Judicialis Rechtsprechung

1. Pauschalierte Kosten für die Beschaffung von Ausgleichsenergie für die Anwendung synthetischer Lastprofile bei nicht Lastgang gemessenen Kleinkunden sind ihrem Wesen nach Plankosten. Regelmäßig liegen gesicherte Erkenntnisse weder über die Entstehung von Mehrkosten durch die Verwendung synthetischer Lastprofile vor noch sind diese Kosten in ihrer Höhe vorab bestimmbar.

2. Gesicherte Erkenntnisse über den Anfall von Plankosten fehlen nicht nur dann, wenn die Entstehung der Plankosten dem Grunde nach ungewiss ist, sondern auch, wenn das Ausmaß der Kostenerhöhung nicht sicher beurteilt werden kann.

3. Die Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV ist dahin auszulegen, dass das betriebsnotwendige Eigenkapital i.S. von § 6 Abs. 2 StromNEV, welches unmittelbar zur Finanzierung der Beschaffung von Altanlagen eingesetzt wurde (s.g. BEK I), hinsichtlich des die höchst zulässige Eigenkapitalquote des § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV übersteigenden Betrages so zu verzinsen ist, wie ein mit diesem Eigenkapitalanteil vergleichbares Kapitalmarktprodukt. Die Vorschrift enthält keine Anordnung einer Höchstquote für die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung. Dieses Kapital ist derzeit mit 4,8 % zu verzinsen.

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OBERLANDESGERICHT NAUMBURG Beschluss

1 W 30/06 (EnWG) OLG Naumburg

verkündet am 1. Juni 2007

In dem Energiewirtschaftsverfahren (Beschwerdeverfahren)

betreffend die Genehmigung von Entgelten für den Netzzugang Strom gemäß § 23a EnWG,

hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Zettel und die Richter am Oberlandesgericht Wiedemann und Grimm auf die mündliche Verhandlung vom

13. März 2007

beschlossen:

Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Bescheid der Landesregulierungsbehörde vom 10. Juli 2006 aufgehoben.

Die Landesregulierungsbehörde wird verpflichtet, über den Antrag der Antragstellerin auf Genehmigung von Netzentgelten vom 31. Oktober 2005 unter Beachtung der Rechtsauffassungen des Senats erneut zu entscheiden. Die zu genehmigenden Netznutzungsentgelte gelten für die Zeit vom 1. August 2006 bis zum 31. Dezember 2007.

Es wird festgestellt, dass die von der Antragstellerin im Zeitraum vom 1. August 2006 bis zum Erlass der geänderten Entscheidung nicht erhobenen Netznutzungsentgelte in der nachfolgenden Genehmigungsperiode mit angemessenem Zinssatz kostenerhöhend in Ansatz zu bringen sind.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragstellerin zu 3/4 und die Landesregulierungsbehörde zu 1/4 zu tragen.

Der Kostenwert des Beschwerdeverfahrens wird auf ... EUR festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin ist eine kommunale Beteiligungsgesellschaft, deren Mehrheitsgesellschafterin die Stadt S. mit 98,1 % der Geschäftsanteile ist. Weitere Anteilseigner sind die Gemeinden P. , P. und R. . Gegenstand des Unternehmens ist u.a. die Erzeugung, Verteilung und der Handel mit Elektrizität. Die Antragstellerin ist sowohl Grundversorgerin im Bereich der Elektrizität als auch Verteilernetzbetreiberin auf der Niederspannungs- und der Mittelspannungsebene. Daneben befasst sie sich auch mit der Erzeugung und Verteilung von Fernwärme sowie der Einrichtung, Reparatur und Instandhaltung von Heizungs- und Fernwärmeversorgungsanlagen, mit der Versorgung von Endkunden mit Trinkwasser und Telekommunikationsleistungen sowie mit der Betriebskostenabrechnung für Dritte. Dies bedeutet, dass die Antragstellerin ein sog. vertikal integriertes Unternehmen ist, bei der die Stromsparte und darin der Netzbetrieb noch nicht real vom Stromhandel entflochten sind. In der Sparte Elektrizität erwirtschaftete die Antragstellerin in den letzten Geschäftsjahren jeweils Gewinne.

Die Antragstellerin hat am 31. Oktober 2005 bei der Landesregulierungsbehörde einen Antrag auf Genehmigung von Netzentgelten für das Jahr 2006 gestellt. Diesen Antrag hat sie mit Schreiben vom 28. Dezember 2005 erläutert und ergänzt. Am 16. März 2006 haben die Verfahrensbeteiligten ein Gespräch über offene Fragen des Antragsverfahrens geführt, zu dessen Inhalt die Antragstellerin mit Schreiben vom 24. April und vom 13. Juni 2006 nochmals Stellung genommen hat; mit letztgenanntem Schreiben hat sie ihren Antrag ergänzt. Die Regulierungsbehörde hat unter dem 23. Juni 2006 einen Prüfbericht verfasst, in dem sie die beabsichtigte Entscheidung bekannt gegeben hat. Hierzu hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 30. Juni 2006 Stellung genommen und ihre Antragsunterlagen nochmals ergänzt.

Mit Bescheid vom 10. Juli 2006 hat die Landesregulierungsbehörde kostenorientierte Entgelte für den Netzzugang Strom als Höchstpreise netto, d.h. ohne KWK-G-Zuschlag, Konzessionsabgabe und Mehrwertsteuer, für die Zeit vom 1. August 2006 bis zum 31. Dezember 2007 unter dem Vorbehalt des generellen Widerrufs und mit vier Auflagen genehmigt. Unter Nr. 4 hat die Landesregulierungsbehörde der Antragstellerin unter Verweis auf § 11 StromNEV auferlegt, ihr bis zum 30. September 2006 eine Erlösrechnung für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2005 sowie bis zum 30. September 2007 eine Erlösrechnung für den Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2006 vorzulegen.

Dieser Bescheid wurde der Antragstellerin am 11. Juli 2006 vorab per Fax bekannt gegeben, ohne dass ein Empfangsbekenntnis beigefügt worden war (vgl. BeiA Bl. 0015). Am 12. Juli 2006 wurde der Bescheid zur Zustellung mit Rückschein abgesandt (vgl. Einlieferungsbeleg, GA Bd. II Bl. 33), am 17. Juli 2006 wurde der Empfang des Bescheids durch die Antragstellerin auf dem Rückschein bestätigt (BeiA Bl. 0010a). Gegen diesen Bescheid hat die Antragstellerin mit einem am 17. August 2006 beim Oberlandesgericht Naumburg vorab per Fax eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt. Sie hat ihr Rechtsmittel innerhalb der letztlich bis zum 2. Oktober 2006 verlängerten Beschwerdebegründungsfrist auch begründet.

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Nichtanerkennung eines Teils der von ihr veranschlagten aufwandsgleichen bzw. Plankosten sowie der kalkulatorischen Kosten und begehrt insgesamt eine Anerkennung von weiteren ... EUR als kostenwirksam für das Jahr 2006. Sie verlangt die Feststellung, dass alle ihr ab dem 1. August 2006 zustehenden Netzentgelte, deren nachträgliche Einziehung ihr nicht gelingt, im Rahmen des nächsten Entgeltgenehmigungsantrages als Forderungsausfälle Berücksichtigung finden. Sie erachtet die Auflage Nr. 4 für rechtswidrig, weil das Geschäftsjahr 2005 durch die am 10. Juli 2005 in Kraft getretene StromNEV schon a priori nicht erfasst werde und § 11 StromNEV auch nicht für das Geschäftsjahr 2006 zur Anwendung kommen könne, weil im Jahre 2006 noch keine Erlöse aufgrund einer Entgeltgenehmigung erwirtschaftet worden seien.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Aufhebung des Bescheids der Landesregulierungsbehörde vom 10. Juli 2006

1. diese zu verpflichten, die Entgelte der Antragstellerin mit Wirkung vom 1. August 2006 bis 31. Dezember 2007 auf der Grundlage des Antrags vom 31. Oktober 2005 zu genehmigen;

2. hilfsweise die Landesregulierungsbehörde zu verpflichten, über den Antrag vom 31. Oktober 2005 unter Beachtung der Rechtsauffassungen des Senats erneut zu entscheiden;

3. festzustellen, dass die von der Antragstellerin im Zeitraum vom 1. August 2006 bis zum Erlass der geänderten Entscheidung nicht erhobenen Netznutzungsentgelte in der nachfolgenden Genehmigungsperiode mit angemessenem Zinssatz kostenerhöhend in Ansatz zu bringen sind,

Die Landesregulierungsbehörde beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

Sie rügt die Verfristung des Rechtsmittels und verteidigt die angefochtene Entscheidung als rechtmäßig.

Der Senat hat am 13. März 2007 mündlich in der Sache verhandelt. Wegen des Inhalts der mündlichen Verhandlung wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen (vgl. GA Bd. II Bl. 86). In der Verhandlung hat der Senat den Verfahrensbeteiligten rechtliche Hinweise zum Verfahren erteilt und den Beteiligten nachgelassen, zu diesen Hinweisen des Senats abschließend Stellung zu nehmen. Davon haben die Antragstellerin und die Landesregulierungsbehörde jeweils mit Schriftsatz vom 12. April 2007 und letztere darüber hinaus nochmals mit Schriftsatz vom 24. Mai 2007 Gebrauch gemacht.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig; sie hat in der Sache nur teilweise Erfolg.

Die Einwendungen der Antragstellerin gegen den Bescheid der Landesregulierungsbehörde sind teilweise begründet. Sie hat einen Anspruch auf Genehmigung höherer Netznutzungsentgelte als im Genehmigungsbescheid der Landesregulierungsbehörde vom 10. Juli 2006 genehmigt. Der angefochtene Bescheid war insgesamt aufzuheben und die Landesregulierungsbehörde anzuweisen, unter Beachtung der Rechtsansichten des Senats erneut über den Antrag auf Entgeltgenehmigung zu entscheiden. Die Frist des § 23a Abs. 4 Satz 2 EnWG beginnt erneut zu laufen ab Zustellung dieser Entscheidung.

