Judicialis Rechtsprechung

1. Es fehlt an einem gemeinsamen, übergeordneten Geschäftszweck i.S.v. § 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG, wenn Netzbetreiber und Letztverbraucher lediglich über die gemeinsame Energieversorgung und die nachbarschaftliche gemeinsame Nutzung der sonstigen Infrastruktur verbunden sind.

2. Ebenso können strukturpolitische Erwägungen und die damit verbundene Zuwendung von Fördermitteln zur Entwicklung der Infrastruktur eines Industrie- und Gewerbeparkes in der Vergangenheit keinen übergeordneten gemeinsamen Geschäftszweck vermitteln.

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OBERLANDESGERICHT NAUMBURG BESCHLUSS

1 W 12/07 (EnWG) OLG Naumburg

verkündet am: 25.10.2007

In der Energiewirtschaftssache

hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch die Richter am Oberlandesgericht Wiedemann und Grimm sowie die Richterin am Landgericht Barth nach mündlicher Verhandlung am 25. Oktober 2007 beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Antragstellerin vom 24.04.2007 gegen den Bescheid der Regulierungsbehörde vom 04.04.2007 zum dortigen Aktenzeichen 32512 46 - Bü wird zurückgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, einschließlich der notwendigen Auslagen der Beschwerdegegnerin und der Beigeladenen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Die Beteiligten streiten über die Frage, ob dem Energieversorgungsnetz eines Industrie- und Gewerbeparks Objektnetzcharakter zukommt.

Der Industrie- und Gewerbepark "M. " entstand aus der Umnutzung eines Industriegeländes, das von der ehemaligen DDR für ein geplantes, aber nie errichtetes Kernkraftwerk geschaffen wurde. Die Antragstellerin hat unter Inanspruchnahme öffentlicher Fördermittel Infrastrukturanlagen im Industrie- und Gewerbepark "M. " errichtet, die sie über einen dazu eingerichteten Eigenbetrieb, den Infrastrukturbetrieb Stadt A. , betreibt. Die Infrastruktur besteht im Wesentlichen aus Netzen für die Energieversorgung, insbesondere einem Mittelspannungsnetz für Industriekunden, einem Hafen und Eisenbahnbetriebsanlagen zum Gleisanschluss. Der Infrastrukturbetrieb der Stadt A. betreibt die Strom- und Gasnetze des Industrieparks seit 2004. Das Elektrizitätsnetz besteht u.a. aus drei Transformatoren zur Umspannung von 110 kV auf 30 kV, aus verschiedenen Schaltanlagen und aus Leitungen auf der Spannungsebene von 30 kV.

Zurzeit gibt es nur zwei industrielle Nutzer der Infrastruktureinrichtungen des Industrie- und Gewerbeparks "M. ", nämlich die Beigeladenen, die dort eine Zellstofffabrik für langfaserigen Zellstoff bzw. eine Papierfabrik für Hygienepapiere betreiben. Der Zellstoffbedarf der Beteiligten zu 2) wird überwiegend nicht von der Beigeladenen zu 1) gedeckt, die ohnehin ein Vielfaches dessen produziert, was die Beigeladene zu 2) abnehmen könnte. Die Einrichtungen der Antragstellerin werden von der Beigeladenen zu 1) zeitweise auch dazu genutzt, aus einer Turbine erzeugten eigenen Strom in das öffentliche Netz einzuspeisen.

Die laufenden Kosten aus dem Netzbetrieb werden von den Unternehmen getragen. Zwischen der Antragstellerin und den Beigeladenen bestehen Meinungsverschiedenheiten über die Höhe der Netzentgelte.

Mit Schreiben vom 03.08.2006 hat die Antragstellerin den Antrag gestellt, gemäß § 110 Abs. 4 EnWG festzustellen, dass der Infrastrukturbetrieb der Stadt A. ein Objektnetz i. S. v. § 110 Abs. 1 EnWG betreibt.

Zur Begründung ihres Begehrens hat die Antragstellerin die Meinung vertreten, die Objektnetzeigenschaft ergebe sich im vorliegenden Fall kumulativ oder alternativ aus § 110 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 EnWG.

Um ein Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung handele es sich nicht, weil das Stromnetz ausschließlich für die Versorgung weniger großer Industriekunden errichtet worden sei, die sich im Industrie- und Gewerbepark angesiedelt hätten oder noch ansiedeln werden. Daher wäre ohne die Errichtung zumindest des Zellstoffwerkes der Beigeladenen zu 1) auch das Netz nicht entstanden.

Ein gemeinsamer, übergeordneter Geschäftszweck i.S.d. § 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG, so hat die Antragstellerin ferner gemeint, ergebe sich unter Berücksichtigung des Umstandes, dass das Stromnetz und die gesamte Infrastruktur mit öffentlichen Mitteln zur Förderung wirtschaftsnaher Infrastruktur errichtet worden sei, sowie aus der industrie- und regionalpolitischen Funktion des Industrie- und Gewerbeparks. Letztlich sei die Objektnetzeigenschaft auch Voraussetzung für Regelungen mit den industriellen Letztverbrauchern, in denen auch die Fördermittel und Förderzwecke sachgerecht berücksichtigt werden könnten.

