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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Naumburg
Beschluss verkündet am 05.11.2009
Aktenzeichen: 1 W 1/09 (EnWG)
Rechtsgebiete: ARegV, StromNEV, EnWG


Vorschriften:

ARegV § 4 Abs. 4
ARegV § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2
ARegV § 6 Abs. 1 Satz 3
ARegV § 34 Abs. 1 Satz 2
ARegV § 34 Abs. 1a
ARegV § 34 Abs. 3
ARegV § 34 Abs. 3 Satz 3
ARegV § 34 Abs. 3 Satz 4
StromNEV § 3 Abs. 1 Satz 5
StromNEV § 11
EnWG § 23a
1. Bestimmung des Ausgangsniveaus

1.1. Die Bestimmung des Ausgangsniveaus zur Festlegung der Erlösobergrenzen in der 1. Regulierungsperiode im vereinfachten Verfahren richtet sich nach der Übergangsvorschrift des § 34 Abs. 3 ARegV; deren Anwendung ist nur dann ausgeschlossen, wenn auf Antrag des betroffenen Unternehmens eine Prüfung seiner Gesamtkosten im Wirtschaftsjahr 2006 bereits stattgefunden hat.

1.2. Für die Anwendbarkeit des jährlichen Inflationsfaktors nach § 34 Abs. 3 Satz 3 und 4 ARegV kommt es darauf an, welches Basisjahr i.S. von § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV bzw. von § 6 Abs. 1 Satz 3 ARegV der letzten Genehmigung nach § 23a EnWG zugrunde liegt. Die Anerkennung von Plankosten in Teilpositionen in einer Gesamtkostenprüfung durch die Regulierungsbehörde hat nicht die Wirkung, das Basisjahr zu verschieben.

2. Ausgleich von Mehr- oder Mindererlösen in den Jahren 2006 bis 2008

2.1. Die Verweisung des § 34 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 1a ARegV auf den Tatbestand des § 11 StromNEV zur Ermittlung von Mehr- oder Mindererlösen kann nicht dahin korrigierend ausgelegt werden, dass einzelne Kostenpositionen, hier die Kosten der vorgelagerten Netze sowie der Vergütung dezentraler Energieeinspeiser, nicht in ihrer anerkannten, also prognostizierten Höhe, sondern in realer Höhe angesetzt werden.

2.2. Die Verteilung etwaiger Mehrerlöse in Form der Minderung der jeweiligen Gesamtkosten eines Geschäftsjahres hat nach der in § 34 Abs. 1 Satz 2 ARegV selbst bestimmten Rechtsfolge über die gesamte Regulierungsperiode von fünf Jahren zu erfolgen.

3. Härtefallantrag nach § 4 Abs. 4 ARegV

3.1. Es ist zweifelhaft, ob ein Härtefallantrag nach § 4 Abs. 4 ARegV zeitlich schon vor Beginn der Regulierungsperiode und insbesondere vor Festlegung der Erlösobergrenzen zulässig ist.

3.2. Kostenentwicklungen für die Beschaffung von Verlustenergie sind regelmäßig nicht unvorhersehbar i.S. von § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV.

3.3. Als unzumutbare Härte kommen nur solche Kostensteigerungen in Betracht, die unter wertenden Gesichtspunkten nicht dem Netzbetreiber allein, sondern nur der Gesamtheit der Netznutzer auferlegt werden können.


OBERLANDESGERICHT NAUMBURG Beschluss

1 W 1/09 (EnWG) OLG Naumburg

verkündet am 5. November 2009

In dem Energiewirtschaftsverfahren (Beschwerdeverfahren)

betreffend die Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 4 Abs. 1 und 2 ARegV

hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Zettel und die Richter am Oberlandesgericht Dr. Tiemann und Wiedemann auf die mündliche Verhandlung vom 22. Oktober 2009

beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerde der Betroffenen wird der Bescheid der Landesregulierungsbehörde für Elektrizität und Gas des Landes Sachsen-Anhalt vom 4. Dezember 2008, Az. 46-32512 (... ) aufgehoben mit Ausnahme der Ablehnung des Antrages auf Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV.

Die Landesregulierungsbehörde wird verpflichtet, die Obergrenzen der zulässigen Gesamterlöse aus den Entgelten für die Nutzung des Stromverteilungsnetzes der Betroffenen für die erste Regulierungsperiode unter Berücksichtigung der Rechtsauffassungen des Senats neu zu bestimmen.

Im Übrigen wird die Beschwerde der Betroffenen zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beschwerdeführerin zu 1/2 und die Beschwerdegegnerin und die weitere Beteiligte jeweils zu 1/4. Im übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Der Kostenwert des Beschwerdeverfahrens wird auf eine Gebührenstufe bis zu 1.000.000 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Betroffene ist 100 %-ige Tochter der S. GmbH (künftig: S. ), deren Gesellschafterinnen zu 50 % die Stadt ... und zu 50 % andere kommunale und private Energieversorgungsunternehmen sind. Gegenstand des Unternehmens der Betroffenen ist der Betrieb der Strom- und Gasnetze seit dem 1. Januar 2007. Das Elektrizitätsverteilernetz hat ... Kunden.

Die S. hatte am 30. Oktober 2005 bei der Landesregulierungsbehörde einen Antrag auf Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang Strom als Höchstpreise netto, d.h. ohne KWK-G-Zuschlag, Konzessionsabgaben und Mehrwertsteuer, nach § 23a EnWG gestellt. Nachdem der ursprüngliche Bescheid der Landesregulierungsbehörde über die Genehmigung von Netzentgelten vom 28. Juni 2006 durch Beschluss des erkennenden Senats vom 2. Mai 2007, 1 W 24/06 (EnWG), aufgehoben worden war, hatte die Landesregulierungsbehörde den Antrag am 12. Juni 2007 erneut beschieden. Die Genehmigung hatte den Zeitraum vom 1. Juli 2006 bis zum 31. Dezember 2007 erfasst und die Rechtsauffassungen des Senats berücksichtigt. Dem Bescheid vom 12. Juni 2007 hatten ganz überwiegend Daten des Basisjahres 2004 zugrunde gelegen, zu einem geringeren Anteil aber auch sog. Planwerte i.S. von § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV, so hinsichtlich der Kosten der Beschaffung von Verlustenergie (auf Basis eines Stromlieferungsvertrages vom 20. Juli 2005) sowie der Kosten für bezogene Leistungen, insbesondere IT-Leistungen (auf der Grundlage solcher im Jahre 2005 geschlossener Beschaffungsverträge).

Am 13. Juni 2007 hatte die Landesregulierungsbehörde mit den Landesgruppen des Verbandes kommunaler Unternehmen e.V. (VKU) sowie des Verbandes der Elektrizitätswirtschaft e.V. (VDEW) eine Vereinbarung getroffen, wonach alle Stromnetzbetreiber, für deren Entgeltregulierung die Landesregulierungsbehörde nach § 54 Abs. 2 EnWG zuständig ist, ein erleichtertes Genehmigungsverfahren statt einer vollständigen Kostenprüfung wählen konnten. Danach sollten der "Verlängerung" der Genehmigung der Netzentgelte für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2008 die anerkannten Kosten im Erstbescheid zuzüglich bzw. abzüglich der Kostenanpassungen im Hinblick auf die Rechtsprechung des erkennenden Senats zugrunde gelegt werden (vgl. Abs. 2 und 3 der Vereinbarung). Abs. 4 der Vereinbarung sah vor, dass unter einer Voraussetzung, die für die S. erfüllt war, gesicherte Personalkostensteigerungen für das Jahr 2007 zusätzlich geltend gemacht werden konnten. Auf eine periodenübergreifende Saldierung für das Jahr 2006 sollte verzichtet werden. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Vereinbarung (Anlage BG 5, GA Bd. II Bl. 115 f.) Bezug genommen.

