrt.

1.1. In der Literatur ist es z.T. umstritten, ob die Auslegung des § 116 Abs. 2 GWB im Vergaberecht autonom erfolgt (vgl. z.Bsp. Jaeger in: Byok/ Jaeger, GWB, 2. Aufl. 2005, § 116, Rn. 1122 f. m.w.N.) oder ob die Vorschriften des jeweiligen Landesverwaltungsverfahrensgesetzes subsidiär Anwendung finden.

Nach der erstgenannten Auffassung genügt für eine Wahrung der Entscheidungsfrist des § 113 Abs. 1 GWB das vollständige Absetzen der Entscheidung, d.h. mit den erforderlichen Unterschriften, und deren Verkündung oder deren sonstige Bekanntgabe oder sogar allein die aktenkundige Zuleitung des Beschlusses zur Geschäftsstelle. Nach anderer Ansicht, wie sie hier auch die Antragsgegnerin vertritt, ist eine wirksame Entscheidung erforderlich, die nach den allgemeinen Grundsätzen zur Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes einer Bekanntgabe an den Adressaten der Regelung bedarf.

1.2. Der Senat folgt der erst genannten Ansicht.

Für die Auffassung der Antragsgegnerin spricht zwar auf den ersten Blick, dass sie aus Sicht der Beteiligten des Nachprüfungsverfahrens ein höheres Maß an Rechtssicherheit zu gewähren scheint; dieser Schein ist aber trügerisch. Denn es ist nicht ohne Weiteres davon auszugehen, dass alle Beteiligten eines Nachprüfungsverfahrens von einer in diesem Verfahren ergangenen Entscheidung zum selben Zeitpunkt Kenntnis erlangen. Mit anderen Worten: Aus der Bekanntgabe einer Entscheidung der Vergabekammer ihm selbst gegenüber kann ein Beteiligter nicht auf den Zeitpunkt der Bekanntgabe dieser Entscheidung gegenüber anderen Beteiligten schließen. Um diesen in Erfahrung zu bringen, bedürfte es der Nachforschung bei der Vergabekammer und eines Zuwartens, bis die Vergabekammer verifiziert hat, wann die Entscheidung jeweils den einzelnen Verfahrensbeteiligten tatsächlich bekanntgegeben worden ist. Gerade dann, wenn an einem Nachprüfungsverfahren mehr als nur zwei Personen beteiligt sind, wenn gar Bietergemeinschaften ohne einheitlichen Empfangsbevollmächtigten oder ausländische Unternehmen Verfahrensbeteiligte sind, kann ein Abstellen auf die Bekanntgabe erhebliche Unsicherheiten in sich bergen.

Demgegenüber spricht für eine autonome Auslegung der Vorschrift des § 116 Abs. 2 GWB schon der Wortlaut der Norm. Dort ist allein von "der Entscheidung", nicht von ihrer Bekanntgabe bzw. von ihrer Wirksamkeit die Rede. Auch in historischer und teleologischer Hinsicht liegt diese Auslegung nahe. Denn die Fristsetzung des § 113 Abs. 1 GWB ist vom Gesetzgeber sehr ehrgeizig gewählt, d.h. sie ist angesichts des häufig umfangreichen Prozess-stoffes und der z.T. schwierigen Rechtsfragen außerordentlich kurz bemessen, um die öffentliche Beschaffung nicht über Gebühr zu behindern. Angesichts dieser Prämisse und der angeordneten Unabwendbarkeit der Rechtsfolge einer Fristversäumnis kann die Einhaltung der Frist nicht mit zusätzlichen Unsicherheiten, wie oben angeführt, aber auch mit der Unsicherheit eines manipulierten Empfangsbekenntnisses, zusätzlich belastet werden. Für eine sichere und schnelle Feststellung des Umstandes, ob die Entscheidungsfrist gewahrt ist, ist das Abstellen auf das aktenkundige Absetzen der Entscheidung nicht nur ausreichend, sondern sogar besser geeignet als das Abstellen auf deren Bekanntgabe.

1.3. Der Senat befindet sich damit in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung anderer Vergabesenate (vgl. Saarländisches OLG, Beschluss v. 29. April 2003, 5 Verg 4/02 - VergabeR 2003, 429, 430; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 5. Oktober 2001, Verg 18/01 "ADV-Büro 2000" - VergabeR 2002, 89, 92 f.; OLG Frankfurt, Beschluss v. 25. September 2000, 11 Verg 2/99 "Aramidgewebe").

1.4. Nach diesen Maßstäben ist die Entscheidungsfrist hier gewahrt. Der Vorsitzende der Vergabekammer hat die Entscheidungsfrist im vorliegenden Nachprüfungsverfahren mit Verfügung vom 21. April 2006 wirksam bis zum 24. Mai 2006 verlängert. Die Verlängerung der Entscheidungsfrist wird von der Antragsgegnerin auch nicht angegriffen. Der Beschluss der Vergabekammer in der Hauptsache ist am 23. Mai 2006 von allen drei Mitwirkenden unterschrieben worden. Er ist am selben Tage zur Geschäftsstelle gelangt. Ausweislich eines Aktenvermerks von diesem Tage sind die Postsendungen der Beschlussausfertigung am 23. Mai 2006 gegen Empfangsbekenntnis versandt worden.

2. Die Vergabekammer ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Nachprüfungsanträge der Antragstellerinnen zu 1) und zu 2) jeweils zulässig sind.

2.1. Die Nachprüfungsanträge sind trotz des Abschlusses des Vergabeverfahrens durch die Aufhebung zulässig. Die Aufhebung der Ausschreibung wirkt - anders als die Zuschlagserteilung - nicht als absolute Zäsur. Vielmehr kann ein Bieter auch dann, wenn ein öffentlicher Auftraggeber die Ausschreibung für einen öffentlichen Auftrag bereits aufgehoben hat, noch in zulässiger Weise die Vergabekammer anrufen und geltend machen, durch die Nichtbeachtung der die Aufhebung der Ausschreibung betreffenden Vergabevorschrift in seinen subjektiven Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein (vgl. EuGH, Urteil v. 18. Juni 2002, C-92/00 "Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs GmbH (HI) ./. Stadt Wien" - VergabeR 2002, 361 = ZfBR 2002, 604; BGH, Beschluss v. 18. Februar 2003, X ZB 43/02 - BGHZ 154, 32 = VergabeR 2003, 313 = ZfBR 2003, 401). Die vergaberechtswidrige Aufhebung der Ausschreibung kann grundsätzlich rückgängig gemacht werden. Die Zulässigkeit der Nachprüfungsanträge richtet sich nach den allgemeinen Kriterien.

2.2. Beide Antragstellerinnen sind jeweils antragsbefugt i.S.v. § 107 Abs. 2 GWB, denn ihre Angebote waren bis zur Aufhebung der Ausschreibung in der engeren Wahl für die Zuschlagserteilung. Durch die von ihnen als vergaberechtswidrig gerügte Aufhebung sind ihre Zuschlagschancen im vorliegenden Verfahren jeweils entfallen.