Eine Objektnetzeigenschaft i.S.d. § 110 Abs. 1 Nr. 3 EnWG hat die Antragstellerin

ebenfalls bejaht, weil das Netz überwiegend zur Versorgung der Beigeladenen zu 1) errichtet und auf deren Bedürfnisse zugeschnitten worden sei.

Die Landesregulierungsbehörde hat die Beigeladenen als bisher einzige Letztverbraucher im betroffenen Versorgungsgebiet am Prüfungsverfahren beteiligt und mündlich angehört.

Mit Bescheid vom 04.04.2007 hat die Regulierungsbehörde den Antrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Zwar seien die Bedingungen für einen Netzbetrieb der allgemeinen Versorgung nicht gegeben, denn der Kreis der zu beliefernden Letztverbraucher sei eingegrenzt. Zur Erfüllung der Voraussetzungen für einen Netzbetrieb nach § 110 Abs. 1 Nr. 2. EnWG müsse ein gemeinsamer übergeordneter Geschäftszweck vorliegen, der hier bei den Netznutzern nicht festzustellen sei. Die Tatsache, dass die bestimmbaren Letztverbraucher und das Energieversorgungsnetz mit öffentlichen Mitteln gefördert worden seien, sei als gemeinsamer übergeordneter Geschäftszweck mit dem Netzbetreiber nicht ausreichend. Weitere Fakten für einen gemeinsamen übergeordneten Geschäftszweck seien von den Beteiligten nicht vorgetragen worden.

Die Anforderungen an ein räumlich eng zusammengehörendes Gebiet, i. S. d. § 110 Abs. 1 Nr. 3. EnWG seien ebenfalls nicht erfüllt. Eine Privilegierung des Eigenbetriebes der Stadt A. gemäß § 110 EnWG komme daher nicht in Betracht.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin vom 24.04.2007. Sie nimmt zunächst ausführlich Stellung zu der von der Regulierungsbehörde angesprochenen Frage, ob der behördlichen Feststellung der Objektnetzeigenschaft konstitutive Wirkung zukommt, oder ob sie - wie sie meint - nur deklaratorischen Charakter hat, also nur die Kraft Gesetzes gegebene Rechtslage feststellt.

Die Antragstellerin erläutert ferner, die Meinungsverschiedenheiten mit den Beigeladenen über die Netzentgelte hätten sich aus der öffentlichen Förderung für die Errichtung der Infrastruktur ergeben. Die Streitfrage, wie diese öffentliche Förderung bei Bemessung der Abschreibungen für die Entgeltkalkulation zu berücksichtigen sei, müsse aber gesondert geklärt werden.

Den Ausführungen der Landesregulierungsbehörde folgt die Antragstellerin insoweit, als auch sie in dem Infrastrukturbetrieb kein Netz der allgemeinen Versorgung i. S. v. § 3 Nr. 1 7 EnWG sieht. Deshalb sei § 110 EnWG grundsätzlich anwendbar. Zu § 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG habe die Landesregulierungsbehörde ebenfalls zutreffend festgestellt, dass ein räumlich zusammengehörendes Gebiet i. S. d. Bestimmung vorliege. Indes habe die Beschwerdegegnerin den "übergeordneten Geschäftszweck" für Betreiber und/oder Nutzer eines solchen Arealnetzes zu Unrecht verneint. Die öffentliche Förderung mag hierzu zwar allein nicht ausreichen, könne im Rahmen der Prüfung aber durchaus von Bedeutung sein, wenn sie einem solchen übergeordneten Zweck diene.

Nach Sinn und Zweck des Gesetzes stelle sich der gemeinsame übergeordnete Geschäftszweck insofern als die gemeinsame Nutzung des zusammengehörenden privaten Gebiets (Areal) dar, wobei die unterschiedlichen Geschäfte (und auch der Netzbetreiber) wechselseitig von einander profitierten. Hier liege ein Fall vor, der genau dieser gesetzgeberischen Absicht entspreche. Die öffentliche Förderung der Errichtung der Infrastrukturanlagen habe dem Zweck gedient, die notwendige Umnutzung des Industriegebietes zu ermöglichen und damit die Grundlage für die Ansiedlung geeigneter Unternehmen zu schaffen. Dabei beschränke sich die Infrastruktur eben nicht auf die Energieversorgung, wie die Antragstellerin betont, sondern erfasse auch den Hafen und insbesondere die Bahnanlagen. In den vertraglichen Regelungen zur Finanzierung der Infrastruktur bzw. zu Anschluss- und Nutzungsentgelten, die der Infrastrukturbetrieb nach derzeitigem Stand mit den Beigeladenen treffen müsse, liege ein "vertragliches Gesamtpaket", das die genannten Voraussetzungen erfülle. Dabei verbinde die Antragstellerin mit dem Industrie- und Gewerbepark "M. " notwendige Investitionen zur Schaffung von Arbeitsplätzen, die von großer regionaler Bedeutung seien. Es sei auch kein Zufall, dass eine Zellstofffabrik und eine Papierfabrik im Industrie- und Gewerbepark M. betrieben würden. Das sei Ausdruck der "Wertschöpfungskette Zellstoff", in der sich der "gemeinsame übergeordnete Geschäftszweck" ebenfalls ausdrücke.