Die Betroffene hatte mit Antrag vom 26. Juni 2007 von dieser Vereinfachung Gebrauch gemacht. Sie hatte die Personalkostensteigerungen aus Tariferhöhung ab April 2007 prozentual beziffert und um entsprechende Berücksichtigung in der Kalkulation der Gesamtkosten ersucht (vgl. Anlage BG 1, GA Bd. II Bl. 99). Mit Bescheid vom 17. Dezember 2007 hatte die Landesregulierungsbehörde die Genehmigung für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2008 erteilt. Darin heißt es ausdrücklich:

"Grundlage für die Berechnung ist der Bescheid der 1. Entgeltgenehmigungsrunde zuzüglich der Auswirkungen der Beschlüsse des Oberlandesgerichts Naumburg sowie der gestiegenen Personalkosten.

Weitere Kosten konnten aufgrund der Erleichterungsvereinbarung vom 13.06.2007 nicht berücksichtigt werden."

(S. 1 des Bescheids, vgl. Anlage BG 2, GA Bd. II Bl. 100 bis 102)

Am 3. Dezember 2007 beantragte die Betroffene die Zulassung zum vereinfachten Verfahren der Bestimmung der Obergrenzen der Erlöse aus den Stromnetzentgelten sowie der Effizienzvorgaben nach § 24 ARegV. Die Landesregulierungsbehörde genehmigte die Teilnahme der Betroffenen an dem vereinfachten Verfahren mit Bescheid vom 19. Dezember 2007 (vgl. Antrag - Anlage Bf 3, GA Bd. I Bl. 84; Bescheid - Anlage Bf 4, GA Bd. I Bl. 85).

Sie leitete das Bestimmungsverfahren von Amts wegen ein. Am 18. September 2008 informierte sie die Betroffene über die Verfahrenseinleitung und hörte sie zum beabsichtigten Inhalt des Bescheides an (vgl. Bl. 58 bis 64 des Verwaltungsvorgangs, künftig: BeiA). Die Betroffene nahm mit Schreiben vom 9. Oktober 2008 (vgl. BeiA Bl. 46 bis 56) und vom 25. November 2008 (vgl. BeiA Bl. 23 bis 27) hierzu Stellung; per mail vom 21. November 2008 übersandte sie zusätzliche Unterlagen (vgl. BeiA Bl. 33 bis 37). Das erstgenannte Schreiben enthält (auf S. 4) u.a. eine Darstellung der Entwicklung der Kostenposition "Beschaffung von Verlustenergie" einschließlich einer Hochrechnung der Kosten für das erste Jahr der Regulierungsperiode (2009) und schließt (auf S. 5) mit dem ausdrücklichen Antrag auf Anerkennung dieser Kostensteigerung als unzumutbare Härte i.S. von § 4 Nr. 2 ARegV (meint § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV).

Mit Bescheid vom 4. Dezember 2008 legte die Landesregulierungsbehörde die Erlösobergrenzen nach § 4 Abs. 1 und Abs. 2 ARegV fest. Der Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV wurde abgelehnt (S. 5 des Bescheids). Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Bescheides Bezug genommen (vgl. BeiA Bl. 1 bis 9 = GA Bd. I Bl. 17 ff.).

Die Betroffene hat gegen den ihr am 9. Dezember 2008 zugestellten Bescheid mit einem am 5. Januar 2009 vorab per Fax beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und dieses Rechtsmittel innerhalb der ihr bis zum 5. Mai 2009 verlängerten Beschwerdebegründungsfrist auch begründet.

Sie wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen die Nichtberücksichtigung des pauschalen jährlichen Inflationsfaktors aus § 34 Abs. 3 Satz 3 ARegV bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus der Anreizregulierung, gegen die Nichtanerkennung eines Kosten erhöhenden Ausgleichs aus der periodenübergreifenden Saldierung der Kalkulationsperiode vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2007 nach § 11 StromNEV sowie gegen die Ablehnung ihres Antrages nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV im Hinblick auf die Kostensteigerungen für die Beschaffung von Verlustenergie. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schriftsätze vom 4. Mai 2009 (GA Bd. I Bl. 63 ff.) und vom 15. Oktober 2009 (GA Bd. II Bl. 151 ff.) Bezug genommen.

Die Betroffene beantragt,

den Bescheid der Landesregulierungsbehörde für Elektrizität und Gas des Landes Sachsen-Anhalt vom 4. Dezember 2008 aufzuheben und die Landesregulierungsbehörde zu verpflichten, die Erlösobergrenzen der 1. Regulierungsperiode (Jahre 2009 bis 2013) für sie unter Berücksichtigung der Rechtsauffassungen des Senats neu zu bestimmen.

Die Landesregulierungsbehörde und die weitere Beteiligte beantragen übereinstimmend,

die Beschwerde der Betroffenen zurückzuweisen.

Sie verteidigen im Wesentlichen die angefochtene Entscheidung. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schriftsatzes der Landesregulierungsbehörde vom 17. August 2009 (GA Bd. II Bl. 1 ff.) und denjenigen des Schriftsatzes der weiteren Beteiligten vom 18. August 2009 (GA Bd. II Bl. 119 ff.) Bezug genommen.

Der Senat hat am 22. Oktober 2009 einen Termin der mündlichen Verhandlung durchgeführt; wegen des Inhalts der mündlichen Verhandlung wird auf das Sitzungsprotokoll vom selben Tage Bezug genommen (vgl. GA Bd. II Bl. 162).

II.

Die Beschwerde der Betroffenen ist zulässig; sie hat in der Sache teilweise Erfolg.

Der angefochtene Bescheid beruht auf einer fehlerhaften Ermittlung des Ausgangsniveaus der Anreizregulierung im Hinblick auf die Nichtanpassung der verwendeten Datengrundlage um einen Inflationsfaktor für die Jahre 2005 und 2006. Die weiteren Einwendungen der Betroffenen gegen den Bescheid sind auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens unbegründet. Im Rahmen der notwendigen Neubestimmung der zulässigen Obergrenzen der Erlöse der Betroffenen aus Nutzungsentgelten für ihr Elektrizitätsverteilungsnetz wird die weitere Rechtsentwicklung, hier insbesondere zur Wirksamkeit der Regelung des § 9 ARegV, zu berücksichtigen sein.

1. Das Rechtsmittel der Betroffenen ist zulässig.

Die Beschwerde ist nach § 75 Abs. 1 Satz 1 EnWG statthaft, die Betroffene ist nach § 75 Abs. 2 EnWG beschwerdeberechtigt. Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht i.S. der §§ 78 Abs. 1 und Abs. 3, Abs. 5 i.V.m. 80 EnWG beim zuständigen Beschwerdegericht eingelegt und begründet. Die Anforderungen an die Beschwerdebegründung nach § 78 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 EnWG sind gewahrt.

2. Die Beschwerde ist begründet, soweit sie gegen die Nichtberücksichtigung des Inflationsfaktors für die Jahre 2005 und 2006 gerichtet ist.

a) Vorbringen der Beteiligten

Die Betroffene begehrt die Berücksichtigung des jährlichen Inflationsfaktors in Höhe von 1,7 % nach § 34 Abs. 3 Satz 3 ARegV für die Jahre 2005 und 2006 bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus, weil sie davon ausgeht, dass die Datenbasis der Genehmigung der Netznutzungsentgelte vom 17. Dezember 2007 die Kosten des Jahres 2004 gewesen seien. Im Beschwerdeverfahren beruft sie sich weiter auf eine ihrer Rechtsauffassung entsprechende Spruchpraxis der Bundesnetzagentur.

