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§ 75 Abs. 2 EnWG, wonach die Beschwerde den am Verfahren vor der Regulierungsbehörde Beteiligten zusteht, beinhaltet keine abschließende Regelung. Deshalb können auch diejenigen eine Beschwerdeberechtigung haben, die durch einen Verwaltungsakt der Regulierungsbehörde belastet sind, jedoch nicht förmlich beteiligt wurden.

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OBERLANDESGERICHT NAUMBURG Zwischenbeschluss

1 W 35/06 (EnWG) OLG Naumburg

verkündet am 14. November 2007

In dem Energiewirtschaftsverfahren (Beschwerdeverfahren)

betreffend die Feststellung des ObjektnetzstatusŽ nach § 110 EnWG,

hier: Zwischenverfahren zur Zulässigkeit der Beschwerde

hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch die Richter am Oberlandesgericht Wiedemann und Grimm und die Richterin am Landgericht Barth auf die mündliche Verhandlung

vom 13. September 2007

beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Beschluss der Landesregulierungsbehörde für Elektrizität und Gas des Landes Sachsen-Anhalt vom 8. September 2005 ist zulässig.

Die Rechtsbeschwerde gegen diese Zwischenentscheidung wird zugelassen.

Der Kostenwert des Beschwerdeverfahrens wird im Einvernehmen aller Beteiligten auf 10.000 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin ist ein Energiedienstleister in der Region B. und betreibt im dortigen Chemiepark u.a. ein Stromverteilungsnetz. Am 22. August 2005 hatte sie einen Antrag auf Feststellung des Vorliegens der Voraussetzungen u.a. zum Betrieb eines Objektnetzes für die Elektrizitätsversorgung nach § 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG (Geschäftsnetz) gestellt. Diesem Antrag hatte die Landesregulierungsbehörde durch Bescheid vom 8. September 2005 entsprochen. Im Antragsverfahren waren keine Dritten beteiligt worden; die Entscheidung war allein der Antragstellerin zugestellt worden.

Die Beschwerdeführerin ist ein bundesweit tätiger Stromlieferant. Sie beliefert u.a. seit dem 1. Januar 2005 ein Unternehmen, welches nur über das Arealnetz der Antragstellerin mit Elektrizität versorgt werden kann, mit Strom zu einem befristet vereinbarten Festpreis. Zur Sicherung der Stromlieferung schloss die Beschwerdeführerin mit der Antragstellerin einen Lieferantenrahmenvertrag zur Netznutzung. Ende Dezember 2005 wurde sie von der Antragstellerin darüber in Kenntnis gesetzt, dass ihr Stromnetz als Objektnetz qualifiziert worden sei.

Im Februar 2006 hat die hiesige Beschwerdeführerin erstmals einen Antrag auf Beiladung zum o.a. Antragsverfahren beantragt; diesen Antrag hat die Landesregulierungsbehörde zurückgewiesen. Das hiergegen gerichtete Rechtsmittel ist ohne Erfolg geblieben. Der erkennende Senat hat seinen am 9. August 2006 verkündeten, die Beschwerde zurückweisenden Beschluss, 1 W 17/06 (Kart), im Wesentlichen darauf gestützt, dass eine Beiladung zu einem energiewirtschaftlichen Verfahren nicht mehr in Betracht komme, wenn sie erst nach dem Erlass der Hauptsacheentscheidung in diesem Verwaltungsverfahren begehrt werde, weil die Zwecke der Beiladung objektiv nicht mehr zu erreichen seien. Ein neues Prüfungsverfahren sei von der Landesregulierungsbehörde nicht eingeleitet worden. Die Beschwerdeführerin sei durch die Zurückweisung ihrer (isolierten) Beschwerde gegen die unterlassene Beiladung nicht rechtsschutzlos gestellt, weil sie für den Fall des Vorliegens der Voraussetzungen einer notwendigen Beiladung und des Bestehens einer materiellen Beschwer direkt beschwerdebefugt sei. Auf diese Weise sei auch gewährleistet, dass die Prüfung der Beschwerdebefugnis und der Beschwer in einem einheitlichen Verfahren, dem Beschwerdeverfahren zur Hauptsache, ohne die Gefahr divergierender Entscheidungen vorgenommen werde.

Am 21. August 2006 hat die Beschwerdeführerin nunmehr Beschwerde gegen den Bescheid der Landesregulierungsbehörde vom 8. September 2005 eingelegt. Sie begehrt die Aufhebung des Bescheids und die Zurückweisung des Antrags der Antragstellerin auf Feststellung des Objektnetzstatus.

Zu ihrer Beschwerdebefugnis verweist die Beschwerdeführerin zunächst darauf, dass neben der in § 75 Abs. 2 EnWG ausdrücklich normierten Beschwerdebefugnis eine solche auch anzuerkennen sei, wenn ein Beschwerdeführer zu Unrecht nicht beigeladen worden sei und durch den Bescheid in seinen Rechten verletzt werde. Diese Voraussetzungen lägen bei ihr vor.