2.3. Beide Antragstellerinnen haben im Hinblick auf die Rüge der vergaberechtswidrigen Aufhebung der Ausschreibung ihrer Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB genügt. Zwischen der Erlangung der Kenntnis von der Aufhebung und den angeblichen Aufhebungsgründen und der Rüge der Antragstellerin zu 1) lagen zwei Werktage; bei der Antragstellerin zu 2) vier Werktage; die Rügen erfolgten mithin jeweils unverzüglich.

3. Die Nachprüfungsanträge beider Antragstellerinnen sind begründet.

3.1. Allerdings folgt der Senat der Auffassung der Antragsgegnerin, dass allein der Umstand, dass ein öffentlicher Auftraggeber ein Vergabeverfahren einleitet, grundsätzlich nicht dazu führt, dass er verpflichtet wäre, in diesem Vergabeverfahren auch den Zuschlag auf eines der Angebote zwingend zu erteilen. Diese Rechtsauffassung ist - soweit ersichtlich - unbestritten; sie wird im Übrigen auch von der Vergabekammer geteilt.

Privatrechtlich ist ein Kontrahierungszwang die absolute Ausnahme. Auch vergaberechtlich gilt nicht etwa, dass ein Vergabeverfahren nur mit Zuschlag abgeschlossen werden dürfe, wenn die Voraussetzungen des § 26 Nr. 1 VOB/A (einschließlich des ungeschriebenen, durch die Rechtsprechung in Schadenersatzprozessen entwickelten zusätzlichen Tatbestandsmerkmals - vgl. nur BGH, Urteile v. 8. September 1998, X ZR 48/97 und X ZR 99/96 - BGHZ 139, 259 und 280 = NJW 1998, 3636 und 3640 = ZVgR 1998, 578 und 565) nicht erfüllt sind (vgl. nur EuGH, Urteil v. 16. September 1999, C-27/98 "Metalmeccanica Fracasso SpA u.a." - NZBau 2000, 153 sowie Urteil v. 16. Oktober 2003, C-244/02; BGH, a.a.O. sowie Urteil v. 12. Juni 2001, X ZR 150/99 - NZBau 2001, 637 = NJW 2001, 3698; Urteil v. 5. November 2002, X ZR 232/00 "Ziegelverblendung" - VergabeR 2003, 163 = NZBau 2002, 168). Ein öffentlicher Auftraggeber darf eine Ausschreibung grundsätzlich auch dann aufheben, wenn ihm ein Grund zur Aufhebung i.S.v. § 26 Nr. 1 VOB/A fehlt, er aber einen sachlichen Grund hat, der die Aufhebung der Ausschreibung als ultima ratio erscheinen lässt, z. Bsp. bei Wegfall des Beschaffungsbedarfes.

Die Zulässigkeit eines Kontrahierungszwangs kann sich jedoch aus spezialgesetzlichen Regelungen, insbesondere aus dem Kartellrecht, ergeben. Im GWB-Vergaberecht resultiert die Zulässigkeit des Kontrahierungszwangs in Ausnahmefällen aus dem dort geltenden Willkürverbot bzw. dem Diskriminierungsverbot sowie aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (vgl. OLG Naumburg, Beschluss v. 13. Mai 2003, 1 Verg 2/03 "Thermische Abfallbehandlung II" - VergabeR 2003, 586 <m. tw. krit. Anm. Reidt 592 ff.>; Hanseat. OLG Bremen, Beschluss v. 7. Januar 2003, Verg 2/02 "Kunstfelsenlandschaft" - VergabeR 2003, 175; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 26. Januar 2005, VII-Verg 45/05 - VergabeR 2005, 374 = NZBau 2005, 354; OLG München, Beschluss v. 17. Februar 2005, Verg 27/04, und Beschluss v. 12. Juli 2005, Verg 8/05 "Endgeräte" - VergabeR 2005, 802; vgl. auch Scharen, NZBau 2003, 585, 590; Kaelble ZfBR 2003, 657, so auch Dicks in der von der Antragsgegnerin eingereichten Seminarunterlage, S. 38). Die Anordnung der Fortsetzung der Ausschreibung mit dem Ziel einer Zuschlagserteilung kommt nicht nur bei irrtümlicher Aufhebung der Ausschreibung in Betracht, wie die Antragsgegnerin meint, sondern auch dann, wenn der öffentliche Auftraggeber seine Absicht, die ausgeschriebene Leistung von Dritten zu beschaffen, unverändert aufrecht erhält und ihm tatsächlich kein sachlicher Grund, insbesondere natürlich kein Grund i.S.v. § 26 Nr. 1 VOB/A, für die Aufhebung zur Seite steht bzw. wenn die Aufhebung selbst im Falle des Vorliegens eines sachlichen Grundes nicht verhältnismäßig ist. So liegt der Fall hier.

3.2. Es ist hier unzweifelhaft, dass die Antragsgegnerin ihre Beschaffungsabsicht nicht aufgegeben hat. Der Bau der Bundesautobahn BAB A ... zwischen L. und G. soll abgeschlossen werden, und zwar auch hinsichtlich des hier gegenständlichen Bauabschnitts in Sachsen-Anhalt. Die erneute Ausschreibung desselben Bauauftrages macht die fortbestehende Beschaffungsabsicht evident.

3.3. Der Senat ist im Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die angeblichen Feststellungen zu Mengenveränderungen in der Leistungsposition 06.03.0080 auf unzureichenden tatsächlichen Grundlagen beruhen und lediglich rechtsmissbräuchlich angeführt werden, um das Angebot der Antragstellerin zu 1) als ein nicht wirtschaftliches Angebot erscheinen zu lassen bzw. eine Veränderung der Bieterreihenfolge durch Mengenänderungen vorzutäuschen.

3.3.1. Vorab ist anzumerken, dass die Dokumentation des Vergabeverfahrens unvollständig bzw. nicht vollständig vorgelegt worden ist. Eine unvollständige Dokumentation führt im Rahmen der Beweiswürdigung des Senats zu Beweiserleichterungen für den oder die Antragsteller im Nachprüfungsverfahren, und zwar bis hin zur Beweislast des Antragsgegners für die Widerlegung des "bösen Anscheins", der sich aus der Nichtvorlage vermutlich vorhandener Unterlagen ergibt.

Für die Zeit ab Kenntnis des Beschlusses des Senats vom 22. September 2005, mit dem die Wiederholung der Wertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassungen des Senats angeordnet worden war, bis Mitte November 2005, also für einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen, ist keinerlei Maßnahme dokumentiert. Auch für die Zeit danach ist die Dokumentation zumindest lückenhaft. Dokumentiert sind lediglich einige zusammenfassende Vermerke sowie die schriftliche Anhörung der beiden Antragstellerinnen und einer weiteren Bietergemeinschaft. Es fehlen sämtliche internen Arbeitsunterlagen, Berechnungsbögen, eingeholte Auskünfte von Dritten bzw. angebliche Empfehlungen von Dritten, so des Bundesrechnungshofes bzw. des Landesrechnungshofes des Landes Sachsen-Anhalt. Es fehlen Unterlagen über solche in den Vermerken verwerteten Informationen, z. Bsp. über die angebliche Teilfertigstellung und Benutzbarkeit der Brückenbauwerke ... und ... an der herzustellenden Teilautobahnstrecke VKE ... Hierdurch sind die Vermerke inhaltlich z.T. nicht nachvollziehbar. Nahezu die gesamte, unstreitig stattgefundene Kommunikation zwischen der D.... GmbH und dem BMVBS sowie den Vertretern des Landes Sachsen-Anhalt ist aus der Vergabeakte nicht erkennbar. Dies betrifft insbesondere auch den Inhalt der Besprechung vom 18. November 2005, in der nach den Angaben der vernommenen Zeugen eine maßgebliche Weichenstellung für das weitere Vergabeverfahren beraten und beschlossen wurde. Es ist schlichtweg nicht vorstellbar, dass es von einer derart bedeutenden Besprechung mit Teilnehmern aus verschiedenen Bereichen keinerlei Protokoll, nicht einmal ein Ergebnisprotokoll geben soll. Die Antragsgegnerin hat trotz mehrfacher Aufforderungen der anderen Verfahrensbeteiligten sowohl im Verfahren vor der Vergabekammer als auch im Verfahren vor dem Vergabesenat die vorgelegten Unterlagen nicht ergänzt.