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, insbesondere ist sie rechtzeitig eingelegt worden.

Die Beschwerdefrist ist durch den am 17. August 2006 vorab per Fax beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangenen Schriftsatz der Antragstellerin gewahrt. Das Rechtsmittel kann nicht nur bei der Regulierungsbehörde, sondern auch beim Oberlandesgericht eingereicht werden (§ 78 Abs. 1 Satz 1 und 3 EnWG). Die Frist zur Einlegung der Beschwerde beginnt nach § 78 Abs. 1 Satz 2 EnWG mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung der Regulierungsbehörde. Die Zustellung erfolgte ausweislich des in der Verfahrensakte der Landesregulierungsbehörde befindlichen Rückscheins der Einschreibesendung am 17. Juli 2006 (vgl. BeiA Bl. 0010a = Anlage BF 24, GA Anl.Bd.), so dass die Monatsfrist rechnerisch am 18. Juli 2006 begann und am 17. August 2006 endete.

Die Landesregulierungsbehörde hat den ihr obliegenden Nachweis einer früheren Zustellung nicht geführt. Das unterzeichnete Empfangsbekenntnis bzw. - wie hier - der unterzeichnete Rückschein erbringt grundsätzlich den vollen Beweis für den Zeitpunkt der Zustellung. Der mögliche Gegenbeweis zur Unrichtigkeit des Datums ist nicht schon dann erbracht, wenn nur die Möglichkeit der Unrichtigkeit besteht. Vielmehr muss die Beweiswirkung des Rückscheins in dem Sinne vollständig entkräftet sein, dass jede Möglichkeit seiner Richtigkeit ausgeschlossen ist.

Die Landesregulierungsbehörde beruft sich ohne Erfolg auf eine vorherige Zustellung durch Übersendung der Entscheidung per Fax. Zwar können behördliche Entscheidungen nach § 5 Abs. 2 BVwZG a.F., ab 1. Februar 2006 § 5 Abs. 4 BVwZG n.F., per Telefax zugestellt werden. Diese Möglichkeit der vereinfachten Zustellung ist davon abhängig, ob eine Zustellung gegen Empfangsbekenntnis zulässig wäre. Das Bundesverwaltungszustellungsgesetz selbst beschränkt dies auf Zustellungen an Behörden, juristische Personen des öffentlichen Rechts sowie bestimmte Berufsgruppen; hierzu gehört die Antragstellerin selbst nicht. Sie war im behördlichen Genehmigungsverfahren auch noch nicht anwaltlich vertreten. Die Vorschrift des § 73 Abs. 1 Satz 2 EnWG erweitert diesen Kreis um inländische Unternehmen der Energieversorgung. Sie erfasst damit auch die Antragstellerin. Der Verweis auf § 5 Abs. 2 BVwZG war z.Zt. des Erlasses des EnWG 2005 zutreffend und ist so auszulegen, dass er sich nach der Änderung des Bundesverwaltungszustellungsgesetzes auf Abs. 4 der Norm bezieht. Selbst wenn hier die Landesregulierungsbehörde der Faxsendung ihres Bescheids vom 10. Juli 2006 ein Empfangsbekenntnis beigefügt hätte, was zumindest nicht aktenkundig ist, so setzte der wirksame Beginn der Rechtsmittelfrist jedoch die Rücksendung des Empfangsbekenntnisses mit der Erklärung über den Zeitpunkt des Zugangs des Faxes voraus. Geht kein Empfangsbekenntnis ein, wie hier, dann wird die Beschwerdefrist nicht in Gang gesetzt. Auch die bloße Möglichkeit, von dem Schriftstück Kenntnis zu nehmen, vollendet die Zustellung noch nicht. Der Nachteil der vereinfachten Zustellung gegen Empfangsbekenntnis ist gerade, dass ihre Vollendung - anders als die Zustellung gegen Postzustellungsurkunde oder per Einschreiben mit Rückschein - von einer Mitwirkungshandlung des Zustellungsempfängers abhängig ist. Aus diesem Grunde kommt es hier nicht darauf an, ob die Übersendung des Bescheides per Fax ggfs. ohne Bekanntgabewille erfolgte, worauf die nachfolgende förmliche Zustellung hindeuten könnte, oder mit Bekanntgabewillen, um die Genehmigung - auch im Sinne der Antragstellerin -zeitlich schnell Wirksamkeit erlangen zu lassen.

2. Auf das Beschwerdevorbringen gegen die Reduzierung der Kosten der Beschaffung von Verlustenergie um insgesamt ... EUR hat die Landesregulierungsbehörde gegenüber ihrem Bescheid Mehrkosten in Höhe von ... EUR anerkannt; im Übrigen, d.h. hinsichtlich weiterer angegriffener Kostenreduzierungen in Höhe von ... EUR, ist das Rechtsmittel unbegründet.

2.1. Die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens gehen übereinstimmend von einer Gesamtmenge der vom Netzbetrieb der Antragstellerin auszugleichenden Verlustenergie 2006 im Umfange von ... kWh aus. Diese Strommenge wird zu ... kWh von der eigenen Fernwärmesparte als Strom aus einer kleinen Kraft-Wärme-Kopplungsanlage (künftig: KWK-Strom) abgenommen und ist zu weiteren ... kWh von Dritten zu beschaffen.

2.1.1. Die für die Kostenberechnung in Ansatz gebrachte Gesamtmenge an Verlustenergie ist eine Planmenge, d.h. sie beruht auf Schätzungen der Verlustenergiemenge im Planjahr 2006. Die Landesregulierungsbehörde hat den o.a. Mengenansatz im Bescheid vom 10. Juli 2006 (dort S. 7 unten) bereits anerkannt.

Soweit die Landesregulierungsbehörde im Beschwerdeverfahren darauf hingewiesen hat, dass die Antragstellerin den Gesamtmengenansatz im Verlaufe des behördlichen Genehmigungsverfahrens mehrfach erhöht hatte, wird damit die einmal getroffene Beurteilung in Form der Anerkennung der letztgenannten Gesamtmenge als gesicherte Erkenntnis nicht in Frage gestellt. Dem Anerkenntnis steht auch nicht entgegen, dass die Landesregulierungsbehörde ursprünglich lediglich die Verlustenergiemenge des Basisjahres 2004 zugrunde legen wollte. Hiervon ist sie ersichtlich nach den Erläuterungen der Planansätze für 2006 abgerückt.

2.1.2. Auch die Teilmenge an Verlustenergie, deren Ausgleich durch die Verwendung von abnahmepflichtigem KWK-Strom erfolgen wird, steht inzwischen außer Streit.

(1) Im behördlichen Genehmigungsverfahren ist diese Teilmenge zu Recht unberücksichtigt geblieben.

Zwar hatte die Antragstellerin bereits mit Schreiben vom 30. Juni 2006 (BeiA Bl. 0025) vorgetragen, dass sie die Strommenge, die vom BHKW II ihrer Fernwärmesparte erzeugt wird und von ihrem Netzbetrieb abgenommen werden muss, zum Ausgleich der Verlustenergie selbst verwendet. Sie hatte jedoch diese Einzelmenge nicht beziffert und belegt.

(2) Nachdem die Antragstellerin ihr Versäumnis im Beschwerdeverfahren geheilt hat, hat die Landesregulierungsbehörde anerkannt, dass die Antragstellerin im Jahre 2006 voraussichtlich ... kWh KWK-Strom vom eigenen BHKW II abnehmen wird. Das BHKW II ist als sog. kleine KWK-Anlage zugelassen. Die Antragstellerin hat die Abnahmemenge an KWK-Strom für 2006 belegt, indem sie das Testat über die im Jahre 2005 eingespeiste Strommenge (... kWh) vorgelegt (vgl. BF 28, GA Anl.Bd.) und die geringfügige Steigerung nachvollziehbar erläutert hat.

2.1.3. Als weiter zu beschaffende Verlustenergiemenge verbleiben ... kWh.

2.2. Die Landesregulierungsbehörde hat nach vertiefter Erläuterung des Kostenansatzes und nach Vorlage diverser Unterlagen zur Einspeisung von KWK-Strom aus dem BHKW II der Antragstellerin Teilkosten in Höhe von ... EUR anerkannt und wird sie bei Neubescheidung des Antrags berücksichtigen. Das entspricht - bezogen auf die Kostenreduzierungen im angefochtenen Bescheid - Mehrkosten in Höhe von ... EUR.

(1) Die Antragstellerin hatte ursprünglich auch die für die Abnahme von KWK-Strom angesetzten Preise nicht erläutert. Ihrer letzten internen Berechnung lagen die o.a. KWK-Strom-Einspeisemenge 2006 im Umfange von ... kWh und ein Beschaffungspreis von ... Ct/kWh zugrunde, woraus sich ein Kostenteilbetrag in Höhe von ... EUR ergibt.

(2) Die Landesregulierungsbehörde hatte in ihrem Bescheid für die gesamte Verlustenergie einen einheitlichen Beschaffungspreis in Höhe von ... Ct/kWh unterstellt. Hieraus ergab sich eine um ... EUR geringere Kostenposition für diesen Teil der Beschaffung von Verlustenergie.

(3) Im Beschwerdeverfahren hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 6. März 2007 (vgl. GA Bd. II Bl. 55 ff. sowie Anlagen BF 26 bis BF 28, GA Anl.Bd.) die Grundlagen ihrer internen Berechnung offen gelegt. Sie hat zutreffend ausgeführt, dass als Beschaffungspreis der in § 4 Abs. 3 Satz 3 KWK-G 2005 für kleine KWK-Anlagen gesetzlich definierte, über dem Marktpreis von KWK-Strom liegende durchschnittliche Preis für Grundlaststrom (Baseload) an der Strombörse EEX in Leipzig anzusetzen ist. Sie hat weiter vorgetragen, dass der von ihr berücksichtigte Preis in Höhe von ... Ct/kWh der jahresdurchschnittliche Preis für Grundlaststrom im Jahre 2005 gewesen sei. Die Landesregulierungsbehörde hat diesen Kostenansatz akzeptiert.