Die Landesregulierungsbehörde hat im Rahmen des angefochtenen Bescheids die Berücksichtigung eines solchen Inflationsfaktors abgelehnt und ihre Entscheidung darauf gestützt, dass in der ersten Runde der kostenorientierten Netznutzungsentgeltbestimmung bereits für 2006 z.T. Planwerte berücksichtigt worden seien. Die Anerkennung von Planwerten in Teilpositionen schließe eine (weitere) Inflationsberücksichtigung aus. Im Beschwerdeverfahren beruft sie sich nunmehr darauf, dass die Betroffene im Juni 2007 im Rahmen der zweiten Runde der kostenorientierten Bestimmung der Netznutzungsentgelte eine Erhöhung im Hinblick auf gestiegene Personalkosten beantragt habe. Darin liege ein Antrag, der die Anwendung des § 34 Abs. 3 ARegV ausschließe. Diesem Antrag sei auch entsprochen worden. Es sei die unternehmerische Entscheidung der Betroffenen gewesen, statt eines Inflationsausgleiches für die anerkannten Gesamtkosten lediglich die Personalkostensteigerungen konkret geltend zu machen.

Die weitere Beteiligte hat die von der Betroffenen geschilderte Spruchpraxis bestätigt, insbesondere, dass sie bilanzielle und Plankosten ebenso wie kalkulatorische Kostenpositionen in ihrer Gesamtheit als Datengrundlage des jeweiligen Basisjahres angesehen habe.

b) Würdigung durch den Senat

(1) Die Übergangsvorschrift des § 34 Abs. 3 ARegV ist entgegen der Auffassung der Landesregulierungsbehörde für die Betroffene anwendbar.

Für Teilnehmer am vereinfachten Bestimmungsverfahren nach §§ 24 i.V.m. 4 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 ARegV, wie die Betroffene, gelten grundsätzlich die Regelungen des § 34 Abs. 3 ARegV statt derjenigen des § 6 ARegV für die Ermittlung des Ausgangsniveaus. Sie sehen einen Rückgriff auf diejenigen Kosten vor, "... die im Rahmen der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG anerkannt worden sind ...". Diese gegenüber § 6 Abs. 2 ARegV ("... Ergebnis der Kostenprüfung ...") allgemeinere Formulierung erfasst die der letzten Genehmigung nach § 23a EnWG - regelmäßig und so auch hier diejenige für die Regulierungsperiode vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2008 - zugrunde liegenden Gesamtkosten unabhängig davon, ob die Ermittlung der Gesamtkosten auf der Grundlage einer aktualisierten, vollständigen Kostenprüfung nach Teil II Abschnitt 1 StromNEV oder auf einer Fortschreibung bzw. "Verlängerung" einer früheren Kostenprüfung erfolgt ist.

Eine Ausnahme von dieser - ebenfalls vereinfachten und für Regulierungsbehörde und Netzbetreiber erheblich weniger aufwendigen - Methode zur Ermittlung des Ausgangsniveaus ist lediglich vorgesehen, "soweit" der Netzbetreiber im Rahmen des letzten Genehmigungsverfahrens eine Erhöhung der Netzentgelte auf der Datengrundlage des Jahres 2006 beantragt hat (vgl. auch Begründung für die Einfügung dieser Klarstellung in BR-Drs. 417/1/07, S. 18 f.). In diesem Falle stellt die Anwendung des § 6 Abs. 2 ARegV für Netzbetreiber und Regulierungsbehörde keinen zusätzlichen Aufwand dar, weil die Prüfung der im Geschäftsjahr 2006 angefallenen bilanziellen und kalkulatorischen Kosten bereits im letzten Genehmigungsverfahren durchgeführt worden ist, d.h. weil die nach § 6 Abs. 2 ARegV benötigten Ergebnisse der Kostenprüfung bereits vorliegen.

Eine solche Prüfung der Gesamtkosten der Betroffenen im Geschäftsjahr 2006 durch die Regulierungsbehörde hat bislang nicht stattgefunden, insbesondere auch nicht in dem letzten Verfahren zur Genehmigung von Netznutzungsentgelten, das mit dem Bescheid vom 17. Dezember 2007 abgeschlossen worden ist. Zu diesem Zeitpunkt lagen der Regulierungsbehörde die vollständigen Bilanzdaten der Betroffenen für das Geschäftsjahr 2006 nicht vor, was sich auch daraus ergibt, dass eine Auflage der Genehmigung gerade in der Vorlage des testierten Jahresabschlusses des Unternehmens für 2006 und der Gewinn- und Verlustrechnung der Sparte Strom bestand (Ziffer 1 der Auflagen). Die Landesregulierungsbehörde weist in dem Bescheid auch ausdrücklich darauf hin, dass eine vollständige Kostenprüfung nicht durchgeführt worden ist, sondern ganz überwiegend ein Rückgriff auf eine frühere Kostenprüfung erfolgt ist.

Ein abweichendes Verständnis der Ausnahmeregelung in § 34 Abs. 3 Satz 1 ARegV ergibt sich nicht etwa aus der Verwendung des Wortes "soweit" in der Einleitung hierzu. Seinem Wortlaut nach könnte dies zwar auch für eine nur teilweise Anwendbarkeit der Übergangsvorschrift sprechen. Dem steht jedoch der Grundsatz der Einheit der Kostenprüfung im Regulierungsverfahren entgegen. Die Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobergrenzen im System der Anreizregulierung kann nur entweder auf der Grundlage der letzten Kostenprüfung des Unternehmens oder aber auf der Grundlage einer späteren "Kostenanerkennung" ohne Kostenprüfung erfolgen. Denn im Rahmen der Netznutzungsentgeltregulierung werden die Gesamtkosten des Netzbetreibers jeweils als exemplarische Kosten eines Geschäftsjahres angesehen; unter bestimmten Voraussetzungen erfolgt zeitlich nachlaufend (!) ein Ausgleich zwischen realer und prognostizierter Kostenentwicklung (in der kostenorientierten Netzentgeltbestimmung über § 11 StromNEV; in der Anreizregulierung über § 5 ARegV bzw. auch über § 4 Abs. 3 bis 5 ARegV).

Gegen eine teilweise Anwendung spricht auch, dass ein Antrag auf Erhöhung der Netzentgelte nach der StromNEV stets eine vollständige Kostenprüfung voraussetzt. Ein teilweises Kostenprüfungsverfahren ist dort nicht vorgesehen. Die hier von der Landesregulierungsbehörde geübte Verfahrensweise, eine zuvor erteilte Genehmigung hinsichtlich ihres zeitlichen Geltungsbereiches im Wesentlichen ohne erneute Kostenprüfung zu verlängern, in Einzelpositionen jedoch Kostensteigerungen zu berücksichtigen (hier im Bereich der Personalkosten), beruht auf einer Rahmenvereinbarung der Landesregulierungsbehörde mit den betroffenen Verbänden und einer individuellen Vereinbarung mit dem jeweils betroffenen Netzbetreiber, die z. Bsp. einer gerichtlichen Kontrolle auch bewusst entzogen worden sind. Im Normsetzungsverfahren durch den Verordnungsgeber ist nicht zum Ausdruck gekommen, dass dem Verordnungsgeber eine solche Verwaltungspraxis überhaupt bekannt war und speziell für die Wahl der Formulierung des § 34 Abs. 3 Satz 1 ARegV Bedeutung erlangt haben könnte.