Gerade im Falle des Industrie- und Gewerbeparks "M. " werde auch deutlich, dass die Regulierung sachgerechte Regelungen zur Nutzung der Infrastruktureinrichtungen unzumutbar erschweren würde. Sinn und Zweck der Freistellung sei es ja gerade, für eine marktförmige Entwicklung von Geschäftszwecken zu sorgen und Gestaltungsvarianten nicht bereits deshalb mit den aus den §§ 17 ff. EnWG folgenden Kosten und Hemmnissen zu belasten, weil die Verwirklichung des Geschäftszwecks in Kooperation erfolge. Die an der "Wertschöpfungskette Zellstoff" beteiligten Unternehmen müssten Mehrkosten aus der Regulierung tragen, der Infrastrukturbetrieb müsste u. U. umstrukturiert werden, um den Anforderungen der Regulierung gerecht werden zu können.

Im Falle des Industrie- und Gewerbepark "M. " werde das "vertragliche Gesamtpaket" auch noch dadurch bestimmt, dass es einen sog. Kofinanzierungsvertrag der Antragstellerin mit der Beigeladenen zu 1) gebe, der in ein System regulierter Entgelte nicht passe. Es werde auch nicht die Besonderheit berücksichtigt, dass die Beigeladene zu 1) selbst in erheblichen Umfang Strom erzeuge, den sie über das Stromnetz des Infrastrukturbetrieb in das allgemeine Netz einspeise.

Vorsorglich weist die Antragstellerin darauf hin, dass sie auch die Objektnetz-Variante des § 110 Abs. 1 Nr. 3 EnWG als gegeben ansehe. Der Begriff des eng zusammengehörenden Gebiets sei bereits dann erfüllt, wenn Grundstücke im räumlichen Bezug zueinander stünden. Weil die Zellstoff St. GmbH selbst eine Erzeugungsanlage betreibe und der Infrastrukturbetrieb mit dem Stromnetz die Contractor-Funktion übernehme, komme es auch nicht darauf an, ob die Versorgung des Letztverbrauchers aus einer ausschließlich oder überwiegend für ihn errichteten und betriebenen Stromerzeugungsanlage erfolge.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Aufhebung des Bescheides der Landesregulierungsbehörde vom 04.04.2007 festzustellen, dass das vom Infrastrukturbetrieb der Beschwerdeführerin betriebene Energieversorgungsnetz (Strom und Gas) im Bereich des Industrie- und Gewerbeparks "M. " die Voraussetzungen des § 110 Abs. 1 EnWG erfüllt.

Die Landesregulierungsbehörde beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt ihren Bescheid vom 04.04.2007 und vertritt nach wie vor die Auffassung, dass kein Objektnetz im Sinne von § 110 Abs. l Nr. 2 EnWG vorliege. Es fehle an einem räumlich zusammengehörenden privaten Gebiet im Sinne der Vorschrift, aber vor allem an dem gemeinsamen übergeordneten Geschäftszweck, der zwischen dem Betreiber des Netzes und den dort angesiedelten Industriekunden bestehen müsse. Er lasse sich aus den zwischen den Beigeladenen und der Antragstellerin getroffenen Vereinbarungen nicht herleiten. Darüber hinaus sei nicht erkennbar, inwiefern ein Netzentgeltgenehmigungsverfahren nach § 23 a EnWG zu einer unzumutbaren Erschwernis führen würde. Dieses Merkmal im Sinne von § 110 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b EnWG könne entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht schon dann erfüllt sein, wenn ein übergeordneter Geschäftszweck vorliege, da andernfalls § 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG keine Ausnahmevorschrift darstellte und die ergänzende Regelung entbehrlich wäre.

Die Beigeladenen schließen sich der Landesregulierungsbehörde an und beantragen ebenfalls,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie vertreten die Ansicht, es fehle schon an einem räumlich zusammengehörenden privaten Gebiet. Die Anlagen seien im Wesentlichen auf öffentlichem Grund errichtet worden. Maßgeblich komme es aber darauf an, dass - wie typischerweise bei einem öffentlichen Netz - dem öffentlichen Verkehr gewidmete Verkehrsflächen zumindest teilweise für die Verlegung von Leitungen genutzt worden seien.