Dem Anerkenntnis dieser Teilkosten steht nicht entgegen, dass die Beschaffung von Verlustenergie marktorientiert erfolgen soll (§ 22 EnWG). Dieses Gebot bezieht sich auf die zusätzlich zu beschaffende Energie. Der KWK-Strom aus der eigenen KWK-Anlage muss abgenommen werden (§ 4 Abs. 1 KWK-G), weil die Abnahmepflicht betreiberneutral konstituiert ist, und steht dem Netzbetrieb der Antragstellerin bereits zur Verfügung, bevor eine zusätzliche Energiebeschaffung in Frage steht.

2.3. Die darüber hinaus gehende Kürzung der Beschaffungskosten von Verlustenergie in Höhe von ... EUR hält der gerichtlichen Nachprüfung stand.

2.3.1. Die Beteiligten streiten über die Höhe der anzusetzenden durchschnittlichen Beschaffungskosten.

(1) Die Antragstellerin hat für die verbleibende Verlustenergiemenge von ... kWh einen durchschnittlichen Beschaffungspreis von ... Ct/kWh angesetzt. Sie hat sich hierfür auf ein Angebot der T. zum Preisstichtag 28. Juni 2006 berufen (vgl. Anlage BF 14, GA Anl.Bd.). Die Antragstellerin hat gar nicht behauptet, dass sie die benötigte Verlustenergie zu diesem Preis einkaufen wird, sondern sich lediglich auf die Marktüblichkeit dieses Preises bezogen.

(2) Dem gegenüber hat die Landesregulierungsbehörde die durchschnittlichen Beschaffungskosten der Antragstellerin als integriertes Unternehmen beim vorgelagerten Netzbetreiber und Stromhändler in Höhe von ... Ct/kWh zugrunde gelegt.

(3) Mit ihrer sofortigen Beschwerde vertritt die Antragstellerin die Auffassung, dass die anerkannten Kosten lediglich die Beschaffungskosten des eigenen Stromvertriebs darstellten. Diese Kosten seien unbeachtlich; der Netzbetrieb sei als separater Stromeinkäufer zu betrachten. Ihm kämen Vorteile aus der Langfristigkeit der Lieferverträge des Vertriebs nicht zugute.

2.3.2. Sowohl der methodische Ansatz als auch das Ergebnis der Prüfung durch die Landesregulierungsbehörde im behördlichen Genehmigungsverfahren sind nicht zu beanstanden.

(1) In der ersten Phase der Regulierung der Netznutzungsentgelte nach §§ 21 Abs. 1 und 2, 23a Abs. 1 EnWG durch eine individuelle kostenorientierte Entgeltkontrolle sind grundsätzlich die tatsächlichen Kosten des konkreten Netzbetriebes für die Entgeltbestimmung maßgeblich. Die Kostenermittlung auf der Basis der handelsrechtlichen Bilanzierung des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres dieses Unternehmens beruht auf der Annahme, dass diese Kosten aufwandsgleich auch im Planjahr anfallen. Tatsächlich nicht anfallende Kosten sind mit Ausnahme der in §§ 6 bis 8 StromNEV enumerativ aufgezählten Fälle nicht ansetzbar, und zwar unabhängig davon, ob diese Kosten u.U. bei anderen Netzbetreibern oder unter anderen tatsächlichen Umständen anerkennungsfähig wären.

(2) Die tatsächlichen Kosten der Antragstellerin für die Beschaffung von Verlustenergie im Planjahr 2006 werden lediglich ... Ct/kWh betragen. Nach den Angaben der Antragstellerin ist davon auszugehen, dass ihr Netzbetrieb die restliche benötigte Verlustenergie aus dem gemeinschaftlichen Einkauf von Elektrizität beim vorgelagerten Netzbetreiber, der E. AG, bezieht. Auf das Angebot der T. vom Juni 2006 ist sie nicht eingegangen, was wirtschaftlich auch nicht sinnvoll gewesen wäre.

(3) Die Landesregulierungsbehörde hat zu Recht darauf abgestellt, dass ein bloßer kalkulatorischer Ansatz erhöhter Kosten des laufenden Betriebs im Hinblick auf höhere marktübliche, hier aber tatsächlich nicht anfallende Kosten durch die StromNEV nicht eröffnet ist und dass für ein etwaiges Verlangen des Vertriebs der Antragstellerin gegenüber dem Netzbetrieb weder eine vertragliche noch sonst eine verbindliche Grundlage dargelegt wurde.

(4) Das Beschwerdevorbringen vermag die zutreffende Bewertung durch die Landesregulierungsbehörde nicht in Frage zu stellen.

Die Antragstellerin geht im Beschwerdeverfahren von einer unzutreffenden tatsächlichen Grundlage aus, indem sie die Bereiche ihrer Stromsparte bereits als rechtlich selbständige Einheiten betrachtet. Die Antragstellerin hat die vertragliche Grundlage für die Beschaffung von Verlustenergie für das Planjahr 2006 bereits vor Inkrafttreten des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts geschaffen. Sie hatte als Gesamtunternehmen einen entsprechenden Stromliefervertrag mit Preisregelungen im Mai 2002 verlängert. Ihr obliegt als Gesamtunternehmen die Verpflichtung zur Bezahlung der Stromlieferung, die Beschaffung der Elektrizität für den Netzbetrieb und den Vertrieb Strom erfolgte mithin gemeinschaftlich, d.h. durch eine gemeinsame Beschaffungsstelle. Es hat tatsächlich gerade keine separate Beschaffung durch den Vertrieb stattgefunden. Der Vertrieb ist 2004 auch gar nicht rechtlich selbständig handlungsfähig gewesen. Die Strombeschaffungskosten sind damit Gemeinkosten der Stromsparte der Antragstellerin. Sie sind wegen des Erfordernisses der getrennten Buchführung zwischen den Bereichen der Stromsparte aufzuteilen.

Der Hinweis der Antragstellerin auf die in § 22 Abs. 1 EnWG und § 10 Abs. 1 StromNZV normierte Verpflichtung des Netzbetreibers zur Beschaffung von Verlustenergie in einem "marktorientierten Verfahren" geht ins Leere. Ihr Anwendungsbereich ist bereits in zeitlicher Hinsicht nicht betroffen. Die vorgenannte Verpflichtung bestand zur Zeit der Verlängerung des Stromliefervertrages im Mai 2002 noch nicht; sie wirkt auch nicht auf diesen Zeitpunkt zurück. Die o.a. Vorschriften bezwecken zudem, ähnlich wie § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG bzw. § 4 Abs. 1 StromNEV, eine Begrenzung der tatsächlichen Kosten durch die Unterstellung der Strombeschaffung unter die Regeln des Wettbewerbs. Das zeigen insbesondere der Verweis in § 22 Abs. 1 EnWG auf das Ziel einer möglichst kostengünstigen Energieversorgung und die Privilegierungen in § 10 Abs. 1 Satz 3 und 4 StromNZV. Ihre Heranziehung zur Rechtfertigung einer Kostensteigerung widerspricht der Systematik und der Funktion der Regelung.

Der Senat vermag in der margenfreien Zuordnung von Strombeschaffungskosten einer gemeinschaftlichen Beschaffungsstelle zu den Kosten des Netzbetriebes keine Diskriminierung des Vertriebs der Antragstellerin zu sehen. Durch die Einschaltung einer gemeinschaftlichen Beschaffungsstelle für Elektrizität werden in dem noch vertikal integrierten Unternehmen Effizienzvorteile erzielt, wie sie beispielsweise auch bei einer gemeinschaftlichen Beschaffungsstelle mehrerer unterschiedlicher Netzbetreiber zu erreichen wären. Diese Effizienzvorteile sind nach der Intention der energiewirtschaftlichen Regelungen, ebenso wie andere Effizienzzuwächse, diskriminierungsfrei an alle Netznutzer weiterzugeben.

2.4. Zusammenfassend sind Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie in Höhe von ... EUR für die Entgeltbestimmung zu berücksichtigen. Diese ergeben sich aus anerkannten Kosten des Bezugs von zum Verlustausgleich verwendeten KWK-Strom aus dem BHKW II in Höhe von ... EUR und ... EUR für die Beschaffung von Verlustenergie über den Rahmenvertrag (... kWh á ... Ct/kWh).

3. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet, soweit damit die vollständige Absetzung der Kostenpauschale für die Beschaffung von Ausgleichsenergie im Hinblick auf die Anwendung synthetischer Lastprofile angegriffen wird. Die von der Landesregulierungsbehörde vorgenommene Kostenreduzierung um insgesamt ... EUR ist gerechtfertigt.

3.1. Die Antragstellerin wendet zur Planung des Umfangs der jeweils bereitzustellenden Elektrizitätsmengen im Netz je Abrechnungsperiode sowie zur Abrechnung des Strombezugs von sog. Kleinkunden synthetische Lastprofile an.

(1) Als Kleinkunden wurden bislang Haushalts-, Gewerbe- und kleinere Sondervertragskunden mit einer Leistung bis 30 kW oder einem Jahresstromverbrauch bis zu 30.000 kWh bezeichnet. Deren Stromabnahmeverhalten wird nicht individuell gemessen. Die Abrechnung erfolgt lediglich nach den bezogenen Elektrizitätsmengen, für die vorab festgelegte Durchschnittspreise in Form von Grund- und Arbeitspreisen zu entrichten sind. Der Lastgang, d.h. die Zuordnung einzelner konkreter Leistungswerte zu jeder Abrechnungsperiode, wird nach statistischen Werten unterstellt. Eine individuelle Ermittlung des Lastgangs durch registrierende Messung des Leistungswerts des abgenommenen Stroms im Abstand von jeweils einer Viertelstunde (als branchenüblicher Abrechnungsperiode) wäre bei diesen Kunden zu aufwendig. Um dennoch eine diskriminierungsfreie und annähernd verursachungsgerechte Handhabung dieses Massengeschäfts zu gewährleisten, hat die Energiewirtschaft zwei Modelle der Lastgangermittlung entwickelt, die bislang von jedem Netzbetreiber frei wählbar waren.