Sie sei notwendig beizuladen gewesen, weil durch die Feststellung des ObjektnetzstatusŽ der Antragstellerin eine Privilegierung erfolge, die zugleich eine Verletzung ihrer eigenen Rechte als Netzkundin der Antragstellerin bewirke. Ihr, der Beschwerdeführerin, werde insbesondere das subjektive Recht auf diskriminierungsfreien Netzzugang nach § 20 Abs. 1 EnWG genommen, was zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Rechtspositionen bei der Verhandlung der Modalitäten des Lieferantenrahmenvertrages führe, z. Bsp. im Hinblick auf die Höhe der zu entrichtenden Netznutzungsentgelte (§ 23a EnWG), hinsichtlich des Diktats einer Lastgangzählung statt einer Abrechnung nach Lastprofilen (§ 12 Abs. 1 StromNZV), hinsichtlich der Vorgabe eines ausschließlichen Messwesens durch den Netzbetreiber (§ 21b Abs. 2 EnWG) sowie hinsichtlich der uneinheitlichen Preise für Mehr- und Mindermengen (§ 13 Abs. 3 Satz 4 StromNZV). Hierdurch werde ihre wettbewerbliche Stellung, insbesondere für die Akquirierung weiterer Stromkunden, verschlechtert; zudem entstehe auch ein erheblicher Vertrauensverlust bei ihren derzeitigen Kunden.

Die Landesregulierungsbehörde und die Antragstellerin wenden sich gegen eine Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerin. Sie vertreten die Auffassung, dass eine Beschwerdebefugnis für nicht am Antragsverfahren beteiligte Personen im Gesetz nicht vorgesehen sei. Hilfsweise meinen sie, dass die Voraussetzungen einer notwendigen Beiladung nicht vorlägen, weil die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Bescheid nicht direkt und unmittelbar betroffen und zudem auch nicht in subjektiven Rechten beeinträchtigt sei. Die Feststellung betreffe allein die Rechtsstellung der Antragstellerin gegenüber der Landesregulierungsbehörde und habe darüber hinaus nur deklaratorischen Charakter. Durch die Feststellung des ObjektnetzstatusŽ würden keine individualrechtsschützende Normen zugunsten der Beschwerdeführerin außer Kraft gesetzt. Der Netzzugang der Beschwerdeführerin sei durch individuellen Vertrag ausgestaltet, so dass Regulierungen des Netzzugangs und der Netznutzungsentgelte die Beschwerdeführerin allenfalls mittelbar beträfen. Im Übrigen trete eine Verschlechterung der Rechtsstellung der Beschwerdeführerin nicht ein, weil ihr Zugang zum Netz der Antragstellerin über §§ 33 i.V.m. 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB gewährleistet sei. Selbst wenn eine Beiladung zulässig gewesen wäre, wäre sie hier - mangels Antrages - jedenfalls nicht zu Unrecht unterblieben.

Der Senat hat am 13. September 2007 mündlich zur Zulässigkeit der Beschwerde verhandelt und angekündigt, zunächst im Wege der Zwischenentscheidung nur über die Zulässigkeit des Rechtsmittels zu entscheiden. Für den Fall einer rechtskräftigen Zwischenfeststelllung über die Zulässigkeit soll weiter über das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin entschieden und sodann ein Fortsetzungstermin zur mündlichen Verhandlung über die Begründetheit des Rechtsmittels anberaumt werden.

II.

Die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin ist zulässig.

1. Gegen den Bescheid der Landesregulierungsbehörde vom 8. September 2005 ist das Rechtsmittel der Beschwerde statthaft; hiervon hat die Beschwerdeführerin Gebrauch gemacht. Die Beschwerde wurde formgerecht bei der Landesregulierungsbehörde eingelegt, § 78 Abs. 1 Satz 3 EnWG. Die Beschwerdefrist des § 78 Abs. 1 EnWG ist gewahrt. Da der angefochtene Bescheid der Beschwerdeführerin nicht zugestellt worden ist, wie § 73 Abs. 1 Satz 1 EnWG bestimmt, hat der Lauf der Monatsfrist des § 78 Abs. 1 Satz 1 EnWG für die Beschwerdeführerin bis zur Beschwerdeeinreichung nicht begonnen (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss v. 16. Juni 2004, VI-Kart 2/04 - WuW/E DE-R 1545).

2. Die Beschwerdeführerin ist beschwerdebefugt.

Allerdings gehen die Beteiligten übereinstimmend zu Recht davon aus, dass die Beschwerdeführerin nach dem Wortlaut des § 75 Abs. 2 EnWG keine Beschwerdeberechtigung besitzt, weil sie an dem dem angefochtenen Bescheid vorangegangenen Antragsverfahren nicht selbst teilgenommen hat. Sie kann sich auch nicht erfolgreich auf eine zu Unrecht versagte oder lediglich aus prozessökonomischen Gründen abgelehnte Beiladung berufen, weil sie bis zum Erlass des jetzt angefochtenen Bescheides keinen Antrag auf Beiladung gestellt hatte.