Ein übergeordneter Geschäftszweck i. s. d. § 110 Abs. 1 Nr. 3 EnWG, der gerade zwischen den einzelnen Letztverbrauchern bestehen müsse, sei hier ebenfalls nicht gegeben. Er ergebe sich insbesondere nicht daraus, dass sie einer "Wertschöpfungskette Zellstoff" angehören würden, wie die Antragstellerin vortrage. Es sei nämlich nicht so, dass zwischen den Beigeladenen ein aufeinander bezogener Produktionsprozess vorliege. Daran ändere es auch nichts, dass die Beigeladene zu 2) einen Teil ihres Zellstoffs von der Beigeladenen zu 1) beziehe. Wie bei anderen Gewerbe- und Industrieparks mit heterogenen Unternehmen handele es sich auch hier nicht um Unternehmen, die durch einen gemeinsamen Geschäftszweck verbunden seien.

Bei der in § 110 Abs. 1 Nr. 3 EnWG angesprochenen Eigenversorgung handele es sich nach Abs. 3 um die unmittelbare Versorgung eines Letztverbrauchers aus der für seinen Eigenbedarf errichteten Eigenanlage oder aus einer Anlage, die von einem Dritten ausschließlich oder überwiegend für die Versorgung eines bestimmten Letztverbrauchers errichtet oder betrieben werde. Die Antragstellerin selbst betreibe aber keine Erzeugung von Elektrizität und habe auch keinen wesentlichen Eigenbedarf. Um eine Eigenversorgung i.S.d. § 110 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 3 EnWG handele es sich bereits deshalb nicht. Es handele sich auch nicht um einen sog. "Contracting-Fall", da eine vertragliche Beziehung zwischen der Beigeladenen zu 1) und der Antragstellerin bezüglich des Betriebs der eigenen Turbine nicht bestehe. Zudem diene das Netz im Industrie- und Gewerbepark "M. " nicht der Versorgung mit der aus dieser Turbine gewonnenen Elektrizität, da die Beigeladene zu 2) die benötigte Energie aus dem öffentlichen Netz beziehe.

Schließlich, so tragen die Beigeladenen vor, handele es sich bei dem von der Antragstellerin betriebenen Elektrizitätsversorgungsnetz um ein Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Sinne des § 3 Nr. 17 EnWG. Es stehe grundsätzlich für die Versorgung jedes Letztverbrauchers im Netzgebiet offen. Die Öffnung des Netzes für beliebige Letztverbraucher habe sogar eine der Bedingungen bei der öffentlichen Förderung des Netzes dargestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der beigezogenen Akten der Regulierungsbehörde und die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

B.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Der angefochtene Bescheid ist im Ergebnis richtig. Es liegt kein privilegiertes Objektnetz i.S.d. § 110 Abs. 1 EnWG vor.

I.

Bei den von der Beschwerdeführerin im Gewerbepark "M. " betriebenen Elektrizitätsversorgungsanlagen handelt es sich allerdings um ein Energieversorgungsnetz im Sinne des Energiewirtschaftsgesetzes.

a) Die typische Netzstruktur eines Elektrizitätsversorgungsnetze i.S.d. § 3 Nr. 16 EnWG steht im vorliegenden Fall nicht in Frage. Allenfalls ist auf Grund der Tatsache, dass bisher mit den Beigeladenen nur zwei Netzverbraucher vorhanden sind, eine Abgrenzung des Versorgungsnetzes von Direktleitungen i. S. v. § 3 Nr. 12 EnWG und Kundenanlagen vorzunehmen.

aa) Nach § 3 Nr. 12 EnWG liegt eine Direktleitung dann vor, wenn eine Leitung entweder einen einzelnen Produktionsstandort mit einem einzelnen Kunden verbindet oder sie einen Elektrizitätserzeuger und ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen zum Zwecke der direkten Versorgung mit ihrer eigenen Betriebsstätte, einem Tochterunternehmen oder einem Kunden verbindet. Die Kundenanlage ist nach allgemeinem Begriffsverständnis die Gesamtheit der netztechnischen Anlagen ab der Liefer-, Leistungs- und Eigentumsgrenze in Abgrenzung zum vorgelagerten Netz und beginnt in der Regel mit der Hausanschlusssicherung/Zähleranlage (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.04.2006, 3 Kart 143/06 (V), RdE 2006, 196-199 u. H. a. Schröder-Czaja/ Jacobshagen, IR 2006, 50).

bb) Im Fall es Gewerbeparks "M. " geht es unstreitig weder um eine Leitung zwischen dem Elektrizitätserzeuger und den Beigeladenen noch um deren Hausanlage, sondern um einen Netzbetrieb. Die Beschwerdeführerin hat - zumindest - ein so genanntes Arealnetz errichtet, das der Versorgung der im Areal ansässigen gewerblichen und industriellen Verbraucher über ein eigenes Verteilnetz dient. Der Arealnetzbetreiber schließt anschlusswillige Endkunden an sein Arealnetz an (vgl. BGHZ 163, 296 ff.; OLG Düsseldorf, a.a.O. und Beschl. v. 23.06.2004 , WuW/E DE-R 1307 ff.). Dass die Antragstellerin bereit und in der Lage ist, neben den Beigeladenen in Zukunft auch etwaige weitere Unternehmen anzuschließen, die sich im Industrie- und Gewerbepark ansiedeln, ist unstreitig. Auch wenn nicht vorgesehen ist, jedermann an das Netz der Antragstellerin anzuschließen, ändert dies jedenfalls nichts am bestehenden Netzbetrieb.