(2) Beim sog. analytischen Lastprofil prognostizieren der oder die Stromhändler die erwarteten Lastprofile ihrer Kleinkunden und speisen danach Strom ins Netz ein, die Berechnungen des Verteilungsnetzbetreibers erfolgen jedoch erst nach der Lieferung. Dabei wird zunächst die Gesamtlast des Netzbereiches ermittelt durch die Addition aller Einspeisungen in das Netz, von diesem Ergebnis werden die Netzverluste und die gemessenen Lastgänge aller Sonderkunden abgezogen. Aus dem verbleibenden Lastprofil aller Kleinkunden wird auf die Einzellastprofile zurückgeschlossen. Es kann entweder allen Kleinkunden das gleiche Lastprofil zugeordnet werden oder es können Kundengruppen nach dem typischen Abnahmeverhalten gebildet werden. Das analytische Lastprofil hat für den Netzbetreiber den Vorteil, dass die gesamte Kleinkundenlast auf die Stromhändler aufgeteilt wird.

(3) Das sog. synthetische Lastprofil ordnet statistisch ermittelte Lastprofile bestimmten Kleinkundengruppen nach spezifischen Verbrauchsmustern zu. Die Stromhändler speisen Elektrizität auf der Grundlage der Summen dieser synthetischen Lastprofile ein und genießen dabei den Vorteil, dass vor Beginn der Lieferung jeweils deren Umfang endgültig feststeht. Soweit das Abnahmeverhalten der Kleinkunden vom statistischen Verbrauchsmuster abweicht und sich Abweichungen im Lastgang ergeben, hat der Netzbetreiber diese Abweichungen auszugleichen. Das Risiko dieser Abweichungen wird vom Netzbetreiber bewertet und pauschal in Rechnung gestellt. Dem Netzbetreiber obliegt in Folge der operationellen Entflechtung der Stromsparte atypischerweise eine Aufgabe des Stromhandels zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit im Netz (§ 13 Abs. 2 StromNZV).

(4) Die hiesige Antragstellerin verfährt nach dem synthetischen Lastprofil.

3.2. Zwischen den Verfahrensbeteiligten besteht Streit darüber, ob pauschalierte Kosten der möglichen Abweichungen des tatsächlichen Lastgangs aller Kleinkunden vom synthetischen Lastprofil im Rahmen der kostenorientierten Entgeltbestimmung anerkennungsfähig sind oder nicht.

(1) Die Antragstellerin hat die Kosten des Strombezugs für die "Differenzlast" pauschal und bezogen auf die erwartete, gegenüber 2004 höhere Abgabemenge an Kunden ohne Leistungsmessung ermittelt. Sie beruft sich § 12 StromNZV, wonach Netzbetreiber für die Abwicklung von Stromlieferungen an Letztverbraucher mit einer jährlichen Entnahme bis zu 100.000 kWh standardisierte, nicht gemessene Lastprofile anzuwenden haben. Sie bezieht sich weiterhin auf die Berechnungsgrundlage Pauschalierungszuschlag bei synthetischen Lastprofilen vom Verband der Netzbetreiber e.V. (VDN) vom 11. August 2002 sowie vom 27. März 2003 und berechnet pauschal eine Energiemenge der Differenzlast von ... kWh á 41,00 EUR / kWh. Der hieraus resultierende Betrag in Höhe von ... EUR weicht geringfügig von dem ursprünglich in den Antragsunterlagen bezifferten ... EUR ab.

(2) Die Landesregulierungsbehörde lehnt die Anerkennung dieser Kosten ab, weil es sich um eine Pauschalierung künftiger Kosten ohne tatsächliche Messungen und Abrechnungen handelt.

(3) Im Beschwerdeverfahren hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 12. April 2007 alternativ eine Vergleichsberechnung der Differenzlast vorgenommen. Sie hat nunmehr eine Differenzlast von ... kWh angegeben, woraus sich zumindest Kosten in Höhe von ... EUR ergäben (vgl. GA Bd. II Bl. 78 ff.; Anlagen BF 29 bis BF 31, GA Anl.Bd.).

3.3. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Anerkennung von pauschalierten Kosten des Ausgleichs etwaiger Abweichungen des tatsächlichen Abnahmeverhaltens von Kleinkunden von den synthetischen Lastprofilen.

(1) Die von der Antragstellerin geltend gemachten Kosten, die sie aus der Anwendung synthetischer Lastprofile herleitet, sind ihrem Wesen nach Plankosten. Ihre Entstehung und ggfs. ihre Höhe im Planjahr ist ungewiss.

Ob der Antragstellerin Mehrkosten im Planjahr entstehen, ist zum einen davon abhängig, wie repräsentativ die von ihr verwendeten synthetischen Lastprofile für ihre Kleinkunden sind. Je nach Genauigkeit der statistischen Verbrauchsdatenermittlung sowie nach der Häufigkeit der Prognoseaktualisierung, für die der Netzbetreiber beim synthetischen Lastprofil Eigenverantwortung besitzt, kann entweder das tatsächliche Abnahmeverhalten aller Kleinkunden genau abgebildet werden oder erheblich zu Gunsten des Netzbetreibers von dessen Prognosen abweichen, d.h. dass der Gesamtlastgang der Kleinkunden z. Bsp. in den Spitzenlastzeiten deutlich geringer ausfällt als angenommen, oder aber auch zu dessen Lasten. Unterschreitet der Gesamtlastgang der Kleinkunden den prognostizierten Lastgang, so stellt der Netzbetreiber zwar zunächst die prognostizierte höhere Energiemenge im Netz zur Verfügung, mangels vollständiger Abnahme erspart er aber Beschaffungskosten für Sonderkunden oder in der nachfolgenden Abrechnungsperiode. Orientiert sich der Netzbetreiber, wie hier die Antragstellerin nach eigenem Bekunden, an bundesweiten synthetischen Lastprofilen, so besteht statistisch eine erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass u.U. auch keine Mehrkosten anfallen. Denn statistischen Verbrauchswerten ist immanent, dass sie von einem hohen Anteil der Verbraucher eingehalten oder auch unterschritten werden.

Die Verwendung bundeseinheitlicher synthetischer Lastprofile birgt allerdings bereits Fehlerquellen in sich, weil länderspezifische Feiertags- und Ferienregelungen und regionale klimatische Bedingungen (Temperaturverlauf, Bewölkung) sowie u.U. traditionell bedingte Besonderheiten des Verbrauchsverhaltens unberücksichtigt bleiben.

Das Verbrauchsverhalten im Planjahr kann jedoch auch ohnedies Veränderungen unterliegen durch Veränderungen im Lebensrhythmus, Herausbildung veränderter Haushaltsstrukturen, durch einen zunehmenden technischen Ausstattungsgrad der Haushalte oder auch zunehmendes ökologisches Bewusstsein.

Aus alldem ergibt sich, dass selbst dann, wenn im Basisjahr, für das hier auch keine gesicherten Erkenntnisse über den Anfall von Mehrkosten vorliegen, Mehrkosten in der geltend gemachten Höhe unterstellt werden würden, hieraus kein Rückschluss auf aufwandsgleiche Kosten im Planjahr zulässig wäre.

(2) Unter Berücksichtigung der einheitlichen Maßstäbe der Landesregulierungsbehörde zur Anerkennung von Plankosten liegen hier gesicherte Erkenntnisse weder über die Entstehung von Mehrkosten durch die Verwendung synthetischer Lastprofile vor noch sind diese Kosten vorab bestimmbar. Dies gilt auch für die Vergleichsberechnung der Antragstellerin im Schriftsatz vom 12. April 2007. Eine Übertragung der Empfehlungen des VDN über die Berechnung von Pauschalzuschlägen zur Zeit des verhandelten Netzzugangs auf die kostenorientierte Netzentgeltermittlung ist nicht möglich. Entsprach im verhandelten Netzzugang ein pauschalierter Zuschlag, der das Risiko von Lastgangabweichungen nahezu vollständig auf die Netznutzer verlagerte, ohne auszuschließen, dass ggfs. auch erhebliche ungerechtfertigte Netzentgeltbestandteile an den Netzbetreiber flossen, u.U. noch der Dispositionsbefugnis der Verbände, kommt eine solche Regelung im Rahmen der kostenorientierten Netzentgeltbestimmung nicht mehr in Betracht. Die bundesweite Zulassung pauschalierter Kostenzuschläge führte bei statistischer Betrachtung dazu, dass bei einer Vielzahl von Netzbetreibern auch überhöhte Kosten entgeltwirksam werden. Dies soll mit der Regulierung jedoch gerade vermieden werden.

Der Senat muss im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht entscheiden, ob damit die Wahlfreiheit der Netzbetreiber zwischen beiden standardisierten Lastprofilen endet: Rechtlich ist dies nicht der Fall; wirtschaftlich allerdings mag ein gewisse Präferenz für die künftige Wahl des analytischen Lastprofilverfahrens entstehen. Das analytische Lastprofil bietet die Chance, dass die Differenzen zwischen prognostiziertem und tatsächlichem Abnahmeverhalten der Kleinkunden in demjenigen Bereich der Stromwirtschaft ausgeglichen werden, in dem sie verursacht werden, nämlich im Stromhandel.

4. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist ebenfalls unbegründet, soweit sie sich gegen die von der Landesregulierungsbehörde vorgenommenen Kürzungen der sonstigen betrieblichen Kosten, hier der Kosten der Rechtsberatung und -vertretung, in Höhe von insgesamt ... EUR gegenüber dem Antrag vom 31. Oktober 2005 wendet.

4.1. Die Beteiligten streiten um die Anerkennung von geltend gemachten Plankosten.

(1) Die Antragstellerin hat Plankosten in Höhe von ... EUR pauschal dafür in Ansatz gebracht, dass sie im Jahre 2006 rechtliche Beratung im Zusammenhang mit den Änderungen des Energiewirtschaftsrechts in Anspruch nehmen wird. Besondere Aufträge hat sie nicht vorgelegt. Sie hat sich darauf berufen, dass bei der Neustrukturierung des Kerngeschäfts der Stromsparte auf alle Fälle in Detailfragen rechtliche Unsicherheiten zu erwarten seien. Sie hat sich auf die handelsrechtliche Zulässigkeit der Bildung von Rückstellungen für solche Kosten (§ 249 Abs. 1 HGB) sowie auf die wirtschaftswissenschaftliche Bedeutung des Begriffes Plankosten berufen.