Schließlich ist auch auf den Zweck der Sonderregelungen zur Bestimmung des Ausgangsniveaus in der ersten Regulierungsperiode der Anreizregulierung in § 6 Abs. 2 ARegV bzw. § 34 Abs. 3 ARegV zu verweisen. Damit sollte die Durchführung einer vollständigen Kostenprüfung, wie sie für spätere Regulierungsperioden nach der Anreizregulierungsverordnung in § 6 Abs. 1 als Normalfall vorgesehen ist, für die erste Regulierungsperiode gerade vermieden werden, um zeitnah und ohne großen Aufwand für alle Beteiligten zu Feststellungsbescheiden und vor allem zu praktikablen Effizienzwerten kommen zu können. Diesem Ziel liefe eine partielle Kostenprüfung in Fällen, wie dem vorliegenden, zuwider.

(2) Der Landesregulierungsbehörde kann zwar darin gefolgt werden, dass die Formulierung der Voraussetzungen für die Berücksichtigung eines jährlichen Inflationsfaktors in § 34 Abs. 3 Satz 3 und 4 ARegV sprachlich nicht vollständig geglückt sein mag, der Regelungsgehalt wird jedoch insbesondere aus dem Gesamtzusammenhang der Norm deutlich. Danach soll in denjenigen Fällen, in denen auf nur "anerkannte" (statt geprüfte) Kosten der letzten Genehmigung der Netznutzungsentgelte und damit letztlich auf Ergebnisse einer zeitlich früheren Kostenprüfung zurückgegriffen wird, zumindest ein pauschaler Ausgleich der allgemeinen Kostensteigerungen erfolgen, um diese "älteren" Daten der Gesamtkosten eines Geschäftsjahres mit den "aktuelleren" Daten der anderen, nach § 6 Abs. 2 ARegV behandelten Unternehmen vergleichbar zu machen und insgesamt mit einem vertretbaren bürokratischen Aufwand eine Datenbasis zu erreichen, die dem Basisjahr 2006 i.S. von § 6 Abs. 1 Satz 4 ARegV entspricht. Ein Inflationsausgleich ist im System der Anreizregulierung generell vorgesehen (vgl. § 8 ARegV), so dass es auch unter diesem Aspekt konsequent ist, einen solchen Ausgleich bereits bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus für die ersten Regulierungsperiode zu berücksichtigen (vgl. auch BR-Drs. 417/07, S. 74). Der jährliche Inflationsausgleich soll für jedes Geschäftsjahr vorgenommen werden, dessen gegenüber dem Basisjahr der Genehmigung nachfolgende Kostenentwicklungen nicht berücksichtigt wurden, d.h. bei einem Basisjahr 2004 für die ab Herbst 2005 eingeleiteten ersten Genehmigungsverfahren ein Ausgleich für die Jahre 2005 und 2006 und bei einem Basisjahr 2005 für eine etwaige zweite Genehmigung der Netznutzungsentgelte ab dem 1. Januar 2007 oder später ein Ausgleich für das Jahr 2006.

Geht man von diesem Regelungsgehalt aus, so ergibt sich, dass es für die Anwendbarkeit des jährlichen Inflationsfaktors darauf ankommt, welches Basisjahr i.S. von § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV bzw. von § 6 Abs. 1 Satz 3 ARegV der letzten Genehmigung nach § 23a EnWG zugrunde liegt. Allein diese Sichtweise erlaubt auch eine eindeutige, rechtssichere Bestimmung des sachlichen Anwendungsbereichs der Regelung in § 34 Abs. 3 Satz 3 und Satz 4 ARegV. Die Bestimmung des Basisjahres ist nicht abhängig davon, ob und in welchem Umfange bei der Kostenprüfung neben den bilanziellen Kosten des Basisjahres teilweise auch Plankosten Berücksichtigung gefunden haben. Die Anerkennung von Plankosten in Teilpositionen in einer Gesamtkostenprüfung durch die Regulierungsbehörde hat nicht die Wirkung, das Basisjahr zu verschieben - Basisjahr im Rahmen der kostenorientierten Netznutzungsentgeltbestimmung bleibt das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr vor der Regulierungsperiode (t-2, d.h. 2004 für 2006, 2005 für 2007 und 2006 für 2008) bzw. im Rahmen der Anreizregulierung das vorletzte abgeschlossene Geschäftsjahr (t-3, d.h. 2006 für 2009).

Der Verordnungsgeber hat dieser formalen, aber einfach zu handhabenden und schneller zu konkreten Ergebnissen führenden Sichtweise den Vorzug vor einer u.U. sachnäheren inhaltlichen Regelung gegeben. Er hat damit in Kauf genommen, dass in einzelnen Kostenpositionen künftige Preisentwicklungen bereits in Gestalt von Planwerten Niederschlag gefunden haben, die sodann gleichwohl an der Anpassung an die Geldwertentwicklung teilnehmen. Insoweit kann es auch nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, dass ein Teil der Planwerte, die bei der letzten Genehmigung der Netznutzungsentgelte der Betroffenen im Dezember 2007 zugrunde lagen, auf Daten des Jahres 2005 beruhten (Beschaffungskosten der Verlustenergie, bezogene Leistungen), ein anderer Teil (Personalkosten) auf Daten des Jahres 2006. Eine Verweigerung der Anwendung des Inflationsfaktors für das Jahr 2005 kann insbesondere nicht darauf gestützt werden, dass sich die Betroffene bewusst gegen eine Anpassung der Gesamtkosten an die allgemeine Geldwertentwicklung und für eine Anpassung eines einzelnen Kostenanteils entschieden habe. Unabhängig davon, ob die Betroffene zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung für eine Inanspruchnahme der "Verlängerung" der Erstgenehmigung ihrer Netznutzungsentgelte die künftige Regelung der Anreizregulierung schon hätte vorhersehen können oder nicht, hat sie sich im Grundsatz gerade gegen eine vollständige Kostenprüfung auf der Grundlage der Daten des Jahres 2006 (und des vorangegangenen Jahres) mit der Chance einer Erhöhung mehrerer Kostenpositionen und dem Risiko einer Verringerung der Gesamtkosten entschieden; es verblieb dabei, dass die letzte Genehmigung, wie es der Bescheid selbst ausweist, im Wesentlichen auf der Datenbasis des Jahres 2004 beruhte. Der Verordnungsgeber hat zur Voraussetzung der Ausnahme von der Anwendung des jährlichen Inflationsfaktors in § 34 Abs. 3 Satz 4 ARegV jedoch gerade die Erteilung der Genehmigung "... auf der Datengrundlage des Jahres 2005 ..." gemacht.

Im Übrigen entspricht die formale Sichtweise dem weiteren Anliegen des Verordnungsgebers, den Aufwand der Anreizregulierung in der ersten Regulierungsperiode für den Netzbetreiber und die Regulierungsbehörde jeweils gering zu halten. Dieses Anliegen zeigt sich auch darin, dass er in § 6 ARegV generell der Heranziehung gesicherter Erkenntnisse zur Ermittlung eines exemplarischen Gesamtkostenniveaus den Vorrang vor einer Berücksichtigung möglichst aktueller Daten eingeräumt hat. Es zeigt sich weiter in der Begründung des Verordnungsentwurfes (vgl. BR-Drs. 417/07, S 39 f.). Diese Zielstellung gilt umso mehr in dem (weiter) vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV (vgl. BR-Drs. 417/07, S. 69, 74) und ist daher bei der Auslegung des § 34 Abs. 3 ARegV zu berücksichtigen.