II.

Das streitgegenständliche Elektrizitätsversorgungsnetz der Antragstellerin stellt aber kein privilegiertes Objektnetz i.S.d. § 110 Abs. 1 EnWG dar.

1. Die Voraussetzungen des § 110 Abs. 1 Nr. 1 EnWG liegen nicht vor, denn das Elektrizitätsversorgungsnetz dient nicht überwiegend dem Transport von Energie innerhalb des eigenen Unternehmens oder im Sinne des § 3 Nr. 18 EnWG verbundener Unternehmen.

Ein solches Objektnetz im engeren Sinne, also ein echtes Werksnetz (vgl. Salje, EnWG, 1. Aufl. 2006, § 110, Rdn. 15) liegt unstreitig nicht vor und wird auch von keiner Seite behauptet. Es handelt sich nicht um ein einheitliches Betriebsgebiet.

2. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin liegen auch die Voraussetzungen des § 110 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 3 EnWG nicht vor, weil nur einer der Letztverbraucher überhaupt Energie erzeugt und auch unter Berücksichtigung dieses Umstandes das Netz jedenfalls nicht überwiegend der Eigenversorgung einer der Verfahrensbeteiligten dient. Auch wenn die Beigeladene zu 1) in gewissem Umfang - quasi als Abfallprodukt ihres Produktionsprozesses - mit einer eigenen Turbine selbst Energie produziert, war dieser Faktor jedenfalls weder für die Errichtung noch für den Fortbestand des Netzes des Industrie- und Gewerbegebiets von vorrangiger Bedeutung. Sie kann ersatzlos hinweggedacht werden, ohne dass sich an der Existenz des streitgegenständlichen Netzes etwas ändern würde. Wollte man jedes Netz, das Eigenstrom von Netznutzern aufnimmt, schon deshalb als Objektnetz i.S.d. § 110 Abs. 1 Nr. 3 EnWG ansehen, müsste fast jedes Energieversorgungsnetz als Objektnetz anerkannt werden.

3. In Betracht kommt allenfalls der Charakter eines Netzes im Sinne des § 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG. Auch diese Form des Objektnetzes liegt aber hier nicht vor.

Dabei kann letztlich offen bleiben, ob es sich bei dem Areal, auf dem sich das Versorgungsnetz der Antragstellerin befindet, um ein räumlich zusammengehörendes privates Gebiet handelt, was bei einem Industrie- und Gewerbepark in der Regel zweifelhaft sein dürfte.

Jedenfalls fehlt es an einem gemeinsamen, übergeordneten Geschäftszwecks i.S.d. § 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG, der über die bloße gemeinsame und teilweise arbeitsteilige Nutzung der Infrastruktur des Gewerbegebietes, und der sich hieraus ergebenden Vorteile hinausginge.

a) § 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG privilegiert Energieversorgungsnetze, die sich auf einem räumlich zusammengehörenden privaten Gebiet befinden und dem Netzbetreiber oder einen Beauftragten dazu dienen, durch einen gemeinsamen übergeordneten Geschäftszweck, der über reine Vermietungs- und Verpachtungsverhältnisse hinausgeht, und der durch die Anwendung der im einleitenden Satzteil genannten Bestimmungen unzumutbar erschwert würde, bestimmbare Letztverbraucher mit Energie zu versorgen.

b) Der Antragstellerin ist zuzustimmen, dass der Gesetzgeber mit der Verwendung dieses unbestimmten Rechtsbegriffes erhebliche Auslegungsfragen aufgeworfen hat. Berücksichtigt man aber den Charakter des § 110 EnWG als Ausnahmetatbestand, den Gesetzeszweck des EnWG insgesamt und die berechtigten Gründe für eine Privilegierung von Objektnetzen, so lässt sich der Rahmen dessen bestimmen, was als "übergeordneter Geschäftszweck" anzuerkennen ist.

aa) Bei diesem erst im Vermittlungsverfahren eingefügten Ausnahmetatbestand handelt es sich um eine Auffangregelung für Versorgungskonstellationen, die den Werksnetzen im engeren Sinne vergleichbar sind, denn der Empfehlung des Wirtschaftsausschusses lag die Überlegung zu Grunde, dass es "ordnungspolitisch nicht vertretbar" sei, "industrielle Arealversorgung anders zu behandeln als vergleichbare Versorgungskonstellationen etwa im Dienstleistungsbereich" (BR-Drs. 248/01/05 (neu), S. 10).