(2) Die Landesregulierungsbehörde hat in allen Verfahren auf Netzentgeltgenehmigung den gleichlautenden Hinweis erteilt, dass Plankosten regelmäßig nur dann Anerkennung fänden, wenn gesicherte Erkenntnisse in Gestalt von Rechnungen, Vertragsurkunden u.ä. vorlägen. In Anwendung dieser Grundsätze hat sie hier die Mindestkosten künftiger Rechtsberatung nicht anerkannt.

4.2. Das Vorgehen der Landesregulierungsbehörde ist grundsätzlich gerechtfertigt.

(1) In der ersten Phase der Netznutzungsentgeltregulierung nach §§ 21 Abs. 1 und 2, 23a Abs. 1 EnWG 2005 werden die tatsächlichen Kosten des Netzbetriebes überwiegend auf der Basis der Bilanzierung des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres ermittelt (§ 3 Abs. 1 Satz 1 und 5 StromNEV). Hiervon hat der Verordnungsgeber Ausnahmen vorgesehen, u.a. können höhere, nach dem Wortlaut der Norm aber auch geringere Kosten als diejenigen des Basisjahres ausnahmsweise dann berücksichtigt werden, wenn gesicherte Erkenntnisse über deren Anfall bzw. Wegfall und deren Höhe im Planjahr existieren (§ 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV). Die Vorschrift trägt bereits nach ihrem Wortlaut und der Systematik der Verordnung Ausnahmecharakter. Zudem ergibt sich auch aus dem Zweck der kostenorientierten Entgeltregulierung, dass der Begriff der gesicherten Erkenntnis einer restriktiven Auslegung unterliegt.

Gesicherte Erkenntnisse über den Anfall von Plankosten fehlen nicht nur dann, wenn die Entstehung der Plankosten dem Grunde nach ungewiss ist, sondern auch, wenn das Ausmaß der Kostenerhöhung nicht sicher beurteilt werden kann.

Die Vermittlung gesicherter Erkenntnisse über Kostenerhöhungen obliegt dem Antragsteller im behördlichen Genehmigungsverfahren nach § 23a Abs. 1 EnWG. Er hat die Plandaten im Bericht nach § 28 EnWG herzuleiten und zu untersetzen. Die Beurteilung dessen, ab wann bereits "gesicherte Erkenntnisse" vorliegen, fällt dagegen in die Kompetenz der Regulierungsbehörde. Für ihre Bewertung hat sie einen Beurteilungsspielraum.

Liegen nach Auffassung der Regulierungsbehörde gesicherte Erkenntnisse über Plankosten vor, so hat sie nach dem Wortlaut der Norm gleichwohl einen Ermessensspielraum, diese Kosten anzuerkennen oder auch nicht. Fehlen gesicherte Erkenntnisse über die Plankosten, so kann die Regulierungsbehörde deren Anerkenntnis verweigern. Es kann hier offen bleiben, ob sie - insbesondere bei teleologischer Auslegung des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV - nicht sogar zur Verweigerung der Anerkennung verpflichtet ist. Die Landesregulierungsbehörde hat hier jedenfalls von ihrer Befugnis zur Absetzung der ungewissen Plankosten Gebrauch gemacht hat.

(2) Nach diesen Maßstäben ist es nicht zu beanstanden, dass die Landesregulierungsbehörde in allen Genehmigungsverfahren einheitlich sehr hohe Anforderungen an den Nachweis gesicherter Plandaten stellt und solche erst dann annimmt, wenn mit dem Eintritt des Kosten verursachenden bzw. Kosten erhöhenden Ereignis mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu rechnen ist und auch die Höhe der zusätzlich entstehenden Kosten bestimmbar ist. Der restriktiven Behandlung geltend gemachter Plankosten steht insbesondere nicht entgegen, dass dies in extremen Fällen zur Genehmigung eines später nicht Kosten deckenden Netzentgeltes führen kann. Diese mögliche Folge hat der Normgeber bewusst in Kauf genommen. Dem Netzbetreiber steht es offen, jederzeit, auch schon vor Ablauf der Geltungsdauer der Genehmigung, einen neuen Entgeltgenehmigungsantrag zu stellen, wenn sich die betriebsnotwendigen Kosten des Netzbetriebes erhöhen. Etwaige derartige Kostenerhöhungen führen dann für die Zukunft zu höheren Netzentgelten. Außerordentliche betriebliche Aufwendungen können u.U. auch als aperiodischer Aufwand gesondert geltend gemacht werden.

4.3. Die Bewertung der Rechtsberatungskosten 2006 als ungewisse Verbindlichkeiten ist nicht zu beanstanden.

(1) Bereits die Entstehung dieser Kosten dem Grunde nach ist ungewiss. Dies ist von der Beauftragung eines Rechtsberaters ohne Kostenerstattungsanspruch gegen Dritte abhängig. Die Antragstellerin hat bis zum Abschluss des behördlichen Verfahrens und auch später weder den Auftrag vorgelegt, obwohl ihr dies zumutbar gewesen wäre, noch ist ersichtlich, dass die Kosten nicht etwa durch eine Rechtsschutzversicherung getragen werden, deren Kosten u.U. schon in der Bilanz 2004 enthalten sind.

(2) Zudem hat die Antragstellerin die Höhe etwa anfallender Rechtsberatungskosten nicht nachvollziehbar beziffert. Wie sie selbst einräumt, ist der Betrag "gegriffen".

(3) Der Ablehnung der Anerkennung dieser Plankosten steht nicht entgegen, dass bilanzrechtlich Rückstellungen für diese Kosten zulässig sind. Die Vorschrift des § 249 Abs. 1 HGB lässt Rückstellungen nach ihrem Wortlaut bereits für ungewisse Verbindlichkeiten zu. Eine so weit gehende Anerkennung von Plankosten im Rahmen der kostenorientierten Entgeltregulierung lässt sich weder den rechtlichen Regelungen noch den Gesetzgebungsmaterialien entnehmen.

5. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist teilweise begründet, soweit sie sich gegen die Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung durch die Landesregulierungsbehörde richtet. Die Landesregulierungsbehörde hat dabei zu Unrecht den Wert des betriebsnotwendigen Eigenkapitals (sog. BEK II) verkürzt, woraus sich eine ungerechtfertigte Kürzung der Eigenkapitalverzinsung in Höhe von ... EUR ergibt. Hingegen begegnet der von der Landesregulierungsbehörde in Ansatz gebrachte Zinssatz für den die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Eigenkapitalanteil keinen durchgreifenden Bedenken, so dass die weitere Kostenreduzierung um ... EUR begründet ist.

5.1. Bei der Berechnung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals i.S. der Vorschriften zur Eigenkapitalverzinsung ist eine - nochmalige - Obergrenze nicht gerechtfertigt.

5.1.1. Die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens streiten um die Methode zur Berechnung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals nach § 7 Abs. 4 Satz 2 StromNEV.

(1) Bei der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung ist die Landesregulierungsbehörde nach der Berechnungsmethode im "Positionspapier der Regulierungsbehörden des Bundes und der Länder zu Einzelfragen der Kostenkalkulation gemäß Stromnetzentgeltverordnung" vom 7. März 2006 vorgegangen.

Die Landesregulierungsbehörde hat zunächst die kalkulatorische Eigenkapitalquote i.S.v. § 6 Abs. 2 Satz 3 StromNEV nach den von ihr anerkannten, gegenüber der Antragstellung reduzierten kalkulatorischen Restwerten des Sachanlagevermögens berechnet, und diese, hier 40 % übersteigende Quote entsprechend § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV reduziert, so dass sie zunächst von 40 % Eigenkapital und 60 % Fremdkapital zur Beschaffung des betriebsnotwendigen Sachanlagevermögens für Altanlagen ausgegangen ist. Für die Eigenkapitalverzinsung hat sie sodann das gesamte betriebsnotwendige Eigenkapital ermittelt und dieses unterteilt in das Eigenkapital, welches prozentual auf Neusachanlagen entfällt, und dasjenige Eigenkapital, das auf Altsachanlagen entfällt (sog. BEK II). Diese Vorgehensweise steht nicht im Streit.

Die Landesregulierungsbehörde hat weiter das BEK II unterteilt in einen 40 %-igen Anteil, den sie kalkulatorisch nach § 7 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Abs. 6 StromNEV verzinst hat, und einen überschießenden Anteil, der zu einem geringeren Zinssatz verzinst wird. Sie meint, aus § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV ergäbe sich zumindest als eine zulässige und wegen des allgemeinen Gesetzeszweckes der Erreichung eines preisgünstigen Netzzuganges dann vorzugswürdige Auslegungsvariante, dass für die Eigenkapitalverzinsung des BEK II i.S.v. § 7 Abs. 4 Satz 2 StromNEV ebenfalls eine Höchstgrenze von 40 % zu berücksichtigen sei.

(2) Dem tritt die Antragstellerin entgegen. Sie meint, dass sich die Landesregulierungsbehörde mit ihrer Auslegung des § 7 Abs. 1 StromNEV in Widerspruch zum erklärten Willen des Verordnungsgebers setzt und damit die Grenzen der zulässigen Normauslegung überschreitet.

3.1.2. Die Vorgehensweise der Landesregulierungsbehörde bei der Ermittlung des nach § 7 Abs. 4 Satz 2 StromNEV zu verzinsenden betriebsnotwendigen Eigenkapitals BEK II ist von § 7 Abs. 1 StromNEV nicht gedeckt.

(1) Der Landesregulierungsbehörde ist allerdings darin zu folgen, dass innerhalb der Vorschriften zur Berechnung der Eigenkapitalverzinsung der Gehalt der Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV nicht eindeutig und daher durch Auslegung zu ermitteln ist. Der in dieser Vorschrift verwendete Begriff des "Eigenkapitals" ist nicht exakt bestimmt.