Zwar können eine Vielzahl, wenngleich nicht alle Mängel in der Dokumentation des Vergabeverfahrens nachträglich durch Vorbringen im Nachprüfungsverfahren sowie durch entsprechende Beweisantritte oder auch - wie hier geschehen - durch Aufklärung von Amts wegen noch geheilt werden. Ein Mangel in der Dokumentation führt aber jedenfalls dazu, dass bei allen Vorgängen, deren Rekonstruktion misslingt bzw. mit Zweifeln behaftet bleibt, der Bewertung des Vergabeverfahrens diejenige tatsächliche Alternative zugrunde zu legen ist, die nach dem unstreitigen Vorbringen und dem schlüssigen Vortrag der Antragstellerinnen möglich erscheint. Denn es liegt im Verantwortungs- und Pflichtenbereich der Vergabestelle, den Verlauf des Vergabeverfahrens transparent und nachvollziehbar zu dokumentieren; hierzu ist sie regelmäßig auch in der Lage.

3.3.2. Die von der Antragsgegnerin angestellte "Risikobetrachtung" beruht z.T. auf unzureichend und unvollständig ermittelten tatsächlichen Grundlagen.

a) Der "Risikobetrachtung" der Antragsgegnerin liegt nicht etwa, wie sie mit ihren Vermerken und ihrem Vorbringen im Nachprüfungsverfahren glauben machen möchte, eine objektiv veränderte und belastbare Neuermittlung der voraussichtlich anfallenden Mengen und Massen zugrunde, sondern eine grundsätzlich zulässige, aber in mehrfacher Hinsicht anders zu bewertende "worst case"-Schätzung.

aa) Fraglich ist die Aussagekraft der neu ermittelten Mengen und Massen für diese Position schon im Hinblick auf die Ermittlungsmethode. Der Senat kann auch im Ergebnis der Beweisaufnahme, u.a. durch Vernehmung des mit der Bauüberwachung dieser Maßnahmen befassten Zeugen L. nicht erkennen, dass die Neuermittlung auf einer überlegeneren Ermittlungsmethode gegenüber der ursprünglich verwandten Methode beruht. Während die Mengengerüste des Leistungsverzeichnisses, auch hinsichtlich der Position 06.03.0080, auf der Grundlage eines umfassenden, die gesamte Streckenführung erfassenden Baugrundgutachtens und eines ergänzenden hydrologischen Gutachtens ermittelt worden waren, beruht die Schätzung vom Herbst 2005 auf einer als stichprobenhaft zu bewertenden Abtragung von Oberboden in den Bereichen der archäologischen Grabungen im Baugebiet. Regelmäßig ist bei stichprobenhaften "Messungen" eine einschränkende und Fehlerbetrachtungen vorzunehmen. Gegenüber der ursprünglichen systematischen Untersuchung des Baugrundes bleibt selbst dann ein Restrisiko, weil die hierbei angewandte Methode der Induktion, d.h. des Rückschlusses vom Besonderen auf das Allgemeine, stärker fehlergeneigt ist und erheblich von der Repräsentativität der Stichproben abhängt.

bb) Darüber hinaus beruhen die von der Antragsgegnerin als stichprobenhafte "Messung" der Bodenstärke des Schwarzerdebodens verwerteten Informationen aus einer anderen Art des Bodenabtrags, worauf die Vergabekammer zutreffend abgestellt hat. Denn die zur Vorbereitung archäologischer Grabungen erfolgende Abtragung des Oberbodens unterscheidet sich von der bei Tiefbauarbeiten üblichen Bodenabtragung dadurch, dass der Oberboden sehr viel vorsichtiger und zurückhaltender abgetragen wird. Es geht schließlich darum, solche im Oberboden u.U. lagernden Fundstücke nicht zu beschädigen oder in ihrer Lage zu verändern. Zur wissenschaftlichen archäologischen Auswertung ist regelmäßig auch eine Erfassung und Sicherung der Auffindesituation erforderlich, d.h. die vorbereitenden Ausschachtungen enden oberhalb der vermuteten Fundschicht, die regelmäßig gerade nicht mit der Trennung von Oberboden und mineralischem Boden übereinstimmen muss. Die Aufmaße des Bodenabtrags im Bereich archäologischer Grabungen sind mithin für eine Verallgemeinerung im Tiefbau gerade ungeeignet.

cc) Schließlich ist im Ergebnis der vom Senat vorgenommenen Beweisaufnahme festzustellen, dass die Antragsgegnerin die bei den stichprobenhaften "Messungen" ermittelten Bodenstärken nicht wie bei der ursprünglichen Ermittlung der Mengengerüste unverändert in die Berechnung einbezogen hat, sondern die Antragsgegnerin hat diejenige Bodenstärke als Maß der zu erbringenden Bodenabtragung zugrunde gelegt, die gerade noch ausreichend ist, um einen statisch unbedenklichen Straßenaufbau vornehmen zu können. Sie ist nicht mehr - wie ursprünglich - von einer vollständigen Abtragung der verwertbaren Schwarzerde ausgegangen, sondern vom Belassen einer ca. 10 Zentimeter dicken Schwarzerdeschicht. Sachliche Gründe für diese Änderung der Betrachtungsweise sind für den Senat trotz mehrfacher Nachfragen bei den hierzu vernommenen Zeugen nicht erkennbar geworden.

b) Aus dem Vorstehenden ergibt sich bereits, dass die Antragsgegnerin bei ihrer "Risikobetrachtung" einseitig und unrelativiert den für die Antragstellerin zu 1) ungünstigsten Fall des Mengenanfalls lt. Leistungsposition 06.03.0080 zugrunde gelegt hat. Dies ist in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht fehlerhaft.

aa) Die ausschließliche "worst case"-Betrachtung ist sachwidrig, weil sie lediglich eine extreme Prognose darstellt. Sie kann allenfalls als ein Pol eines Mengenkorridors relevant sein. Als Ausgangspunkt der Gesamtbetrachtung führt dieses Mengengerüst jedoch notwendig zu einer verzerrten Sichtweise.