(3) Rechtsfolge der Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 34 Abs. 3 Satz 3 bzw. Satz 4 ARegV ist die zwingende Berücksichtigung eines jährlichen pauschalen Inflationsfaktors; der Regulierungsbehörde ist insoweit kein Ermessen eingeräumt. Wegen der Einheit der Kostenprüfung und des Ergebnisses dieser Prüfung kann sich die pauschalierte Berücksichtigung der allgemeinen Kostensteigerungen nur auf die Gesamtkosten des Netzbetriebes netto beziehen (vgl. auch §§ 7 i.V.m. Anlage 1 hierzu und 8 ARegV für die Berücksichtigung der allgemeinen Geldwertentwicklung). Für eine anteilige Berücksichtigung des Inflationsfaktors nur für solche Kostenpositionen, die auf der Grundlage bilanzieller Daten des Basisjahres anerkannt worden sind, ist ein Ansatzpunkt in der Verordnung nicht gegeben. Das vorausgeführte Verständnis der Norm wird auch dem vorausgeführten Anliegen des Verordnungsgebers gerecht, gerade im vereinfachten Verfahren den Datenübermittlungs- und -prüfungsaufwand für alle Beteiligten des Verwaltungsverfahrens möglichst gering zu halten.

3. Die Beschwerde ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Nichtanerkennung eines kostenerhöhenden Ausgleichsbetrages aus der periodenübergreifenden Saldierung i.S. von § 11 StromNEV für das Jahr 2007 und gegen die Ablehnung des Antrages der Betroffenen nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV im Hinblick auf die Kosten der Beschaffung von Verlustenergie wendet.

3.1. Die Betroffene hat keinen Anspruch auf Anerkennung eines kostenerhöhenden Kostenausgleichsbetrages wegen der Differenz der in der Kalkulationsperiode vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2007 erzielten Erlöse und der für diese Periode prognostizierten Netzkosten.

a) Vorbringen der Beteiligten

Die Betroffene hat geltend gemacht, dass zwar die nach dem Wortlaut des § 11 StromNEV vorgesehene Ermittlung der Differenz zwischen den in den Jahren 2007 und 2008 aus Netznutzungsentgelten tatsächlich erzielten Erlösen und den für diese Kalkulationsperiode prognostizierten Kosten zu einem Mehrerlös in Höhe von ... € führt (vgl. BeiA Bl. 35), aber gleichwohl insgesamt erhebliche Mindererlöse anzusetzen seien, weil ihr im Jahre 2007 höhere Kosten für Netzentgelte vorgelagerter Netze und sog. vermiedene Netzkosten entstanden seien. In diesen beiden Kostenpositionen seien die genehmigten Kosten durch die tatsächlichen Kosten zu ersetzen, um dem Anliegen des Normgebers gerecht zu werden, die ihrem Charakter nach "durchlaufenden" Positionen (Weitergabe der Erlöse an den Übertragungsnetzbetreiber bzw. an dezentrale Energieerzeuger) letztlich erlösneutral zu behandeln. Die Betroffene beruft sich insoweit auf eine entsprechende Spruchpraxis der Bundesnetzagentur. Eine Anpassung der Erlösobergrenzen nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV sei für reale Mindererlöse aus der Regulierungsperiode 2007 nicht eröffnet.

Die Landesregulierungsbehörde vertritt die Auffassung, dass im vereinfachten Verfahren nach § 34 Abs. 3 Satz 1 und 2 ARegV lediglich die anerkannten Kosten der letzten Netzentgeltgenehmigung zu berücksichtigen seien, was einer Berücksichtigung realer Mehrkosten entgegen stehe. Auch § 11 StromNEV sehe eine Berücksichtigung realer Mehrkosten nicht vor.

Die weitere Beteiligte bestätigt zwar, dass sie selbst in ergänzender Auslegung des § 11 StromNEV reale Mehrkosten des vorgelagerten Netzes bzw. der Vergütung dezentraler Energieeinspeiser anerkennt, räumt aber ein, dass zwischen Bundes- und Landesregulierungsbehörden eine Einigung auf eine bundeseinheitliche Spruchpraxis nicht erzielt werden konnte, und erachtet die Landesregulierungsbehörde nicht für verpflichtet, entsprechend zu verfahren.

b) Würdigung durch den Senat

(1) Nach dem Wortlaut der hierfür einschlägigen Übergangsregelung in § 34 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 1a ARegV wird zur Ermittlung von Mehr- oder Mindererlösen auf den Tatbestand des § 11 StromNEV verwiesen. Nach § 11 Satz 1 StromNEV ist für die Ermittlung der Grundlagen einer periodenübergreifenden Saldierung für die Regulierungsperiode 2007 auf die Differenz zwischen den in dieser Kalkulationsperiode tatsächlich erzielten Gesamterlösen aus Netznutzungsentgelten und den für diese Kalkulationsperiode nach Abschnitt 1 des Teils 2 der StromNEV "zu Grunde gelegten" Netzkosten abzustellen. Diesem Wortlaut folgend ist die Landesregulierungsbehörde verfahren, wie auch die Betroffene einräumt. Hieraus haben sich für die Regulierungsperioden 2007 und 2008 insgesamt Mehrerlöse der Betroffenen ergeben, die Kosten mindernd in die Bestimmung der zulässigen Erlösobergrenzen eingehen. Für das Jahr 2006 hat die Landesregulierungsbehörde in der Rahmenvereinbarung von Juni 2007 auf die periodenübergreifende Saldierung verzichtet.

(2) Allerdings beruft sich die Betroffene nachvollziehbar darauf, dass es aus Sicht eines Netzbetreibers auf der Letztverteilerebene sachgerechter sein könnte, die bei ihm in gleicher Höhe jeweils als Erlöse und als Kosten anfallenden Aufwendungen für die Inanspruchnahme vorgelagerter Netze als auch die Vergütung vermiedener Entgelte für die Nutzung vorgelagerter Netze an dezentrale Energieerzeuger wegen ihres "Durchlauf"-Charakters bei der Berechnung der Mehr- oder Mindererlöse nach § 11 StromNEV unberücksichtigt zu lassen, sei es - wie die Betroffene hier geltend macht - durch die Ersetzung der prognostizierten Kosten durch die realen Kosten, sei es durch gänzliche Herausnahme dieser beiden Kostenpositionen aus der periodenübergreifenden Saldierung. Für die von der Betroffenen geltend gemachte korrigierende Auslegung enthält die Anreizregulierungsverordnung selbst jedoch keinen Anhaltspunkt. Die Regelung der §§ 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 i.V.m. 11 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 4 und 8 ARegV, die einen Ausgleich für Prognoseabweichungen, und zwar der mengenbedingten Abweichungen vorsieht (vgl. auch BR-Drs. 417/07, S. 45; BR-Drs. 417/1/07, S. 2), erfasst nur Prognoseabweichungen während der laufenden Regulierungsperiode, also ab dem Jahre 2009. Gleiches gilt für die Regelung in § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV. Für den Ausgleich von Prognoseabweichungen der Jahre 2006 bis 2008 wird in § 34 Abs. 1 ARegV abschließend und unverändert auf § 11 StromNEV verwiesen.