Die Stromnetzentgeltverordnung verwendet den Begriff des "betriebsnotwendigen Eigenkapitals" in unterschiedlichen Bedeutungen: Der Begriff wird verwendet in § 6 Abs. 2 StromNEV (insbesondere Satz 3) und meint dort allein das Eigenkapital, welches unmittelbar zur Finanzierung der Altsachanlagen eingesetzt wurde (sog. BEK I). In § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV bezieht sich dieser Begriff auf den eigenfinanzierten Anteil am gesamten betriebsnotwendigen Vermögen, also einschließlich des fremdfinanzierten Anteils am Altsachanlagevermögen, des Neusachanlagevermögens, des Finanz- und Umlaufvermögens abzüglich des verzinslichen Fremdkapitals, des Abzugskapitals und des Steueranteils der Sonderposten mit Rücklagenanteil. In § 7 Abs. 4 Satz 2 StromNEV bezieht sich der Begriff schließlich auf denjenigen Anteil des betriebsnotwendigen Eigenkapitals am gesamten betriebsnotwendigen Vermögen, welcher prozentual auf Altanlagen entfällt (sog. BEK II).

(2) Allein der Wortlaut der Norm lässt ein eindeutiges Auslegungsergebnis nicht gewinnen. Allerdings erwähnt Satz 3 den "die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteil" dieses Eigenkapitals. Eine Regelung zur Eigenkapitalquote enthält von den vorgenannten Begriffsbestimmungen lediglich § 6 Abs. 2 StromNEV, weshalb der Schluss nahe liegt, dass sich auch der Begriff des "Eigenkapitals" auf denjenigen in § 6 Abs. 2 StromNEV, also auf das BEK I bezieht.

(3) Systematisch hätte eine Vorschrift, wie sie die Landesregulierungsbehörde in § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV annimmt, zudem in § 7 Abs. 4 StromNEV aufgenommen werden müssen. Denn die Absätze 1 bis 3 des § 7 StromNEV definieren im Einzelnen das nach dieser Vorschrift zu verzinsende Kapital, während die Höhe der Verzinsung in Abs. 4 bis 6 dieser Norm geregelt ist. Dabei trifft Abs. 4 Anordnungen zur Höhe der Verzinsung der beiden unterschiedlichen Anteile des Eigenkapitals für das gesamte betriebsnotwendige Vermögen. Der Absatz enthält jedoch keinerlei Anordnung einer weiteren Unterteilung auch des BEK II mit dem Ziel einer unterschiedlichen Verzinsung.

(4) Bei historischer Betrachtung ergibt sich ein deutlicher Hinweis darauf, dass § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV auf das BEK I bezogen ist. Denn soweit, wie hier, die kalkulatorische Eigenkapitalquote i.S. von § 6 Abs. 2 Satz 3 StromNEV die in § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV angeordnete Höchstquote überschreitet, bestand von Anfang an ein Regelungs- oder zumindest ein Klärungsbedarf für die Verzinsung des übersteigenden Anteils des BEK I. Dieser überschießende Anteil des Eigenkapitals geht in die Berechnung des nach § 7 StromNEV zu verzinsenden Eigenkapitals "nur" mit den kalkulatorischen Restwerten des hierdurch finanzierten Sachanlagevermögens ein, als ob es Fremdkapital wäre (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StromNEV). Das bedeutet, dass dieser Eigenkapitalanteil zwar dem betriebsnotwendigen Vermögen II zugerechnet wird, aber hierfür keinerlei Kosten, wie bei einer Fremdkapitalaufnahme, in Ansatz gebracht werden können. Der Normgeber hat diesen Regelungsbedarf erkannt und wollte ihm durch § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV Rechnung tragen. In BR-Drs. 245/05 vom 14. April 2005, dort S. 35, heißt es:

"Da die kalkulatorisch ansetzbare Eigenkapitalquote auf maximal 40 % begrenzt ist, schreibt Abs. 1 vor, dass das die Quote von 40 % überschreitende Eigenkapital lediglich wie Fremdkapital zu verzinsen ist."

Dieser Begründung des Verordnungsentwurfs zeigt, dass sich Abs. 1 Satz 3 auf das BEK I bezieht. Die Notwendigkeit dieser Regelung wird gerade erklärt mit einer bereits zuvor angeordneten Höchstquote, das kann nur in § 6 erfolgt sein. Es wird auch deutlich, dass Abs. 1 Satz 3 keinen eigenständigen Regelungsgehalt, etwa im Sinne einer Anordnung einer zweiten Höchstgrenze, haben soll, sondern lediglich Reflex auf eine bereits getroffene Regelung ist.

(5) Die Landesregulierungsbehörde führt vor allem teleologische Erwägungen für ihre Rechtsansicht an. Insoweit ist jedoch zu differenzieren zwischen allgemeinen rechtspolitischen Zielstellungen und dem konkreten Normzweck der auszulegenden Vorschrift; letzterer ist maßgeblich.

Zwar beschreibt § 1 Abs. 1 EnWG den Gesetzeszweck der Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts u.a. auch mit der Erreichung einer preisgünstigeren Energieversorgung. Es sind aber weitere Ziele der Energieversorgung aufgeführt, die mit der gesetzlichen Regelung verfolgt werden, wenn es vollständig heißt, dass Zweck des Gesetzes eine "möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas" ist. Die Vorschrift zeigt damit die teilweise widerstreitenden Interessenkonstellationen auf. Der Preisgünstigkeit stehen insbesondere auch die Kriterien der Versorgungssicherheit und der Umweltverträglichkeit gegenüber, die regelmäßig zu Kostensteigerungen führen können. Wie dieser Interessenwiderspruch jeweils aufgelöst wird, ist den Einzelregelungen des Gesetzes und der nachfolgenden Verordnungen zu entnehmen.

Durch § 7 StromNEV soll konkret die gesetzliche Maßgabe des § 21 Abs. 2 EnWG umgesetzt werden, dass bei der Ermittlung der Entgelte u.a. auch eine "angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste" Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals zu erfolgen hat (vgl. BR-Drs. v. 14. April 2005, S. 35), um ausreichende Anreize für eine effiziente und versorgungssichere Leistungserbringung zu gewährleisten. § 21 Abs. 2 EnWG bezieht sich dabei im Übrigen ausnahmslos auf das gesamte eingesetzte Eigenkapital und nicht etwa auf Teile hiervon. Dieser Zweck des § 7 StromNEV steht einer unterschiedlichen Verzinsung verschiedener Anteile des Eigenkapitals zwar nicht entgegen, soweit es hierfür sachliche Gründe gibt. Entgegen der Auffassung der Landesregulierungsbehörde ist § 7 StromNEV aber nicht vorrangig unter dem Blickwinkel einer preisgünstigen Energieversorgung und mithin einer Entgeltreduzierung, sondern unter Beachtung der Angemessenheit der Verzinsung auszulegen. Die von der Landesregulierungsbehörde vorgenommene Deutung des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV führte zu einer unterschiedlichen Verzinsung des BEK II; ließe aber die Verzinsung des BEK I, soweit dieses die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigt, unberücksichtigt. Dies bedeutete im Ergebnis, dass Bestandteile des tatsächlich eingesetzten Eigenkapitals nur deshalb gar nicht verzinst werden, weil sie nicht an der Privilegierung des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StromNEV teilnehmen. Eine solche Normauslegung ließe die Eigenkapitalverzinsung insgesamt nicht mehr als angemessen und sachgerecht erscheinen und ist daher abzulehnen.

Dem gegenüber hat die Regelung zur Höchstgrenze der zugelassenen Eigenkapitalquote in § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV die Funktion, die dem Netzbetreiber höchst vorteilhafte Möglichkeit zum kalkulatorischen Ansatz von Sachanlagevermögen zu Tagesneuwerten nach oben zu begrenzen. Die Eigenkapitalquote bezieht sich mithin allein auf die Kostenposition "Ausgleich der Wertminderung der betriebsnotwendigen Anlagegüter" und stellt ein Gegenstück zu einer zuvor angeordneten Privilegierung dar, wonach eigenfinanzierte Altsachanlagen nicht zu ihrem aktuellen Bilanzwert, sondern zum Tagesneuwert angesetzt werden können. Für die Zuerkennung einer weiteren, qualitativ gänzlich anderen Funktion, wie sie die Landesregulierungsbehörde hier geltend macht, bedürfte es einer besonderen Anordnung und nicht eines bloßen Verweises. Denn bei der Kostenposition "Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals" handelt es sich, wie vorausgeführt, nicht um ein Zugeständnis an den Netzbetreiber, sondern um eine gesetzliche Verpflichtung, die letztlich auf grundgesetzliche Rechtspositionen des Netzbetreibers zurückgeht.

Der Senat verkennt nicht, dass seine Rechtsauffassung im Ergebnis zu höheren absoluten Beträgen der Eigenkapitalverzinsung führt, die dem erklärten politischen Ziel der Netzentgeltreduzierung zuwider laufen. Der danach verbleibende Einfluss der normativ vorgegebenen Deckelung der Eigenkapitalquote in § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV auf das Netznutzungsentgelt ist sehr gering. Die Ursache der Verfehlung einer erheblichen Entgeltreduzierung liegt aber bereits in den Vorgaben der Stromnetzentgeltverordnung, mit der z.T. das für die Netzbetreiber günstigere Prinzips der Nettosubstanzerhaltung legalisiert wurde, vor allem mit der ausdrücklichen Anordnung der kalkulatorischen Abschreibung von eigenfinanzierten Altanlagegütern bis zur Höchstgrenze von 40 % der Restwerte des betriebsnotwendigen Vermögens zu Tagesneuwerten (§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, Satz 4 StromNEV), der Anordnung der Verzinsung eines bis zu 40 % betragenden Anteils am BEK I zu Tagesneuwerten (§ 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV) sowie der Zulassung von Wagniszuschlägen (§ 7 Abs. 5 StromNEV). Die Rechtsauffassung der Landesregulierungsbehörde stellt sich damit letztlich als ein Versuch dar, die mit der Stromnetzentgeltverordnung getroffenen Regelungen im Sinne der gewollten Entgeltreduzierung zu "korrigieren", womit sie ihre administrativen Befugnisse überschreitet.