bb) Auch rechtlich ist eine Bewertung unter ausschließlicher Betrachtung des "worst case" unzulässig. Bei der Bewertung des Angebotspreises ist grundsätzlich und so auch hier von den Mengengerüsten des Leistungsverzeichnisses auszugehen. Nachträgliche Erkenntnisse über mögliche Mengenveränderungen können zwar bei der Gesamtbetrachtung als Preis- oder Mengenrisiken Berücksichtigung finden, aber nicht in der Form, dass ein jeweiliges "worst case"-Szenario an die Stelle des Leistungsverzeichnisses tritt. Ließe man eine solche Vorgehensweise, wie hier von der Antragsgegnerin im Hinblick auf das Angebot der Antragstellerin zu 1) zu, wäre der Manipulation der Wertungsergebnisse das Tor weit geöffnet. So ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass selbst Bedarfspositionen, also Leistungspositionen, deren Inanspruchnahme aus objektiven Gründen nicht sicher eingeschätzt werden kann, bei der preislichen Wertung jeweils mit den Mengen in Ansatz zu bringen sind, wie sie ausgeschrieben sind (vgl. VK Nordbayern, Beschluss v. 4. Oktober 2005, 320.VK-3194 - 30/05 - IBR 2005, 623). Die ausgeschriebene Leistung einschließlich der dort angegebenen Mengengerüste muss jedenfalls stärkeres Gewicht haben als mögliche Mengenverschiebungen (so OLG Düsseldorf, Beschluss v. 19. November 2003, VII-Verg 59/03 - ZfBR 2004, 202 zur Abstufung zwischen ausgeschriebener und optionaler Leistung).

c) Schließlich ist zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin nicht im ausreichenden Maße auch nur geprüft hat, ob sich die vermutete Verminderung der Mengen und Massen in der Leistungsposition 06.03.0080 auf andere Leistungspositionen Mengen erhöhend auswirken könnte. Zwar konnte im Ergebnis der Beweisaufnahme aufgeklärt werden, dass hinsichtlich der Entsorgung etwaige Mengenänderungen beim Abtrag von Mineralboden geprüft worden sind und im Ergebnis einer nochmaligen topografischen Vermessung nahezu ausgeschlossen werden konnten. Erhebliche Änderungen ergaben sich gegenüber dem ursprünglichen Leistungsverzeichnis aber auch insoweit hinsichtlich der abzubauenden und anderen Orts wieder einzubauenden Mineralbodenmengen. Auswirkungen auf andere Leistungspositionen, z. Bsp. im Bindemittelbereich, blieben sowohl nach der Vergabedokumentation als auch nach den Angaben der vernommenen Zeugen ungeprüft.

3.3.3. Zu Unrecht hat die Antragsgegnerin bei ihrer "Risikobetrachtung" den Wegfall von Teilleistungen berücksichtigt.

a) Hinsichtlich beider Leistungen gilt zunächst, wie vorausgeführt, dass für die preisliche Bewertung die Mengen und Massen des Leistungsverzeichnisses der Verdingungsunterlagen zugrunde zu legen sind. Die nachträgliche Herausnahme wesentlicher Leistungspositionen bzw. - wie hier - eines ganzen Leistungstitels verstößt gegen das Wettbewerbsprinzip und gegen das Transparenzgebot nach § 97 Abs. 1 GWB. Denn ein Bieter geht bei Abgabe seines Angebots davon aus, dass letztlich der Gesamtpreis für die Wirtschaftlichkeitsbetrachtung ausschlaggebend ist. Auch abseits von - vergaberechtlich unzulässigen - Preisverlagerungen i.S. der Rechtsprechung zur s.g. "Mischkalkulation" kann es wirtschaftlich und wettbewerblich akzeptable Gründe geben, eine Teilleistung besonders preiswert anzubieten, wenn sie mit der Beauftragung weiterer Teilleistungen gekoppelt ist. Die nachträgliche Herausnahme von Leistungen im Rahmen der Wertung ist potenziell stets geeignet, solche dem öffentlichen Auftraggeber regelmäßig verborgenen oder allenfalls bruchstückhaft bekannten Kalkulationsansätze zu unterlaufen. Zudem böte eine zulässige Herausnahme von Leistungspositionen aus dem ausgeschriebenen Auftrag objektiv erhebliches Manipulationspotenzial, d.h. ein öffentlicher Auftraggeber hätte hierdurch die Möglichkeit, durch gezielte Herausnahme von Teilleistungen ein bestimmtes Angebot in die Position des wirtschaftlichsten Angebots zu bringen, obwohl es bei unveränderter Wertung eindeutig nicht das wirtschaftlichste Angebot gewesen wäre.

b) Ein sachlicher Grund für die Herausnahme der beiden von der Antragsgegnerin hierfür benannten Teilleistungen ist nicht erkennbar.

aa) Dies gilt zunächst unter dem zeitlichen Aspekt. Die Antragsgegnerin hätte die Chance gehabt, im Oktober 2005 den Zuschlag im vorliegenden Vergabeverfahren zu erteilen. Im Rahmen der Regelung der Vertragsausführung wäre ein Vorziehen der Errichtung des Regenrückhaltebeckens beim Brückenbauwerk BW ... möglich gewesen, so dass der Zeitplan für die Errichtung des Regenrückhaltebeckens eingehalten worden wäre.

bb) Dies gilt aber vor allem unter dem kostenmäßigen Aspekt. Es ist nicht erkennbar, dass die Beauftragung des Brückenbauers im Wege des Nachtrags bzw. die gesonderte Ausschreibung der Errichtung des Überflugschutzes irgendwelche Vorteile gegenüber der Mitbeauftragung im Rahmen des hier ausgeschriebenen Auftrages mit sich bringt.

3.3.4. Die Antragsgegnerin vermochte den von den Antragstellerinnen geäußerten, nachvollziehbaren Vorwurf, dass die "Risikobetrachtungen" auf sachwidrigen Erwägungen beruhen, nicht zu entkräften.

a) Nach dem Inhalt der vorgelegten Vergabedokumentation ist eine unvoreingenommene inhaltliche Prüfung des Angebots der Antragstellerin zu 1) bzw. überhaupt irgendeine Prüfung des Angebots der Antragstellerin zu 2) nach dem 22. September 2005 nicht erfolgt. Vielmehr ist von Anfang an und ausschließlich darüber nachgedacht worden, mit welcher Begründung eine Aufhebung möglichst rechtssicher vorgenommen werden kann.

aa) Das zeigt sich schon darin, dass der erste Bearbeitungsvermerk unter dem 14. November 2005 aus der Rechtsabteilung und nicht etwa aus der Planungsabteilung der Antragsgegnerin stammt. Er enthält als einzige Option des künftigen Vorgehens das Streben um eine Aufhebung der Ausschreibung und deren juristische Absicherung.

bb) Die nach dem Verfahrensstand zum 22. September 2005 zu erwartenden Prüfungen haben nicht stattgefunden. Wie in Abschnitt 3.3. unter lit. e) und f) der Gründe des Senatsbeschlusses vom 22. September 2005 ausgeführt, war vor allem offen geblieben, ob die Einheitspreise in den Leistungspositionen 06.06.0040 und 0050, ggf. bei erheblichen Mehrmengen auch diejenigen in den Leistungspositionen 06.06.0010 und 0020, alle die Herstellung von Frostschutzschichten betreffend, Anlass für eine Risikobetrachtung bieten. Gleiches galt für die Leistungspositionen 06.03.0250, 06.03.0420 und 06.03.0430 sowie die Leistungspositionen 06.06.0090, 0100, 0110 und 0200, in denen die Antragstellerin zu 1) jeweils hohe Gewinnausweisungen vorgenommen hatte. Keine dieser Positionen war Gegenstand irgendwelcher Prüfungen, Bewertungen oder sonstigen Maßnahmen der Antragsgegnerin.

cc) Dem gegenüber lag das Hauptaugenmerk der Antragsgegnerin bei der Wiederholung der Wertung auf derjenigen Leistungsposition, in der die Antragstellerin zu 1) wegen des - zugelassenen - Angebots eines Minus-Einheitspreises erhebliche Vorteile gegenüber dem Angebot der Antragstellerin zu 2) hatte, auf der Leistungsposition 06.03.0080.