Ein Anhaltspunkt für die begehrte korrigierende Auslegung ergibt sich entgegen der Auffassung der Betroffenen auch nicht aus einer funktionalen Bewertung des § 11 StromNEV (so wohl auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. August 2006, VI-3 Kart 295/06 - zitiert nach juris, dort Rn. 30). Zweck der hierin begründeten öffentlich-rechtlichen Verpflichtung, den Differenzbetrag zwischen den Erlösen eines Geschäftsjahres und den für dieses Geschäftsjahr angesetzten prognostizierten Kosten je nach Ergebnis Kosten erhöhend oder mindernd im Folgezeitraum zu berücksichtigen, ist nicht etwa die Sicherung einer bestimmten Rendite für den Netzbetreiber. Dem Verordnungsgeber ging es darum, vor allem eine Rückgewähr von Kostenüberdeckungen durch Erlösminderungen in den Folgejahren zu erreichen und den Anreiz für Netzbetreiber, die Prognosemengen der durchgeleiteten Energie systematisch zu unterschätzen, zu beseitigen (vgl. BR-Drs. 2245/05, S. 37; vgl. auch Prinz StEW 2006, 133 ff.; Steurer IR 2005, 271 ff. - jeweils zitiert nach juris). Diesem Motiv des Verordnungsgebers liegt zwar eine alle Netzbetreiber zusammenfassende, quasi kollektive Betrachtungsweise zugrunde, die im Einzelfall insbesondere einen Netzbetreiber zu Unrecht belasten kann. Dies ändert jedoch nichts am angestrebten Normzweck. Im Übrigen war die Entwicklung eines echten Wettbewerbes unter den Netzbetreibern gerade Ziel der Entgeltregulierung; zu einem Wettbewerb gehört das Risiko von Renditeeinbußen. Diesen Zielen der Regelung des § 11 StromNEV entspricht es, allein auf die der Regulierungsentscheidung zugrunde gelegten, also prognostizierten Gesamtkosten abzustellen und nicht etwa einige der genehmigten Kosten durch tatsächliche Kosten zu ersetzen.

Schließlich führt auch der Hinweis der Betroffenen auf § 18 Abs. 4 StromNEV nicht weiter. Dort ist ein Ausgleich zwischen dem Netzbetreiber und den Betreibern dezentraler Energieerzeugungsanlagen geregelt, der sicherstellen soll, dass sämtliche vermiedene Kosten der vorgelagerten Netze auch tatsächlich den dezentralen Einspeisern als Entgelt zugute kommen. Die Möglichkeit, dass auch diese Kostenposition bilanziell von der ursprünglichen Prognose abweicht, hat sie mit allen anderen Kostenanteilen gemein. Eine Unterscheidung zwischen dauerhaft oder vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteilen und beeinflussbaren Kostenanteilen ist in § 11 StromNEV generell nicht getroffen.

(3) Soweit sich die Betroffene auf die Spruch- und Verwaltungspraxis der Bundesnetzagentur beruft. vermag dies eine andere Entscheidung nicht zu rechtfertigen. Die Verfahrensweise der Landesregulierungsbehörde entspricht dem Regelungsgehalt des § 34 Abs. 1 ARegV. Auf eine Gleichbehandlung "im Unrecht" hat die Betroffene keinen Anspruch. Dem steht auch § 60a EnWG nicht entgegen. Diese Norm dient nicht dem Schutze der Elektrizitätsunternehmen, wie die Landesregulierungsbehörde zu Recht ausgeführt hat. Die Institution des Länderausschusses soll zwar zur Sicherstellung eines bundeseinheitlichen Vollzugs der energiewirtschaftlichen Regelungen beitragen, sie beseitigt jedoch die Autonomie der einzelnen Regulierungsbehörden grundsätzlich nicht (vgl. Salje, EnWG, § 60a Rn. 1, 9 f.).

(4) Entgegen der Auffassung der Landesregulierungsbehörde hat die Verteilung der Mehrerlöse in Form der Minderung der jeweiligen Gesamtkosten eines Geschäftsjahres jedoch über die gesamte Regulierungsperiode von fünf Jahren verteilt zu erfolgen. Dies wird im Rahmen der Neubescheidung zu berücksichtigen sein.

Die Vorschrift des § 34 Abs. 1, 1a ARegV verweist zwar bezüglich der Ermittlung der Differenz sowie im Hinblick auf die Verzinsung der Mehr- oder Mindererlöse auf § 11 StromNEV. Für die Rechtsfolge trifft sie jedoch eine abweichende Regelung. Während § 11 StromNEV die Verteilung auf drei Kalkulationsperioden vorsieht, bestimmt § 34 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 1a ARegV eine Verteilung auf eine Regulierungsperiode. Deren Dauer ist in § 3 Abs. 2 ARegV für den Anwendungsbereich des Anreizregulierungssystems generell auf fünf Jahre festgelegt (ebenso Weyer RdE 2008, 261, 266). Mit diesem Regelungsverständnis stimmt in systematischer Hinsicht überein, dass der Verordnungsgeber in diesem Zusammenhang in § 34 Abs. 1b ARegV für Gas eine abweichende Dauer der ersten Regulierungsperiode geregelt hat.

3.2. Die Landesregulierungsbehörde hat den Härtefallantrag der Betroffenen im Hinblick auf Kostensteigerungen für die Beschaffung von Verlustenergie zu Recht abgelehnt.

a) Vorbringen der Beteiligten

Die Betroffene hat mit Schreiben vom 9. Oktober 2008 die Anerkennung der Kostensteigerungen als unzumutbare Härte beantragt und zur Begründung ausgeführt, dass der Bestimmung der Erlösobergrenzen für die Regulierungsperiode 2009 bis 2013 die Beschaffungskosten des Jahres 2006 zugrunde gelegt seien. Eine Möglichkeit zur Aktualisierung dieser Kostenposition sei im vereinfachten Bestimmungsverfahren rechtlich nicht vorgesehen. Im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal eines "unvorhersehbaren Ereignisses" sei zu berücksichtigen, dass jedenfalls eine derart signifikante Preissteigerung bei den Beschaffungskosten, wie sie in der Zeit von 2006 bis 2008 und prognostiziert für 2009 erfolgt sei, für die Betroffene nicht vorhersehbar gewesen sei und dass die Mengenschwankungen der Verlustenergie und die Preissteigerungen für deren Beschaffung von einem Netzbetreiber jedenfalls nicht beeinflussbar seien. Die Begründung des Regierungsentwurfes der Anreizregulierungsverordnung lasse erkennen, dass die Norm des § 4 Abs. 4 ARegV auch für die Steigerung einer einzelnen Kostenposition anwendbar sein solle. Die unzumutbare Härte bestehe darin, dass ohne Berücksichtigung dieser zusätzlichen wirtschaftlichen Belastungen des Netzbetreibers bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen ein erheblicher Liquiditätsverlust eintrete. Die Mehrkosten der Beschaffung von Verlustenergie beliefen sich im Jahre 2009 auf 26,52 % des Betrages der kalkulatorischen Kosten der Eigenkapitalverzinsung.

Die Landesregulierungsbehörde vertritt die Auffassung, dass die Mengen- und Preisschwankungen für die Beschaffung der Verlustenergie nicht unvorsehbar, sondern branchentypisch kalkulierbar seien. Sie seien zudem nicht völlig unbeeinflussbar. Sie verweist darauf, dass die Preisentwicklung im Jahre 2009 - anders als prognostiziert - stark rückläufig sei. Eine unzumutbare Härte bestehe aber selbst dann nicht, wenn man die Angaben der Betroffenen unterstellte, denn Bezugsmaßstab hierfür sei eine existenzielle Bedrohung des Gesamtunternehmens bzw. zumindest des Stromnetzbetreibers, d.h. die Relation zwischen Kostensteigerung und Gesamtkosten des Netzbetriebes.

Die weitere Beteiligte verweist darauf, dass sie gleichartige Härtefallanträge ebenfalls abgelehnt hat. Sie hält beide Tatbestandsvoraussetzungen für nicht erfüllt. Insbesondere bezwecke das System der Anreizregulierung nicht die Sicherung einer Rendite des Netzbetreibers; eine unzumutbare Härte sei regelmäßig erst bei einer längerfristigen Unterdeckung gegeben.

b) Würdigung durch den Senat

(1) Es mag schon zweifelhaft sein, ob der Anwendungsbereich des § 4 Abs. 4 ARegV in zeitlicher Hinsicht überhaupt eröffnet ist. Diese Frage kann hier letztlich jedoch offen bleiben.