5.2. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Landesregulierungsbehörde den Zinssatz für das nach § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV zu verzinsende "überschießende" betriebsnotwendige Eigenkapital I auf 4,8 % begrenzt hat.

5.2.1. Die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens streiten um die Höhe der Verzinsung desjenigen Anteils am betriebsnotwendigen Eigenkapital I (BEK I), welcher die Höchstquote von 40 % übersteigt.

(1) Die Landesregulierungsbehörde möchte nur einen Zinssatz von höchstens 4,8 % anerkennen und bezieht sich dabei auf eine bundeseinheitliche Festlegung im Länderarbeitskreis Netzentgelte vom 21. Dezember 2005. Dieser Zinssatz ergäbe sich aus dem Zinssatz für das BEK II in Höhe von 6,5 %, reduziert um den darin enthaltenen Risikozuschlag in Höhe von derzeit 1,7 %.

(2) Die Antragstellerin beansprucht dem gegenüber insgesamt einen Zinssatz in Höhe von ... %, der einen Risikozuschlag in Höhe von ... % beinhaltet. Die Antragstellerin behauptet insoweit, dass dieser Zuschlag bei kapitalmarktüblichen Kreditaufnahmen berechtigt wäre.

5.2.2. Die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens sind sich über den Ausgangspunkt der Ermittlung des Zinssatzes einig. Darüber hinaus hat die Antragstellerin keinen Anspruch auf Anerkennung eines Risikozuschlages.

(1) Auch die Rechtsfolgenanordnung in § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV ist auslegungsbedürftig. Bei der Auslegung der Anordnung einer Verzinsung "nominal wie Fremdkapital" ist sowohl der gesetzlichen Anordnung der "Berücksichtigung ... einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals" nach § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG als auch der gesetzlichen Beschränkung auf Kostenbestandteile, die sich auch in einem funktionierenden Wettbewerb der Netzbetreiber durchsetzen ließen, nach § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG Rechnung zu tragen.

(2) Ihrem Wortlaut nach - Verzinsung "nominal wie Fremdkapital" - verweist die Vorschrift auf den Grundgedanken des § 5 Abs. 2 StromNEV, allerdings nur auf Halbsatz 2 dieser Vorschrift. Da tatsächliche Kosten beim Einsatz von Eigenkapital nicht anfallen, kann es nur auf die Höhe "kapitalmarktüblicher" Zinsen für "vergleichbare Kreditaufnahmen" ankommen, d.h. auf eine vergleichende Betrachtung mit den Bedingungen des Kapitalmarktes. Der Einsatz von Eigenkapital im eigenen Unternehmen unterscheidet sich insoweit von einer Fremdkapitalaufnahme. Die Begründung des Verordnungsentwurfs (BR-Drs. 245/05 vom 14. April 2005, S. 35) lässt zudem erkennen, dass mit der o.a. Regelung eine gegenüber der sonstigen Eigenkapitalverzinsung geringere Verzinsung erwartet worden war, denn darin heißt es, dass die Verzinsung "lediglich wie Fremdkapital" erfolgt.

(3) Zwischen den Beteiligten des Beschwerdeverfahrens herrscht - wie im Übrigen auch in dem hierzu ergangenen Schrifttum - Einvernehmen darüber, dass als Vergleichsmaßstab die durchschnittliche Umlaufrendite eines vergleichbaren Wertpapiers in den letzten zehn Jahre ein geeigneter Vergleichswert ist. Es besteht hier im Kern auch kein Streit darüber, dass als Ausgangspunkt festverzinsliche Inhaberschuldverschreibungen inländischer Emittenten mit einer Laufzeit von mehr als vier Jahren ein geeignetes Vergleichsobjekt darstellen, soweit die mittlere Restlaufzeit mehr als drei Jahre beträgt. Danach ergibt sich für das Basisjahr 2004 ein Zinssatz von 4,8 %. Hiervon geht auch der Senat aus.

(4) Die von der Landesregulierungsbehörde getroffene Wertung, dass der Ansatz eines weiteren Risikozuschlages nicht gerechtfertigt ist, beruht letztlich auf der Wertung, dass sich im Jahre 2004 der Einsatz von Eigenkapital für Investitionen in den Netzbetrieb gegenüber dem Erwerb von Anleihen inländischer Emittenten trotz des in Deutschland derzeit bestehenden hohen Anteils öffentlicher Anleihen nicht als risikobehafteter darstellte. Dieser inhaltlichen Wertung folgt der Senat.

Für die Risikobewertung kommt es zunächst auf die Art der Emission selbst an. Insoweit sind in der Vergangenheit beim Betrieb von Stromverteilungsnetzen kostendeckende Einnahmen jederzeit erzielt worden, so dass auch für die Zukunft zu erwarten stand, dass die mit fiktiven Anleihen Dritter verbundenen Zahlungsverpflichtungen rechtzeitig und in vollem Umfange erfüllt werden.

Darüber hinaus ist die Einschätzung der allgemeinen Bonität eines Unternehmens i.S. der Einschätzung einer Ausfallwahrscheinlichkeit bzw. der Stabilität der Anlage von Bedeutung. Auch insoweit ist allerdings auf den Zeitpunkt der Einlageentscheidung abzustellen, also spätestens auf das Basisjahr 2004. Im Jahre 2004 war das Ausfallrisiko bei einem Stromverteilungsnetzbetreiber, wie der Antragstellerin, vernachlässigungsfähig gering. Die Antragstellerin hatte und hat bis heute eine Monopolstellung im Bereich der Stromverteilung an den Letztkunden in ihrem Netzgebiet inne. Dem Senat liegen keine Erkenntnisse über Arealnetze im Versorgungsgebiet vor; selbst wenn es sie gäbe, wäre deren Marktanteil allenfalls gering. Betriebswirtschaftlich ist es auch nicht sinnvoll, flächendeckend konkurrierende leitungsgebundene Versorgungsnetze auf parallelen Trassen zu errichten. Soweit eine verstärkte politische Neuordnung der Energiewirtschaft erfolgt ist, z. Bsp. durch das EEG und das KWK-G, werden die erhöhten Kosten durch Anschluss- und Abnahmezwang über die Regelungen zur Vergütung und zum Belastungsausgleich auf alle Wettbewerber gleichmäßig verteilt und überwiegend auf den Letztverbraucher abgewälzt. Im Hinblick auf das Bonitätsrisiko der Antragstellerin verbleibt allenfalls ein gewisses Auslastungsrisiko der nahezu konstant vorzuhaltenden Verteilungskapazitäten zu berücksichtigen. Dem steht gegenüber, dass alleinige Gesellschafterinnen der Antragstellerin Gebietskörperschaften sind. Schließlich kann nicht gänzlich vernachlässigt werden, dass die Verteilnetzbetreiber mit der Gewährleistung der Stromversorgung der Letztverbraucher eine im allgemeinen Interesse liegende Aufgabe der Daseinsvorsorge erfüllen, so dass im Falle einer Gefährdung dieser Leistungserbringung mit der Zuwendung staatlicher Fürsorge und Unterstützung zu rechnen ist. Es ist bei Gesamtbetrachtung aller genannten Umstände nicht erkennbar, dass das Bonitätsrisiko eines Verteilnetzbetreibers höher liegt als das Ausfallrisiko eines inländischen Emittenten von festverzinslichen Inhaberschuldverschreibungen.

(5) Daneben ist formal anzuführen, dass die Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV ebenso wie die in Bezug genommene Regelung des § 5 Abs. 2 StromNEV ein Leitzinsniveau vorgeben und gerade nicht nur auf ein Basiszinsniveau verweisen, welches um einen Risikozuschlag zu erhöhen wäre. Diese, in § 7 Abs. 5 StromNEV gewählte Regelungsweise, nämlich eines Zuschlages für unternehmerische Wagnisse, findet sich weder direkt noch über Verweisung in den vorgenannten Vorschriften.

6. Die sofortige Beschwerde ist teilweise begründet, soweit sie sich gegen die Reduzierung der angesetzten Gewerbesteuer wendet.

Da die Reduzierung der kalkulatorischen Gewerbesteuer hier lediglich als Reflex aus der Reduzierung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung folgt, hat die im Vorabschnitt ausgeführte Erhöhung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung eine Erhöhung der kalkulatorischen Gewerbesteuer zur Folge. Hierüber besteht Einvernehmen zwischen den Verfahrensbeteiligten.

7. Die angefochtene Entscheidung der Landesregulierungsbehörde war aufzuheben, nachdem sich das Rechtsmittel der Antragstellerin teilweise als begründet erwiesen hat. Die Landesregulierungsbehörde war anzuweisen, über den Antrag auf Entgeltgenehmigung erneut und unter Beachtung der Rechtsauffassungen des Senats zu entscheiden.

7.1. Der Senat ist nach § 83 Abs. 2 Satz 1 EnWG grundsätzlich nur befugt, die teilweise für unbegründet erachtete Entscheidung der Landesregulierungsbehörde aufzuheben (vgl. Salje, EnWG, § 83 Rn. 11 m.w.N.). In der Sache selbst obliegt es der Landesregulierungsbehörde, die Berechnung des BEK II oder der kalkulatorischen Kosten zur Erfüllung der Gewerbesteuerpflicht zu prüfen. Umstände, die ausnahmsweise eine eigene Entscheidung des Senats an Stelle der Landesregulierungsbehörde rechtfertigen könnten, liegen nicht vor.