Dies ist umso auffälliger, als im ursprünglichen Vergabenachprüfungsverfahren etwaige Mengenänderungen in dieser Leistungsposition bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung überhaupt nicht in Rede standen, ja diese Leistungsposition ursprünglich bei der Aufklärung der Einzelpreise nicht einmal nachgefragt worden war.

dd) Für eine sachwidrige Vorgehensweise der Antragsgegnerin spricht auch der Gegenstand der durchgeführten Anhörung u.a. der beiden Antragstellerinnen. Die den Antragstellerinnen gegebenen Informationen zu möglichen Änderungen der Ausschreibung sind unvollständig und umfassen lediglich diejenigen Aspekte, die sich u.U. Kosten erhöhend auswirken könnten. Mögliche Bauerleichterungen, z. Bsp. durch die Mitbenutzung von teilweise fertiggestellten Brückenbauwerken, werden nicht angeführt. Sinnvolle und für die Antragsgegnerin inhaltlich verwertbare Antworten waren auf die gestellten Fragen, z. Bsp. wie sich vermutete Mengenänderungen auf das abgegebene Angebot auswirken könnten, nicht zu erwarten. Denn die angeschriebenen Bieter durften wegen des Nachverhandlungsverbots nach § 24 VOB/A ihre Angebotspreise nachträglich nicht ändern. Ein Pauschal-"Ablass" in dem Sinne, dass ein Bieter auf solche ihm nach der VOB/B eingeräumte Rechtspositionen schon vorab verzichtet, waren den Antragstellerinnen nicht zumutbar. Ein öffentlicher Auftraggeber, der eine Ausschreibung unter ausdrücklicher Einbeziehung der VOB/B vornimmt, ist auch nicht berechtigt, Teile dieses Regelungswerkes abzubedingen.

ee) Schließlich sieht der Senat ein entsprechendes Beweisanzeichen, wenn auch kein maßgebliches, darin, dass sich die Antragsgegnerin mit konstruktiven Vorschlägen beider Antragstellerinnen, wie dieses Vergabeverfahren einvernehmlich mit einer Zuschlagserteilung abgeschlossen werden könnte, überhaupt nicht beschäftigt hat. Vielmehr haben die Zeugen die aus der Dokumentation ersichtliche Haltung bestätigt, wonach die Entscheidung zur Aufhebung so unumstößlich getroffen war, dass niemand mehr bereit war, über eine andere Alternative nachzudenken. Auch diese Haltung ist rechtlich zu beanstanden. Die Aufhebung einer Ausschreibung ist ultima ratio, d.h. jede sich bietende, rechtlich zulässige Gelegenheit, eine einmal eingeleitete Ausschreibung, an deren Beschaffungsziel unverändert festgehalten wird, mit einer Zuschlagserteilung zum Abschluss zu bringen, ist zumindest einer ernstlichen Prüfung zu unterziehen, und zwar unabhängig vom Stand der Vorbereitungen der Aufhebung der Ausschreibung.

b) Die eindringliche Befragung der auf Seiten der Antragsgegnerin maßgeblich mit der Durchführung des Vergabeverfahrens betrauten Mitarbeiter erbrachte nahezu keine weiteren Erkenntnisse.

aa) Die überaus lange Untätigkeit der Antragsgegnerin nach der unmissverständlichen Anordnung der Wiederholung der Wertung in der vierten Wertungsstufe bleibt sachwidrig.

Letztlich haben alle anderen Zeugen - außer einem pauschalen Hinweisen darauf, dass der Gehalt des Senatsbeschlusses zu analysieren gewesen sei - eingeräumt, dass in diesem Vergabeverfahren zur Wiederholung der Wertung nahezu gar nichts veranlasst worden sei. Soweit insbesondere der Zeuge Ch. M. angeführt hat, dass die Antragsgegnerin den Fortgang der parallelen Ausschreibung habe abwarten wollen, war eine solche faktische Aussetzung des Vergabeverfahrens nicht gerechtfertigt. Denn jede der beiden Ausschreibungen war unabhängig von der jeweils anderen.

bb) Stattgefunden hat zur Überzeugung des Senats überhaupt nur die Ergebnis orientierte Suche nach einem Aufhebungsgrund.

Die Zeugen H. , damaliger Abteilungsleiter der Rechtsabteilung der Antragsgegnerin, und W. , Bereichsleiter Planung der Antragsgegnerin, haben übereinstimmend angegeben, dass gezielt nach Ansätzen für veränderte Mengenprognosen gesucht worden sei. Demgegenüber misst der Senat der Aussage des Zeugen L. , des Bauüberwachers, wonach dieser sich unaufgefordert an die Antragsgegnerin gewandt haben will, geringeres Gewicht bei. Die in der Vergabeakte dokumentierten Äußerungen des Bauüberwachers stammen aus Ende Oktober und Ende November 2005, also aus einer Zeit, zu der die Antragsgegnerin bereits ausschließlich über die Aufhebung der Ausschreibung nachdachte.

cc) Die Fokussierung auf die Überprüfung des Mengengerüstes der Leistungsposition 06.03.0080 erfolgte vor allem deshalb, weil dieser Minus-Einheitspreis den Mitarbeitern der Antragsgegnerin wider besseren Wissens als unseriös erschien und die Antragsgegnerin nicht bereit war, dieses Vorurteil zu revidieren.