Nach seiner Systematik unterscheidet § 4 ARegV zwischen dem Bestimmungsverfahren zur Festsetzung der Obergrenzen der zulässigen Gesamterlöse vor Beginn der Regulierungsperiode, wie in Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 geregelt, und den in den Absätzen 3 bis 5 vorgesehenen Anpassungen der Erlösobergrenzen während des Laufes einer Regulierungsperiode. Auch sprachlich knüpfen die letztgenannten Absätze, darunter Abs. 4, an eine bereits festgesetzte Erlösobergrenze an, deren "Beibehaltung" eine unzumutbare Härte darstellen soll bzw. deren Anpassung erfolgen kann. Schließlich spricht auch das Tatbestandsmerkmal der Unvorhersehbarkeit des maßgeblichen Ereignisses, aus dem sich der Härtefall ergeben soll, für ein ausschließlich nachträgliches Korrekturverfahren in Ausnahmefällen. Denn Vorhersehbarkeit verlangt einen zeitlichen Bezugspunkt, der im Zusammenhang mit einer Regelung zu den Erlösobergrenzen wohl nur im Zeitpunkt der Bestimmung dieser Erlösobergrenzen liegen dürfte. Ein Abstellen auf einen früheren Zeitpunkt, z. Bsp. den Zeitpunkt des Beginns des Anreizregulierungsverfahrens oder gar denjenigen der letzten vollständigen Kostenprüfung nach den Vorschriften der StromNEV, erscheint nicht sinnvoll, weil der erstgenannte Zeitpunkt regelmäßig nicht selbstbestimmt gewählt werden kann und weil - im Falle des letztgenannten Zeitpunktes - auch im Rahmen dieser letzten Regulierungsentscheidung vor der Anreizregulierung solche nur vorhersehbaren, aber nicht auf gesicherten Erkenntnissen beruhenden Kostensteigerungen nicht hätten berücksichtigt werden können.

Entgegen der Ansicht der Betroffenen entspricht es der Intension des Verordnungsgebers, einen Antrag nur zu bestimmten Zeiten zuzulassen. Dies zeigen die Regelungen in Abs. 4 Satz 2 der Norm. Die zeitlich nachlaufende Korrektur könnte sachlich dadurch hinreichend gerechtfertigt sein, dass lediglich auf gesicherte Erkenntnisse und überwiegend auf abgeschlossene Kostenentwicklungen angemessen reagiert werden und dadurch ein Beitrag zur Preisstabilität geleistet werden soll.

(2) Jedenfalls sind die Kostenentwicklungen für die Beschaffung von Verlustenergie bei der Betroffenen nicht unvorhersehbar i.S. von § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV.

Gegen die Annahme, dass Kostensteigerungen bei der Beschaffung von Verlustenergie unvorhersehbare Ereignisse i.S. dieser Norm sein könnten, sprechen schon systematische Gründe: § 4 Abs. 4 ARegV ist ihrem Wortlaut nach eine Regelung für einige wenige Ausnahmefälle, was bei ihrer Auslegung zu berücksichtigen ist. Die Notwendigkeit einer Antragstellung - anders als in den in Abs. 3 und 5 angeführten Anpassungsfällen - lässt darauf schließen, dass als unvorhersehbare Ereignisse i.S. dieser Norm eher solche individuell den einzelnen Netzbetreiber berührende Einflüsse auf seine Versorgungsaufgabe gemeint sein könnten, nicht jedoch allgemeine Marktentwicklungen, wie die Einkaufspreise für Energie.

Die von der Betroffenen angegebenen Mengen der von ihr alljährlich benötigten Energie zum Ausgleich physikalisch bedingter Spannungsverluste sind in den Jahren 2006 bis 2009 relativ konstant; sie liegen allerdings rechnerisch etwa um 1/5 über der Verlustarbeit, die der letzten Kostenprüfung zugrunde gelegt war. Die spezifischen Beschaffungspreise für die Verlustenergie stiegen in der Zeit von 2005 bis 2009 nach Angaben der Betroffenen um ca. 85 %, z.Zt. ist die Preisentwicklung am Strommarkt allerdings stark rückläufig. Selbst wenn der Senat zugunsten der Betroffenen unterstellte, dass es für die Vorhersehbarkeit auf den Zeitpunkt des Beginns des Anreizregulierungsverfahrens bzw. auf den Abschluss des letzten Genehmigungsverfahrens vor Beginn der Anreizregulierung, d.h. hier in beiden Fällen etwa auf Juni 2007 ankäme, so wäre weder die mengenmäßige Entwicklung noch die preisliche Entwicklung in ihren Grundzügen unvorhersehbar gewesen. Sie war als branchentypisches Risiko grundsätzlich auch kalkulierbar. Die derzeitige rückläufige Preisentwicklung belegt im Übrigen, dass eine "vorauseilende" Härtefallregelung neue Probleme schaffen würde.

Worum es der Betroffenen im Wesentlichen geht, ist schließlich - wie die Erörterung der Streitfrage im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gezeigt hat - nicht ein Ausgleich für eine unvorhersehbare, sondern für eine subjektiv nicht oder allenfalls gering beeinflussbare Kostenentwicklung. Ein Ausgleich der Änderung nicht beeinflussbarer Kostenanteile sieht partiell die Regelung des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV vor, die aber im Zusammenhang mit dem vorliegenden Antrag schon aus zeitlichen Gründen nicht näher zu prüfen ist (vgl. § 4 Abs. 3 Satz 3 ARegV). Der Be-griff der Vorhersehbarkeit in § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV knüpft dem gegenüber an einen objektiven Maßstab an und unterscheidet sich vom Begriff der Vermeidbarkeit der Herausbildung eines Härtefalls. Diesem objektivierten Begriffsverständnis entsprechen auch die angeführten Beispiele in der Begründung des Regierungsentwurfs, die den Anwendungsbereich der Vorschrift verdeutlichen sollten - bei Naturkatastrophen oder Terroranschlägen (vgl. BR-Drs. 417/07, S. 45).

(3) Die hier geltend gemachten, gegenüber der pauschalen Berücksichtigung der Geldentwertung signifikanten Kostensteigerungen in einer einzelnen Kostenposition führen auch nicht zu einer unzumutbaren Härte für die Betroffene.

Als unzumutbare Härte kommen nur solche Kostensteigerungen in Betracht, die - ggf. sogar neben einer Unvermeidbarkeit bzw. Nichtbeeinflussbarkeit für den Netzbetreiber - jedenfalls unter wertenden Gesichtspunkten nicht dem Netzbetreiber allein, sondern nur der Gesamtheit der Netznutzer auferlegt werden können. Maßgeblich hierfür wiederum ist, ob bei einer Verweigerung der Risikoverlagerung auf alle Netznutzer die anderen Regulierungsziele des § 1 EnWG neben der angestrebten Preisgünstigkeit und Verbraucherfreundlichkeit gefährdet sind oder nicht (so auch Schneider IR 2009, 170, 173, der vergleichend die Regelungen in §§ 10 Abs. 2, 15 Abs. 1 oder 16 Abs. 2 ARegV anführt) bzw. ob das Angemessenheitserfordernis des § 21 Abs. 1 EnWG verletzt ist. Danach liegt eine unzumutbare Härte hier jedenfalls nicht vor.

Selbst im Falle einer Kostenentwicklung, wie von der Betroffenen prognostiziert, ist nicht erkennbar, dass etwa eine Gefährdung der Versorgungssicherheit oder anderer Regulierungsziele unmittelbar zu besorgen steht. Für eine Gefährdung der Regulierungsziele hat die relative Höhe der Kostensteigerungen allein keine hohe Aussagekraft, und zwar unabhängig vom Vergleichsmaßstab, sondern allenfalls eine Indizwirkung. Weiteres hat die Betroffene nicht dargelegt.