7.2. Die Geltungsdauer des angefochtenen Bescheids war hier zu erhalten.

Die Rechtmäßigkeit des Netznutzungsentgelts der Antragstellerin steht unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch die Landesregulierungsbehörde. Ist die Genehmigung einmal erteilt, ist sie sofort vollziehbar, d.h. sie hindert die Antragstellerin auch daran, früher genehmigte höhere Entgelte zu verlangen. Die Antragstellerin hat sich ab Erteilung der Genehmigung und selbst im Falle der Einlegung eines Rechtsmittels darauf einzustellen, dass ab dem Wirkungszeitpunkt der Genehmigung entweder das genehmigte Entgelt oder aber das Entgelt gelten wird, auf dessen Genehmigung sie zu diesem Zeitpunkt einen Anspruch gehabt hätte. Diese Rechtsstellung ist der Antragstellerin auch für den Fall eines teilweisen Erfolgs ihres Rechtsmittels grundsätzlich zu bewahren. Etwas Anderes könnte u.U. dann anzuordnen sein, wenn der Netzbetreiber im behördlichen Genehmigungsverfahren seine Mitwirkungspflichten derart vernachlässigt oder verletzt hätte, dass es der Regulierungsbehörde bei objektiver Betrachtung gar nicht möglich gewesen wäre, die angefochtene Entscheidung schon zum Zeitpunkt ihres Erlasses zu treffen. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

7.3. Für die Neubescheidung war die Entscheidungsfrist des § 23a Abs. 4 Satz 2 EnWG erneut in Gang zu setzen. Die bloße Aufhebung des ergangenen Bescheids ließe u.U. die Genehmigungsfiktion eintreten. Unter Berücksichtigung des Zwecks der Vorschrift ist es sachgerecht, in analoger Anwendung der Norm nunmehr die Zustellung der vorliegenden Entscheidung dem Eingang des vollständigen Antrags gleichzustellen.

7.4. Soweit die Genehmigung vom 28. Juni 2006 unter Auflagen erteilt worden ist, ist festzustellen, dass die Auflage Nr. 4 nicht rechtmäßig ergangen ist.

(1) Die Landesregulierungsbehörde hat der Antragstellerin aufgegeben, eine Erlösrechnung für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2005 bis zum 30. September 2006 sowie eine Erlösrechnung für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2006 bis zum 30. September 2007 jeweils vorzulegen. Zur Begründung hat sie sich auf § 11 StromNEV bezogen. Im Beschwerdeverfahren hat sie hierzu ergänzend ausgeführt, dass die Auflage nicht der Vorbereitung einer Mehrerlösabschöpfung zu dienen bestimmt sei, sondern zur Prüfung, ob sich Plankostenansätze der Antragstellerin in den Jahren 2006 und 2007 tatsächlich realisieren.

(2) Der Rechtmäßigkeit dieser Auflage ist die Antragstellerin entgegen getreten und hat die Ansicht vertreten, dass eine Mehrerlösabschöpfung für die Zeit vor dem Wirksamwerden der Entgeltgenehmigung nicht zulässig sei und die Auflage im Übrigen ungeeignet sei, eine Überprüfung der Plankostenansätze zu ermöglichen, weil Erlösrechnungen, die sich auf Geschäftszeiten vor der kostenorientierten Entgeltregulierung beziehen, keine brauchbaren Daten lieferten.

(3) Die Auflage ist unzulässig, weil die Landesregulierungsbehörde kein rechtlich schutzwürdiges Interesse daran hat, das Schicksal der Entgeltgenehmigung mit dem Erhalt der Mitteilung der beiden Erlösrechnungen zu verknüpfen.

Wird ein Anspruch auf Auskunftserteilung mit der Erteilung einer Genehmigung in der Weise verknüpft, dass die Auskunftserteilung Auflage der Genehmigung ist, so steht der Widerruf der Genehmigung schon allein bei Nichterfüllung der in der Auflage bezeichneten Auskunftsverpflichtung zu besorgen. Insoweit kommt es nicht darauf an, welche Wahrscheinlichkeit besteht, ob die Landesregulierungsbehörde von einer solchen rechtlichen Möglichkeit letztlich Gebrauch macht. Diese Verknüpfung wäre nur gerechtfertigt, wenn ein sachlicher Zusammenhang zwischen der Rechtmäßigkeit der Genehmigung und den Erkenntnissen aus der verlangten Mitteilung bestehen kann. Ein solcher Zusammenhang ist hier nicht erkennbar und jedenfalls von der Landesregulierungsbehörde nicht dargelegt.

Die Landesregulierungsbehörde hat - berechtigt - hohe Anforderungen an den Nachweis gesicherter Erkenntnisse i.S. von § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV gestellt. Damit ist schon grundsätzlich gewährleistet, dass die genehmigten Netznutzungsentgelte nicht künstlich überhöht sind. Die verlangten Erlösrechnungen sind überdies, wie die Antragstellerin zutreffend ausführt, nicht geeignet, der Landesregulierungsbehörde bessere Erkenntnisse zu verschaffen, weil diese Erlösrechnungen z.T. noch auf abweichender Kostenkalkulation beruhen. Soweit die Erlösrechnungen der Vorbereitung der Bearbeitung künftiger Entgeltgenehmigungsanträge der Antragstellerin zu dienen bestimmt sind, ist es unabhängig von der rechtlichen Befugnis zum Verlangen solcher Zwischenauskünfte jedenfalls unzulässig, den Bestand der nach umfangreicher Prüfung bereits erteilten Genehmigung von der Erfüllung der Auskunftsverpflichtung abhängig zu machen.

8. Der Feststellungsantrag der Antragstellerin hat Erfolg.

Der Antrag ist zulässig. Das Feststellungsinteresse ergibt sich bereits aus der Rechtsverteidigung der Landesregulierungsbehörde im Beschwerdeverfahren, aber auch in analoger Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO.

Der Antrag ist auch begründet. Die Antragstellerin ist so zu stellen, als ob sie die Genehmigung höherer Netzentgelte bereits mit Wirkung zum 1. August 2006 erteilt bekommen hätte. Es besteht ein materiell-rechtlicher Anspruch auf Beseitigung der Folgen des Sofortvollzugs der Genehmigung geringerer Entgelte. Auf ihren ausdrücklichen Antrag war dies festzustellen, um die Durchsetzbarkeit des Anspruchs zu befördern.

Da die Wirksamkeit der Entgelte in beantragter Höhe bzw. in derjenigen Höhe, auf deren Genehmigung die Antragstellerin einen subjektiven Rechtsanspruch hat, erst mit der Genehmigung eintritt, lag in der Versagung der Genehmigung höherer Entgelte, die Bestandteil der erteilten Genehmigung war, ein hoheitlicher Eingriff. Der Eingriff war im Umfang des Vorausgeführten teilweise objektiv rechtswidrig. Ohne tatsächliche oder fiktive Genehmigungsentscheidung hätte die Antragstellerin die noch höheren Nutzungsentgelte des Jahres 2005 von allen Netzkunden verlangen können, §§ 118 Abs. 1b Satz 2 EnWG i.V.m. 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG.

Zur Beseitigung der Folgen des Sofortvollzugs der objektiv rechtswidrigen Teilversagung von Entgeltbestandteilen durch die Landesregulierungsbehörde ist der Ansatz der Forderungsausfälle als Kosten zeitnah im nächsten Entgeltbestimmungsverfahren geeignet und geboten. Auch unter Berücksichtigung der Rückwirkung der neu zu erteilenden Genehmigung auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der angefochtenen Genehmigung sowie bei Unterstellung der allgemeinen Zulässigkeit einer Vertragsklausel zur nachträglichen Preisanpassung ist ohne Weiteres nachvollziehbar, dass die Antragstellerin nicht von allen Kunden die erhöhten Netzentgelte wird einziehen können. Die Antragstellerin führt zutreffend an, dass für einen Großteil der Kleinkunden eine nachträgliche Forderungseinziehung auch wirtschaftlich nicht sinnvoll sein mag. Hinzu kommt, dass diese Forderungsausfälle des Netzbetreibers im Jahre 2006 bilanzierungsfähig sind, so dass sie im Rahmen der Entgeltbestimmung ohnehin spätestens im Jahre 2008 zu berücksichtigen wären. Um wirtschaftlich einen Zustand herzustellen, wie er bei Erteilung der Entgeltgenehmigung in rechtmäßiger Höhe bestanden hätte, ist der Antragstellerin nicht nur die periodenübergreifende Berücksichtigung der Einnahmeausfälle als Kosten zuzuerkennen, sondern darüber hinaus auch eine angemessene Verzinsung, weil die Einnahmen nicht im Jahre 2006, sondern erst später erzielt werden. In welcher Höhe Zinsen angemessen sind, kann hingegen erst im nächsten Entgeltbestimmungsverfahren geklärt werden.

III.

1. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Der Senat erachtet es als billig, die Gerichtskosten und die beiderseitigen außergerichtlichen Kosten grundsätzlich nach dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen zu verteilen. Hinsichtlich des überwiegenden Obsiegens der Antragstellerin mit Einwendungen gegen die Reduzierung der anerkannten Kosten der Beschaffung von Verlustenergie war weiter der Rechtsgedanke des § 97 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen. Danach erscheint eine Kostenteilung zu einem Viertel zu Lasten der Landesregulierungsbehörde und zu drei Vierteln zu Lasten der Antragstellerin als angemessen.

2. Die Festsetzung des Kostenwerts ergibt sich aus § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Der Senat hat das Interesse der Antragstellerin an einer antragsgemäßen Entscheidung auf den Betrag der innerhalb eines Jahres zu erwartenden Mehreinnahmen geschätzt; das entspricht dem Umfang der im angefochtenen Bescheid ausgewiesenen Kostenreduzierung.

3. Die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof war nach § 86 Abs. 1 und 2 EnWG zuzulassen. Gegenstand der vorliegenden Entscheidung sind Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung, insbesondere zur Auslegung von einzelnen Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 und der Stromnetzentgeltverordnung. Diese Rechtsfragen sind derzeit in einer Vielzahl von energiewirtschaftlichen Beschwerdeverfahren entscheidungserheblich; auch beim erkennenden Senat sind weitere Beschwerdesachen hierzu anhängig.

IV.

Aufgrund der Zulassung haben die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens die Möglichkeit, gegen die vorliegende Entscheidung des Senats die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof zu erheben. Die Rechtsbeschwerde steht der Antragstellerin und der Landesregulierungsbehörde zu. Sie kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht. Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats ab Zustellung der Entscheidung beim Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10, 06618 Naumburg, einzulegen. Für die Einlegung der Rechtsbeschwerde gilt nach §§ 88 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. 80 Satz 1 der Anwaltszwang; die Landesregulierungsbehörde kann sich auch durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen.

Ende der Entscheidung