Denn insoweit war sowohl der Nachweis einer unzulässigen Preisverlagerung als auch der Nachweis eines unangemessenen Einzelpreises misslungen, wie der Senat im Beschluss vom 22. September 2005 bereits festgestellt hatte. Der Antragsgegnerin lagen entsprechende Belege der Antragstellerin zu 1) vor, die deren Urkalkulation bestätigten. Die Vertragspartnerin der Antragstellerin zu 1), die P. GmbH, war der Antragsgegnerin nicht nur bekannt, sondern war deren Vertragspartnerin bei den Bodenabtragsarbeiten zur Vorbereitung der archäologischen Grabungen. Eine Verifizierung der vorgelegten Unterlagen war der Antragsgegnerin ohne Weiteres möglich. Bezeichnender Weise stellt die Antragsgegnerin hinsichtlich der veränderten Mengenprognose zu vorgenannten Leistungsposition gerade auf die Aufmaße dieses Unternehmens ab, während sie umgekehrt für künftige Leistungen deren Angaben als extrem unglaubhaft bewertet. Dieser Wertungswiderspruch bleibt unauflösbar.

dd) Gegen eine seriöse "Risikobetrachtung" spricht schließlich auch, dass die vom Senat im Beschluss vom 22. September 2005 geforderte gleichartige Überprüfung der Mengen- und Preisrisiken bei allen in der engeren Wahl befindlichen Angeboten gerade nicht stattgefunden hat. Das Angebot der Antragstellerin zu 2) wurde hinsichtlich der dort preislich auffälligen Einzelpositionen nicht überprüft. Dieses Unterlassen ist jedenfalls auch, wenn nicht sogar ausschließlich damit erklärbar, dass der Antragsgegnerin eine durch Mengenveränderungen verursachte Änderung der Bieterreihenfolge ausreichte, weil sie hierauf die Aufhebung stützen wollte.

3.4. Aus dem Vorausgeführten ergibt sich, dass in den vermuteten Mengenänderungen kein sachlicher Grund für eine Aufhebung, erst recht kein Aufhebungsgrund i.S.v. § 26 Nr. 1 lit. b) VOB/A zu sehen ist.

3.4.1. Die behaupteten Mengenänderungen in der Leistungsposition 06.03.0080 beruhen nicht etwa auf einer Änderung des Beschaffungsbedarfs, sondern sind Ergebnis einer erneuten Schätzung der objektiv vorliegenden, aber u.U. nur unzureichend genau zu ermittelnden Voraussetzungen des Baugrundes. Solche Mengenveränderungen vermögen eine Aufhebung der Ausschreibung grundsätzlich und so auch hier nicht zu rechtfertigen, wenn, wie hier, Gegenstand der Ausschreibung ein Einheitspreisvertrag ist. Für diese Abweichungen bietet ein VOB-Bauvertrag ausreichende Regelungsinstrumente, die grundsätzlich den Interessen beider Vertragspartner in der Vertragsabwicklung gerecht werden.

Auch die vom Senat vernommenen Mitarbeiter der Antragsgegnerin haben in ihren Vernehmungen jeweils eingeräumt, dass grundsätzlich Mengenänderungen, und zwar auch solche in dem hier vermuteten Umfang, keine Veranlassung zur Aufhebung einer Ausschreibung böten. Bei einer Neuermittlung der Mengengerüste, z. Bsp. vor Beginn der Auftragsausführung zur Vorbereitung der Aufmaße und Abrechnungen, sei regelmäßig mit solchen Abweichungen zu rechnen. Anlass für eine andere Vorgehensweise im vorliegenden Falle sei jedoch der unglaubhaft erscheinende Minus-Einheitspreis in der o.a. Leistungsposition. Ließe man diese Argumentation ausreichen, dann entstünde ein Wertungswiderspruch. Denn eine Prüfung des Angebots der Antragstellerin zu 1) im Hinblick auf einen für unangemessen erachteten Einzelpreis war bereits Gegenstand der dritten Wertungsstufe; dort war der Antragsgegnerin ein Nachweis der Unangemessenheit des Angebotspreises gerade nicht gelungen.

Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die angeblichen Mengenänderungen schon deshalb keinen sachlichen Grund für eine Aufhebung darstellen, weil sie, wie vorausgeführt, tatsächlich nicht ausreichend untersetzt sind.

3.4.2. Die Herausnahme von Leistungspositionen war hier insgesamt unzulässig.

Wird von einem Auftrag ein Teil der Leistungspositionen und, wie hier von der Antragsgegnerin angegeben, sogar ein gewichtiger Teil herausgenommen, so liegt faktisch eine Teilaufhebung vor, die einer Rechtfertigung bedarf. Eine solche Rechtfertigung ist, wie vorausgeführt, hier nicht ersichtlich. Der Beschaffungsbedarf für beide Teilleistungen - Regenrückhaltebecken und Überflugschutz für Fledermäuse - besteht unverändert fort. Die Änderung des zu verwendenden Materials des Überflugschutzes wäre auch in der vorliegenden Ausschreibung in der Ausführungsphase möglich gewesen. Die terminlichen Gründe für die Herausnahme der Errichtung des Regenrückhaltebeckens erscheinen vorgeschoben, weil die Antragsgegnerin nicht widerlegt hat, dass die Termine auch im Rahmen der vorliegenden Auftragsvergabe hätten eingehalten werden können.

Fehlt aber schon für die Teilaufhebung ein sachlicher Grund, so vermag die gleichwohl durchgeführte Teilaufhebung keinen sachlichen Grund für eine Aufhebung der Ausschreibung in toto zu schaffen. Auch insoweit haben die Mitarbeiter der Antragsgegnerin in ihren Vernehmungen durch den Senat angegeben, dass in der Vergabepraxis der Antragsgegnerin auf die Herauslösung solcher Teilleistungen aus einer Ausschreibung regelmäßig nicht mit der Aufhebung der gesamten Ausschreibung reagiert wird und dass dieser Umstand allein, d.h. ohne die anderen angeführten vermeintlichen Aufhebungsgründe, auch hier nicht zur Aufhebung geführt hätte.

3.5. Die Antragsgegnerin hatte auch sonst keinen sachlichen Grund für eine Aufhebung, insbesondere rechtfertigt hier das Risiko des s.g. "Nachtrages 0", d.h. eines Nachtrags wegen der verzögerten Vergabe des Bauauftrags, nicht die Aufhebung der Ausschreibung. Die Entscheidung über die Aufhebung einer Ausschreibung ist zwar eine Ermessensentscheidung. Im Rahmen der Ermessensausübung ist selbstverständlich anzuerkennen, dass die Vergabestelle ein legitimes Interesse an belastbaren Preisangaben bei Vertragsschluss hat. Es muss aber objektiv nachvollziehbar sein, ob die Voraussetzungen für die Ausübung des Ermessens überhaupt vorliegen und - falls ja - in welchem Umfange. Hieran fehlt es.

3.5.1. Der Antragsgegnerin ist weder in der Vergabedokumentation noch im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens, letzteres auch unter Berücksichtigung des Vorbringens im Schriftsatz vom 15. September 2006, gelungen, die von ihr geäußerte Besorgnis einer durch Neuausschreibung vermeidbaren Verteuerung des Auftrags in einer erheblichen Größenordnung tatsächlich zu untersetzen.

a) Der Vergabevermerk enthält keinerlei tatsächliche Grundlagen für die Besorgnis eines solchen Nachtrages. Zwar ist der Vergabeakte zu entnehmen, dass die in der Vergabebekanntmachung und in den Verdingungsunterlagen vorgesehenen Ausführungsfristen wegen der verzögerten Auftragsvergabe nicht mehr einzuhalten sind. Eine auf das konkrete Angebot der Antragstellerin zu 1) bzw. auf das Angebot der Antragstellerin zu 2) bezogene Prüfung daraus resultierender Preisrisiken hat die Antragsgegnerin, wie sie selbst angibt, nicht für erforderlich gehalten und demgemäß auch nicht vorgenommen.

b) Die "Risikobetrachtung" stützt sich ausschließlich auf einen pauschalen Hinweis auf allgemeine Erfahrungen. Auf wessen konkrete Erfahrungen sich diese Risikobetrachtung bezieht, ist aber offen geblieben.