Ebenso fehlt es an Anhaltspunkten für eine Existenzbedrohung des Unternehmens wegen der behaupteten Kostenunterdeckung im Jahr 2009. Dabei kann der Senat hier offen lassen, ob dann, wenn eine Kostensteigerung zu einer vollständigen Aufzehrung der kalkulierten Eigenkapitalverzinsung bzw. sogar zu einer Überschreitung dieses Betrages führte, eine unzumutbare Härte vorläge. In einer vorübergehenden Reduzierung in der hier geltend gemachten Größenordnung liegt jedenfalls noch kein unangemessenes Ergebnis.

Für die Bewertung des Senats, dass eine unzumutbare Härte in der Nichtberücksichtigung der Kostensteigerungen bei der Beschaffung von Verlustenergie hier nicht vorliegt, ist weiter darauf zu verweisen, dass etwaige erhebliche Änderungen in dieser Kostenposition im zweiten Jahr der ersten Regulierungsperiode der Anreizregulierung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV zu einer Kosten erhöhenden Berücksichtigung und mithin zu einer Anpassung der Erlösobergrenzen führen können. Eine Entgeltregulierung würde nicht mehr zu angemessenen Ergebnissen i.S. von § 21 Abs. 1 EnWG führen und den Netzbetreiber ohne sachlichen Grund benachteiligen, wenn die Regulierungsbehörde dauerhaft von Kalkulationsgrundlagen auszugehen hätte, die ersichtlich unzutreffend sind, obwohl gesicherte Erkenntnisse über das Planjahr vorliegen (BGH, Beschluss vom 14. August 2008, KVR 36/07 "Stadtwerke Trier" - zitiert nach juris, Rn. 14). Entgegen dem Vorbringen der Betroffenen ist ein zeitlich nachlaufender Ausgleich etwaiger Kostensteigerungen nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV eröffnet. Die Kosten der Beschaffung von Ausgleichsenergie, darunter auch diejenigen der Beschaffung von Energie zum Ausgleich von Netz- und Umspannungsverlusten, sind nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ARegV dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten (vgl. auch BR-Drs. 417/07, S. 52) und werden mithin von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV erfasst. Die Entscheidung einer lediglich nachfolgenden Berücksichtigung dieser Kostensteigerungen hat der Verordnungsgeber bewusst getroffen. Dies ergibt sich im Umkehrschluss aus der Ablehnung des Vorschlags des Wirtschaftsausschusses des Bundesrates, insoweit auch eine vorzeitige Anpassung zuzulassen (vgl. BR-Drs. 417/1/07, S. 1 Ziff. 2). Sie beruht auf der sachlichen Erwägung, dass eine zeitlich nachlaufende Anpassung eine größere Preisstabilität erwarten lässt, weil kurzfristige Preisschwankungen nicht jeweils sofort zu einer Änderung der Netznutzungsentgelte führen und der Anpassung gesichertere Erkenntnisse zugrunde liegen.

4. Im Rahmen der Neubescheidung der Betroffenen durch die Landesregulierungsbehörde sind weiter die aktuellen Entwicklungen des Rechts der Anreizregulierung durch die Rechtsprechung zu berücksichtigen. In diesem Zusammenhang wird auf das Parallelverfahren unter dem Geschäftszeichen 1 W 6/09 (EnWG) verwiesen. Der Senat hat dort mit Beschluss vom 5. November 2009 darauf erkannt, dass im Rahmen der Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 7 ARegV i.V.m. Anlage 1 der Berechnungsfaktor PFt nicht zu berücksichtigen ist, weil die Regelung des § 9 ARegV durch den Verordnungsgeber von dessen Ermächtigungsgrundlage in § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 EnWG nicht gedeckt ist.

III.

Der Entscheidungsausspruch in der Hauptsache ergibt sich aus § 83 Abs. 2 Satz 1 EnWG. Danach ist auch ein teilweise unbegründet ergangener Bescheid grundsätzlich vollständig aufzuheben und die Verpflichtung der Landesregulierungsbehörde zur Neubescheidung unter Berücksichtigung der gerichtlichen Rechtsauffassung anzuordnen, um die Einheit der Bestimmung der Erlösobergrenzen zu wahren. Von diesem Grundsatz kann ausnahmsweise dann abgewichen werden, wenn der angefochtene Bescheid, wie hier, neben der Bestimmung der Erlösobergrenzen zusätzlich die Entscheidung über einen Antrag nach § 4 Abs. 4 ARegV enthält und dieser Antrag nach Auffassung des Beschwerdegerichts zu Recht abgelehnt worden ist. Eine nochmalige Aufnahme der ablehnenden Entscheidung in den neu zu erlassenden Bescheid bedeutete eine unnötige Förmelei und wäre geeignet, Unklarheit über die Anfechtbarkeit dieses (abtrennbaren) Teils der neu zu erlassenden Entscheidung zu erzeugen.

Die Entscheidung über die Kostentragung im Beschwerdeverfahren beruht auf § 90 Satz 1 und Satz 3 EnWG (BGH, NJW-RR 2007, 616 f.). Dabei können die Vorschriften der §§ 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 100 Abs. 1 ZPO entsprechend herangezogen werden. Die Betroffene als Beschwerdeführerin einerseits sowie die Landesregulierungsbehörde und die weitere Beteiligte andererseits haben jeweils mit ihren Anträgen nur teilweise obsiegt. Im Hinblick auf den zu erwartenden Inhalt des neuen Bescheids und einen Vergleich mit den Antragszielen aller Beteiligten erscheint eine Kostenaufhebung angemessen. Die weitere Beteiligte hat sich durch ihre Antragstellung einer Streithelferin gleichgestellt, sodass ihr sowohl nach § 100 ZPO entsprechend wie auch nach § 154 VWGO entsprechend Kosten auferlegt werden können.

Für eine Anordnung der Kostenerstattung gemäß § 90 S. 1 EnWG besteht kein Anlaß.

Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, weil die aufgeworfenen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung sind und auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu den o.a. Vorschriften der Anreizregulierungsverordnung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordern (vgl. § 86 Abs. 2 und 3 EnWG).

Die Festsetzung des Kostenwerts des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO und erfolgte nach Anhörung der Beteiligten. Der von der Betroffenen angegebene Kostenwert in Höhe von ... € ist deutlich untersetzt. Nach überschlägiger Betrachtung ist davon auszugehen, dass die begehrte Berücksichtigung des Inflationsfaktors aus § 34 Abs. 3 Satz 3 ARegV rechnerisch zu einer Erhöhung des Ausgangsniveaus um etwa ... € und diejenige des Kostenanstiegs für die Beschaffung von Verlustenergie um weitere etwa ... € führen sollte. Dies wiederum hätte unter weiterer Berücksichtigung von Kostenerhöhungen wegen der periodenübergreifenden Saldierung der geltend gemachten Mindererlöse aus dem Jahre 2007 höhere Obergrenzen in jedem Jahr der ersten Regulierungsperiode zur Folge, die sich insgesamt mindestens auf den festgesetzten Betrag summieren.

IV.

Die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens haben die Möglichkeit, gegen die vorliegende Entscheidung des Senats die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof zu erheben (§§ 86 Abs. 1 und 88 Abs. 1 EnWG). Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats ab Zustellung dieser Entscheidung beim Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10, 06618 Naumburg, einzulegen (§ 88 Abs. 3 EnWG). Für die Einlegung der Rechtsbeschwerde gilt nach §§ 88 Abs. 5 i.V.m. 80 Satz 1 EnWG der Anwaltszwang; die Landesregulierungsbehörde und die weitere Beteiligte können sich jeweils auch durch ein Mitglied ihrer Behörde vertreten lassen.

Ende der Entscheidung

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