Für die Feststellung eines derartigen übergeordneten Geschäftszwecks reicht es nicht aus, dass Netzbetreiber und Letztverbraucher durch den gemeinsamen Geschäftszweck der Energiebelieferung verbunden sind (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.), weil andernfalls das Tatbestandsmerkmal "übergeordnet" entbehrlich wäre.

bb) Zu Recht hat das OLG Düsseldorf festgestellt, dass die Ausnahmeregelung insgesamt im Zweifel eng auszulegen ist (a.a.O.).

(1) Der Vorschlag des Wirtschaftsausschusses, nach dem die Regelung einen hiervon abweichenden, deutlich weiteren Wortlaut haben sollte (,,.. .dazu dienen, einen bestimmbaren Kreis von Letztverbrauchern im Rahmen eines übergeordneten Geschäftszwecks mit Elektrizität zu beliefern." BR-Drucks. 248/1/05, S. 8), ist letztlich gerade nicht Gesetz geworden.

(2) Zu Recht weisen die Beigeladenen auch darauf hin, dass auch die systematische Auslegung zu einem engen tatbestandlichen Rahmen führt. Dies ergibt vor allem der Vergleich mit § 110 Abs. 1 Nr. 1 EnWG als dem ursprünglichen und wesentlichen Ausnahmetatbestand, der unbestritten eng begrenzt ist. Wie in Nr. 2 fordert der Gesetzgeber auch in Nr. 1 ein räumlich zusammenhängendes Gebiet. Anders als bei Nr. 3, muss bei Nr. 1 und Nr. 2 eine Abgrenzung maßgeblich über ein weiteres Merkmal erfolgen. Geht man, wie oben dargestellt, davon aus, dass der Gesetzgeber mit der Nr. 2 den klaren und engen Rahmen der Nr. 1 nicht grundsätzlich auflösen, sondern nur einige weitere Versorgungskonstellationen erfassen wollte, die den Werksnetzen im engeren Sinne vergleichbar sind, kommt eine weite Auslegung des Tatbestandsmerkmals nicht in Betracht. Ob daraus - wie die Beigeladenen meinen - sogar der Schluss zu ziehen ist, dass der Begriff des "übergeordneten Geschäftszwecks" ein ähnlich starkes verbindendes Element zwischen den beteiligten Unternehmen voraussetzt, wie es miteinander verbundene Unternehmen aufweisen, bedarf im vorliegenden Fall keiner abschließenden Entscheidung, weil die Verfahrensbeteiligten von einer derart engen Verbindung weit entfernt sind. Jedenfalls aber lässt sich der Systematik der Vorschrift entnehmen, dass nur eine Auslegung der Nr. 2 in Betracht kommt, die sich eher an dem engen Rahmen orientiert, der von der maßgeblichen Vorschrift über die Objektnetze im engeren Sinne (§ 110 Abs. 1 Nr. 1 EnWG) definiert wird.

(3) Wie sich den Materialien zum Gesetzgebungsverfahren entnehmen lässt, hatte der Gesetzgeber besondere Infrastruktureinrichtungen wie Flughäfen, Pflegeheime, Häfen, Bahnhöfe, Einkaufszentren oder ähnliche Einrichtungen im Blick, bei denen die Endabnehmer in der Regel die Anschlussbedingungen und die Energielieferung auf Grund einer umfassenden Interessenlage im Rahmen eines vertraglichen Gesamtpakets akzeptieren (BR-Drs. 248/01/05 (neu), a.a.O.). Gemeint sein soll ein Fall, in dem "gemeinhin die Anschlussbedingungen und die Energielieferung aufgrund einer umfassenderen Interessenlage im Rahmen eines vertraglichen Gesamtpakets" akzeptiert werden.

Diese Formulierung erscheint recht abstrakt. Ihr lässt sich aber vor dem oben geschilderten Hintergrund einer engen Auslegung zumindest entnehmen, dass die gemeinsame Nutzung der Infrastruktur eines Gewerbegebiets, sei diese auch noch so umfassend und verzahnt, als übergeordneter Geschäftszweck allein nicht ausreicht. Denn das "Nebeneinander" an einem Standort kann für alle Beteiligten, insbesondere die Nutzer der Infrastruktur, große Vorteile für ihre jeweiligen Geschäftsziele und -zwecke bringen, stellt deshalb aber noch keinen weiteren, gemeinsamen und übergeordneten Geschäftszweck dar, mögen die Kooperation bei der gemeinsamen Nutzung der Infrastruktur auch intensiv und die symbiotischen Effekte für alle Partner groß sein.

c) Einen gemeinsamen Geschäftszweck, der über ein solches enges Nachbarschaftsverhältnis hinausgeht, vermag der Senat auch im Fall des Industrie- und Gewerbeparks "M. " nicht zu erkennen.