Im Ergebnis seiner Beweisaufnahme hat der Senat festgestellt, dass mit Ausnahme des Bereichsleiters W. keiner der mit dieser Ausschreibung befassten Mitarbeiter der Antragsgegnerin unmittelbare eigene Erfahrungen mit Verteuerungen der Aufträge allein durch die verzögerte Auftragserteilung im zweistelligen Prozentbereich auch nur behauptet hat. Ein konkretes Beispiel vermochte niemand zu benennen. Insoweit ist im Übrigen auch darauf zu verweisen, dass allein der Umstand, dass ein Bieter einen solchen "Nachtrag" gefordert hat, allenfalls Beleg für das Risiko von Nachforderungen im Allgemeinen darstellt.

Auf mehrfachen Vorhalt haben alle Zeugen auch eingeräumt, dass es bei vorangegangenen Ausschreibungen auch trotz erheblicher Verzögerungen der Auftragsvergabe noch nie zu einer Aufhebung der Ausschreibung aus diesem Grunde gekommen sei. Der vorliegende Fall sei der "Pilot"-Fall. Der Zeuge H. hat ergänzend angegeben, dies sei der erste Fall, in dem seit der Entscheidung des Thüringer OLG vom 21. März 2005, 8 U 318/04 "Talsperre Leibis-Lichte" (u.a. NZBau 2005, 341 = BauR 2005, 1161) die Rechtsabteilung rechtzeitig vor der Zuschlagserteilung Kenntnis von einer erheblichen Verzögerung der Auftragsvergabe erlangt habe. Auch wenn der Senat Zweifel hegt, ob diese Einschätzung für die Antragsgegnerin insgesamt zutreffend ist, weil die TED-Auswertung durch den Senat eine Reihe von Auftragsvergaben der Antragsgegnerin nach März 2005 trotz erheblicher Verzögerung der Zuschlagserteilung gegenüber der ursprünglichen Zuschlagsfrist zu Tage gefördert hat, so hätte doch gerade diese besondere Situation erfordert, dass das tatsächliche Preisrisiko konkret geprüft und in irgendeiner Weise hätte quantifiziert werden müssen.

c) Soweit die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 15. September 2006 nunmehr versucht hat, zumindest die allgemeinen Erfahrungen zu untersetzen, ist die Aufstellung letztlich nicht aussagekräftig. Denn allein der Umstand, dass bei der Ausführung eines verzögert erteilten Auftrages Nachträge durchgesetzt worden seien, sagt wenig darüber aus, worin die Nachträge ihren Grund hatten. Dies kann aber auch dahinstehen. Der Senat geht ebenfalls davon aus, dass ein allgemeines Risiko der Verteuerung des Bauauftrags durch die Verzögerung existiert. Dies allein genügt nicht.

d) Entscheidend ist, ob es in der konkreten Ausschreibung ein konkretes, bereits fassbares Preisrisiko gibt und - falls ja - in welcher Größenordnung es besteht. Insbesondere kann das aus Minus-Einheitspreisen resultierende Preisrisiko Berücksichtigung finden (vgl. OLG Dresden, Beschluss v. 28. März 2006, W Verg 0004/06). Das Ausmaß des Preisrisikos durch die verzögerte Auftragsvergabe ist im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit einer Aufhebungsentscheidung gegenüber anderen Handlungsalternativen zumindest nachvollziehbar zu schätzen.

e) Nur ergänzend, weil von den Verfahrensbeteiligten selbst nicht angesprochen, ist darauf hinzuweisen, dass sich ein sachlicher Grund zur Aufhebung nicht allein daraus ergibt, dass die Bindefristen der Angebote der engeren Wahl abgelaufen sind, wenn die betroffenen Bieter, wie hier, weiter zum Vertragsschluss bereit sind (vgl. nur OLG Frankfurt, Beschluss v. 5. August 2003, 11 Verg 1/02 - VergabeR 2003, 726 <dort aber fehlende Bereitschaft des Zuschlagsaspiranten>; OLG Rostock, Beschluss v. 8. März 2006, 17 Verg 16/05). Auch der Umstand, dass die in den Verdingungsunterlagen vorgesehenen Ausführungsfristen nicht mehr einzuhalten sind, bietet für sich allein genommen keine Rechtfertigung für eine Aufhebung der Ausschreibung (so ausdrücklich BayObLG, Beschluss v. 15. Juli 2002, Verg 15/02 - NZBau 2002, 689 für beides auch Thüringer OLG, Urteil v. 22. März 2005, 8 U 318/04 - NZBau 2005, 341 = BauR 2005, 1161).

3.5.2. Die Entscheidung für eine Aufhebung erfordert darüber hinaus die Einbeziehung der gegen eine Aufhebung sprechenden Umstände in die Abwägung. Auch hieran fehlt es im vorliegenden Falle.

So wäre zu prüfen gewesen, ob sich das Preisrisiko der verzögerten Auftragsvergabe im laufenden Vergabeverfahren überhaupt unterscheidet vom Risiko erhöhter Preise im Falle einer Neuausschreibung. Denn soweit die Risiken der Preiserhöhung auf einen allgemeinen Anstieg von Materialkosten bzw. von Lohnkosten zurückzuführen sind, wäre eine Verteuerung, ggf. in etwas geringerem Umfange, auch bei einer Neuausschreibung zu erwarten. Solche Preis steigernden Komponenten wären auch in die Angebotskalkulation der Bieter der neuen Ausschreibung eingeflossen. Für eine Aufhebungsentscheidung relevant könnten danach lediglich diejenigen Preisrisiken sein, die nicht wettbewerbsneutral, sondern bieter- oder angebotsspezifisch sind.

In der ursprünglichen Ausschreibung hätte zudem der Forderung nach einem Nachtrag wegen verzögerter Auftragsvergabe im Rahmen der Verhandlungen entgegen gehalten werden können, dass sich die Bedingungen für die Ausführung der Arbeiten durch Mitbenutzung von teilweise fertiggestellten Brücken gegenüber der Ursprungsausschreibung verbessert haben.

Weiter ist für die Abwägung auch nicht unbeachtlich, dass das Vergabeverfahren weit fortgeschritten ist, so dass das Vertrauen der Antragstellerinnen in dessen Abschluss durch Zuschlagserteilung und damit in die Amortisierungschancen im Hinblick auf ihre Aufwendungen zur Angebotserstellung und Angebotsaufklärung Vorrang vor etwaigen Unsicherheiten der Antragsgegnerin verdient (vgl. BGH, Urteil v. 8. September 1998, X ZR 48/97 - BGHZ 139, 259 = NJW 1998, 3636; BayObLG, Beschluss v. 15. Juli 2002, Verg 15/02 - NZBau 2002, 689).

Schließlich war hier in Betracht zu ziehen, dass im Falle einer Aufhebung der Ausschreibung selbst bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, der aber jedenfalls nicht die Voraussetzungen des § 26 Nr. 1 lit. b) oder c) VOB/A erfüllt, das Risiko von Schadenersatzforderungen besteht.

3.5.3. Die Aufhebung der Ausschreibung durch die Antragsgegnerin ist hier aber auch deshalb sachwidrig, weil die Verzögerungen der Auftragsvergabe ganz überwiegend in den Verantwortungsbereich der Antragsgegnerin fallen.

Unabhängig von einem Verschulden hat die Antragsgegnerin zumindest die Ursache gesetzt für das erste Nachprüfungsverfahren im Zeitraum von Juni bis September 2005, indem sie objektiv vergaberechtswidrige und die Antragstellerin zu 1) in ihren subjektiven Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletztende Entscheidungen im Vergabeverfahren getroffen hat.

Für die Entscheidung zur Aufhebung hat die Antragsgegnerin in diesem Umfange nicht nachvollziehbare sechs Monate benötigt.

Das zweite Nachprüfungsverfahren seit Ende März 2006 hat die Antragsgegnerin allein dadurch provoziert, dass sie von Anfang an eine unvoreingenommene erneute Prüfung und Wertung der Angebote vermissen ließ.

Sähe man die Aufhebung einer Ausschreibung allein mit der Begründung als gerechtfertigt an, dass sich eine von der Vergabestelle selbst verursachte Verzögerung der Auftragserteilung eingestellt hat, dann hätte es die Vergabestelle in der Hand, auch willkürlich jede Ausschreibung beenden zu können, indem sie nur überhaupt gar keine Entscheidung trifft oder eine Entscheidung zumindest lange hinauszögert. Diese Vorgänge sind bei objektiver Betrachtung jedoch nur als eine unausgesprochene faktische bzw. ggf. konkludente Aufhebung anzusehen; sie wären dann nur das Resultat der Erwägungen der Vergabestelle, nicht zugleich ein sachlicher Grund, der dieses Resultat ohne Weiteres auch gerechtfertigt erscheinen ließe.

4. Der Senat folgt der Vergabekammer darin, dass zur Beseitigung der Rechtsverletzungen zu Lasten beider Antragstellerinnen die Anordnung der Rückgängigmachung der Aufhebung und der Fortführung des Vergabeverfahrens durch Wiederholung der Wertung geeignet und auch geboten ist. Die Ergänzung des Entscheidungsausspruches der Vergabekammer ist erforderlich, um eine unverfälschte Berücksichtigung der Rechtsansichten der Vergabenachprüfungsinstanzen zu gewährleisten. Sie ist auch möglich, weil in dem weit fortgeschrittenen Stadium des vorliegenden Vergabeverfahrens für die Antragsgegnerin andere Handlungsalternativen nicht mehr verbleiben.

4.1. Verstößt die Aufhebung einer Ausschreibung, wie hier, gegen vergaberechtliche Grundsätze und verletzt die subjektiven Rechte von Bietern nach § 97 Abs. 7 GWB, und besteht die Beschaffungsabsicht des öffentlichen Auftraggebers nach wie vor, so ist im Nachprüfungsverfahren die Aufhebung der Ausschreibung rückgängig zu machen. Die Nachprüfungsinstanzen sind im Rahmen des § 114 Abs. 1 Satz 1 und 2 GWB zur "Aufhebung der Aufhebung" befugt. Das Vergabeverfahren ist grundsätzlich ab dem Verfahrensstand fortzuführen, der vor der Aufhebung der Ausschreibung erreicht war, es sei denn, die Beseitigung weiterer Rechtsverletzungen erfordert eine teilweise Wiederholung von Verfahrensabschnitten. Letzteres ist hier nicht der Fall.

4.2. Die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den stattgebenden Beschluss der Vergabekammer hatte unter der Maßgabe einer Konkretisierung der Verhaltensanforderungen im Rahmen der Fortführung des Vergabeverfahrens zu erfolgen.

Die Anweisung zur erneuten Durchführung der Wertung der Wirtschaftlichkeit der in der engeren Wahl befindlichen Angebote der Antragstellerin zu 1) und der Antragstellerin zu 2) ist bereits mit Beschluss des Senats vom 22. September 2005 ausgesprochen worden. Sie hat bei der Antragsgegnerin offensichtlich zu Unsicherheiten bei der Ermittlung der Handlungsanforderungen geführt. Solche Irritationen sind für die Zukunft auszuschließen. Angesichts des weit fortgeschrittenen Standes des Vergabeverfahrens verbleibt der Antragsgegnerin bei Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer und des Vergabesenats nur noch die Entscheidung, auf eines der beiden in der engeren Wahl befindlichen Angebote der Antragstellerin zu 1) oder der Antragstellerin zu 2) den Zuschlag zu erteilen.

4.3. Eine derart weit gehende Konkretisierung der künftigen Handlungsanforderungen war hier ausnahmsweise auch möglich.

Nachdem der Senat die Frage geprüft und - ablehnend - beantwortet hat, ob die Antragsgegnerin die vorliegende Ausschreibung durch Aufhebung abschließen kann, verbleibt lediglich die Möglichkeit der Zuschlagserteilung. Der bisherige Verlauf des Vergabeverfahrens hat gezeigt, dass nur noch das Angebot der Antragstellerin zu 1) und das Angebot der Antragstellerin zu 2) für einen Zuschlag in Betracht kommen. Das Angebot der drittplatzierten Bietergemeinschaft ist nicht mehr existent, denn die Bietergemeinschaft hat in ihrer Anhörung mit Schreiben vom 6. Dezember 2005 bereits erklärt, dass sie sich an ihr Angebot nicht mehr gebunden fühlt.

Der Senat hat davon abgesehen, die Auswahl zwischen den beiden Angeboten selbst vorzunehmen. Diese Entscheidung wird nunmehr zeitnah von der Antragsgegnerin zu treffen sein.

4.4. Der Senat erachtet es im Interesse eines nunmehr raschen Abschlusses des Vergabeverfahrens für erforderlich, die Folgen einer weiteren Verzögerung der Abschlussentscheidung unmissverständlich aufzuzeigen.

Nach § 71 Abs. 1 VwVollstrG LSA i.V.m. §§ 54 Abs. 1 Nr. 2, 56 Abs. 1 SOG LSA kann die Vornahme einer unvertretbaren Handlung durch die Festsetzung von Zwangsgeld vollstreckt werden. Bei der Feststetzung ist nach § 56 Abs. 2 SOG LSA eine Zahlungsfrist zu setzen. Die Höhe des Zwangsgeldes liegt im Ermessen der Vollstreckungsbehörde. Im vorliegenden Fall kommt wegen der Bedeutung der Sache und im Hinblick auf die übrigen fiskalischen Erwägungen der Antragsgegnerin ein Zwangsgeld im oberen Bereich des zulässigen Rahmens in Betracht. Die Festsetzung ist nach § 59 Abs. 1 SOG LSA vorab anzudrohen, was mit der vorliegenden Entscheidung bereits vorsorglich geschehen ist.

5. Die Entscheidung über die Kostentragung im Beschwerdeverfahren beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Festsetzung des Gegenstandswertes des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Der Senat legt dabei die geprüfte Angebotssumme des Hauptangebotes der Antragstellerin zu 1) zugrunde.

Ende der Entscheidung