Ob der übergeordnete Geschäftszwecks allein zwischen den einzelnen Letztverbrauchern bestehen muss, wie die Beigeladenen meinen (so wohl auch OLG Düsseldorf und Klemm, OLG Dresden, Beschl, v. 17.10.2006, W 1109/06 Kart, RdE 2007, 125, 126; Strohe, et 2006, 747), oder ob es ausreicht, wenn nur unter Beteiligung des Netzbetreibers ein solcher gemeinsamer Zweck festgestellt werden könnte, wie die Antragstellerin meint (so auch: Habich, DVBl 2006, 211, 214; Rosin RdE 2006, 9, 13), bedarf im vorliegenden Fall keiner Klärung, weil ein gemeinsamer übergeordneter Geschäftszweck weder im Verhältnis der Beigeladenen untereinander, noch im Verhältnis zur Antragstellerin besteht:

aa) Im Verhältnis der Beigeladenen untereinander spricht die Antragstellerin von einer "Wertschöpfungskette Zellstoff". Hinter dieser Formulierung steht aber im Wesentlichen nur die Tatsache, dass sich ein Zellstoffwerk und eine Papierfabrik an demselben Standort niedergelassen haben, weil er für beide günstige Bedingungen bietet, was auf Grund der jeweiligen Produkte leicht nachvollziehbar ist. Es ist aber unstreitig nicht so, dass die Beigeladene zu 1) ihre Produktion im Wesentlichen für den Bedarf der Beigeladenen zu 2) erbringt. Vielmehr nimmt die Beigeladene zu 2) nur einen geringen Teil der Zellstoffproduktion der Beteiligten zu 1) ab, wie die Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung erläutert haben. Es handelt sich nicht um einen aufeinander bezogen Produktionsprozess. Auch die Beteiligte zu 2) ist ihrerseits nicht auf die Beteiligte zu 1) und deren Produkte angewiesen, sondern bezieht ihre Vorprodukte und Rohstoffe im Wesentlichen von anderen. Betrachtet man die den von den Beteiligten geschilderten tatsächlichen Verhältnisse insgesamt, so könnten beide Beigeladenen an dem Standort auch allein erfolgreich produzieren. Ein zwingendes gemeinsames Produktions- oder Vermarktungskonzept oder eine marktorientierte funktionale Einheit, wie das OLG Dresden sie für die einzelnen auf einem Flughafengelände ansässigen Dienstleister angenommen hat (vgl. Beschl. v. , W 1109/06 Kart , RdE 2007, 125, 126), liegt im Falle des Industrie- und Gewerbeparks "M. " eindeutig nicht vor.

Unzweifelhaft ist die Nutzung der Energieversorgungsnetze auch nicht in ein "umfassendes Dienstleistungspaket" der Antragstellerin eingebunden, sondern wird im Wesentlichen nur um den Zugang zu Verkehrswegen durch die vorhandenen Anschlussgleise und den Hafen ergänzt. Damit geht die Infrastruktur des streitgegenständlichen Gewerbeparks im Hinblick auf die Verkehrsanbindung zwar über das hinaus, was die meisten Industriegebiete aufzuweisen haben, die oft nur über einen Anschluss an das Bahn- und Straßennetz verfügen. Die optimale Verkehrsanbindung allein stellt aber kein derart umfassendes unternehmerisches Gesamtkonzept dar, dass es mit dem sehr komplexen Betrieb eines Einkaufszentrums oder eines Flughafens vergleichbar wäre.

bb) Zu Unrecht sieht die Antragstellerin auch im Verhältnis der beiden Beigeladenen zu ihr selbst, bzw. zu ihrem Eigenbetrieb, einen übergeordneten Geschäftszweck. Er soll sich nach Ansicht der Antragstellerin unter Berücksichtigung des Umstandes, dass das Stromnetz und die gesamte Infrastruktur mit öffentlichen Mitteln zur Förderung wirtschaftsnaher Infrastruktur errichtet worden ist, aus der industrie- und regionalpolitischen Funktion des Industrie- und Gewerbeparks ergeben. Außerdem sei die Objektnetzeigenschaft auch Voraussetzung für Regelungen mit den industriellen Letztverbrauchern, in denen auch die Fördermittel und Förderzwecke sachgerecht berücksichtigt werden könnten.

Beide Aspekte stellen jedoch keinen gemeinsamen Geschäftszweck dar.

(1) Industrie- und Regionalpolitik mag einen hohen Stellenwert für die Antragstellerin und andere Kommunen haben. Politik ist aber als solche kein Geschäft und die von der Antragstellerin geschilderten strukturpolitischen Ziele, die hier auch Grundlage der öffentlichen Förderung sind, stellen grundsätzlich per se kein Geschäftszweck i.S.d. Vorschrift dar. Private Unternehmen mögen politische Ziele teilen und unterstützen, insbesondere, wenn sie dabei auch wirtschaftlich profitieren. Ihr Hauptziel bleibt aber eine erfolgreiche marktwirtschaftliche Tätigkeit. Für ihre Standortentscheidungen sind in aller Regel nicht struktur- oder regionalpolitische Interessen, sondern finanzielle Vorteile, wirtschaftliche Rahmenbedingungen und andere Standortfaktoren von Bedeutung, die dem Unternehmen selbst vorteilhaft erscheinen. Von gemeinsamen politischen Zielen als maßgeblichem Zweck der Netznutzung im Industrie- und Gewerbepark "M. " kann hier nicht die Rede sein.

(2) Auch das weitere Ziel der Antragstellerin, nach Erreichen der Objektnetzeigenschaft Regelungen mit den industriellen Letztverbrauchern zu treffen, in denen die Fördermittel und Förderzwecke berücksichtigt werden können, ist durchaus nachvollziehbar. Einen Geschäftszweck stellt es jedoch ebenfalls nicht dar. Es handelt sich nicht einmal um einen gemeinsamen Zweck, denn die Beigeladenen teilen das Ziel der Antragstellerin, die Objektnetzeigenschaft als Grundlage ihrer Vertragsgestaltungen und der Berücksichtigung der Fördermittel anzusehen, gerade nicht.

Dass ohne die Errichtung zumindest des Zellstoffwerkes der Beigeladenen zu 1) auch das Netz der Antragstellerin nicht entstanden wäre, spricht nicht für einen gemeinsamen Geschäftszweck, sondern belegt lediglich, dass die erhebliche Investition in das Netz sinnvollerweise davon abhängig gemacht wurde, dass es auch einen industriellen Nutzer gibt. Ohnehin wären die öffentlichen Fördermittel wohl ohne eine verbindliche Aussicht auf eine tatsächliche Nutzung des Netzes kaum bewilligt worden.

d) Die Einschätzung der Antragstellerin, wonach die Entgeltregulierung für die Beteiligten unzumutbar sei, sich insbesondere zum Nachteil des Wettbewerbs auswirken könne, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Eher könnte ohne die gesetzliche Regulierung eine für die Letztverbraucher nachteilige Wettbewerbssituation entstehen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass im Zuge einer Freistellung des Netzes nach § 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG die Antragstellerin die Netzentgelte nach billigem Ermessen festsetzen könnte. Die Beschwerdeführerin müsste die zu erhebenden Netzentgelte nicht nach § 23 a EnWG i. V. m. der Stromnetzentgeltverordnung durch die Landesregulierungsbehörde genehmigen lassen. Dies kann im Ergebnis wegen der fehlenden Marktsituation zu höheren Netzentgelten führen, da die Letztverbraucher nicht ohne weiteres auf ein anderes Netz ausweichen können. Denn unstreitig ist das ebenfalls vorhandene Parallelnetz zur Versorgung der Beigeladenen bisher nicht geeignet.

III. Ob es sich bei dem streitgegenständlichen Energieversorgungsnetz um ein Netz der allgemeinen Versorgung nach § 3 Nr. 17 EnWG handelt, bedarf hier keiner weiteren Erörterung. Gleiches gilt für den Umstand, dass daneben noch ein weiteres Stromnetz der allgemeinen Versorgung mit niedrigerer Spannung und Leistung besteht. Denn nicht jeder Netzbetrieb außerhalb der allgemeinen Versorgung ist schon deshalb ein Objektnetz (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.04.2006, a.a.O.). Andernfalls wären die Tatbestände des § 110 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 EnWG überflüssig. Im Rahmen des § 110 Abs. 1 EnWG ist eine entsprechende positive Feststellung der Funktion der allgemeinen Versorgung als Ausnahme vom Tatbestand des § 110 Abs. 1 EnWG ("...sofern...nicht...") nur erforderlich, wenn die Voraussetzungen nach § 110 Abs. 1 Nr. 1, 2 oder 3 EnWG als solche vorliegen. Hieran fehlt es aber bereits aus den oben dargestellten Gründen, so dass es auf den Ausnahmetatbestand nicht mehr ankommt.

IV. Die von Verfahrensbeteiligten diskutierte Frage, ob der angefochtene Bescheid konstitutiven oder deklaratorischen Charakter hat, ist für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung. Auch die Streitfrage, wie die öffentliche Förderung bei Bemessung der Abschreibungen für die Entgeltkalkulation zu berücksichtigen ist, kann nicht Gegenstand dieses Verfahrens sein, wie die Antragstellerin zu Recht betont.

C.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Die Beschwerdeführerin hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Landesregulierungsbehörde die ihr entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten. Gleiches gilt im Verhältnis zu den Beigeladenen, die sich dem obsiegenden Antrag der Beschwerdegegnerin angeschlossen haben.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 86 Abs. 2 EnWG liegen nicht vor. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung wirft das Beschwerdeverfahren nicht auf, auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht.

Ende der Entscheidung