Die Vorschrift des § 75 Abs. 2 EnWG beinhaltet jedoch keine abschließende Regelung, so dass auch diejenigen Personen eine Beschwerdeberechtigung haben können, die durch einen Verwaltungsakt der Landesregulierungsbehörde belastet sind.

In der kartellrechtlichen Rechtsprechung und Literatur ist inzwischen ganz überwiegend anerkannt, dass neben der in § 63 Abs. 2 GWB geregelten Beschwerdeberechtigung aus der formellen Beteiligtenstellung auch eine Anfechtungsbefugnis aus der Verletzung rechtlicher Interessen durch eine kartellbehördliche Verfügung erwachsen kann (so schon KG Berlin, Beschluss v. 12. Januar 1982, Kart 14/81 - WuW/E OLG 2720; BGH, Beschluss v. 22. Februar 2005, KVZ 20/04 - WuW/E DE-R 1544; K. Schmidt in: Immenga/ Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, § 63 Rn. 22 m.w.N.; Dormann WuW 2000, 245, 251 ff.; a.A. Mees in: Loewenheim/ Meesen/ Riesenkampff, Kartellrecht Bd. 2, 2006, § 63 Rn. 9; abweichend: Salje, EnWG, 2006, § 75 Rn. 27, der in solchen Fallkonstellationen eine Pflicht zur nachträglichen Beiladung zum Antragsverfahren bevorzugt, die der erkennende Senat jedoch bereits abgelehnt hat). Es ist nicht ersichtlich, weshalb die vorgenannten Erwägungen zu § 63 Abs. 2 GWB nicht auf die wortgleiche Vorschrift des § 75 Abs. 2 EnWG übertragbar sein sollten. Die von der Antragstellerin erhobene Einwendung des Ausschließlichkeitscharakters der Vorschrift ist durch das Gesetzgebungsverfahren nicht belegt.

Die Beschwerdeführerin ist durch die Feststellung des ObjektnetzstatusŽ der Antragstellerin in ihren subjektiven Rechten berührt. Dabei kann offen bleiben, ob die Feststellung nach § 110 Abs. 1 EnWG konstitutiven oder deklaratorischen Charakter besitzt. Der Senat neigt dazu, dieser Feststelllung eher konstitutiven Charakter beizumessen. Hierfür spricht insbesondere § 110 Abs. 4 EnWG, wonach über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 110 Abs. 1 EnWG die Regulierungsbehörde zu entscheiden hat, sowie der Umstand, dass die Feststellung des ObjektnetzstatusŽ einen Ausschluss der Versagungsgründe des § 4 Abs. 2 EnWG voraussetzt, über deren Vorliegen bzw. Nichtvorliegen die Regulierungsbehörde unter Ausfüllung eines eigenen Beurteilungsspielraumes zu befinden hat. Ungeachtet dessen hat die Feststellung des ObjektnetzstatusŽ jedenfalls eine Regelungswirkung in Gestalt einer bindenden Individualisierung des Eintritts der Rechtsfolgen des § 110 Abs. 1 EnWG (so der erkennende Senat schon im Beschluss v. 9. August 2006, 1 W 17/06 (Kart); vgl. insbesondere Leinenbach CuR 2006, 50, 52 f.). Durch diese Individualisierung wird bewirkt, dass sich die Beschwerdeführerin gegenüber der Antragstellerin nicht mehr auf die Regelungen der Teile 2 und 3 des EnWG berufen kann.

Die Regulierungsbehörde und die Antragstellerin haben zwar zu Recht darauf verwiesen, dass einigen dieser Einzelregelungen, z. Bsp. der von der Beschwerdeführerin angeführten Regelung des § 23a EnWG, keine individualschützende Funktion zukommt. Bei isolierter Betrachtung hat die Genehmigung eines Höchst-Netznutzungsentgeltes nach § 23a EnWG keine unmittelbare Wirkung auf einen Kunden des Netzbetreibers, weil ein subjektives Recht des Netzkunden auf einen bestimmten Höchstpreis nicht besteht und weil die Genehmigung auch keinen unmittelbaren Einfluss auf das Entgelt hat, sondern erst vermittelt über eine Änderung des Inhalts des zwischen Netzbetreiber und Netznutzer bestehenden privatrechtlichen Vertragsverhältnisses Wirkungen entfalten kann (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 6. Juli 2006, VI-3 Kart 144-149/06 - zitiert nach juris <dort Rn. 18>; und v. 2. November 2006, VI-3 Kart 165/06 - WuW/E DE-R 2050; ebenso bereits BVerwG, Urteil v. 22. Februar 1994, 1 C 24/92 - BVerwGE 95, 133 zu § 12 BTOEltV, Urteil v. 10. Oktober 2002, 6 C 8/01 - BVerwGE 117, 93 zu § 30 Abs. 4 TKG oder Urteil v. 21. Dezember 1995, 3 C 34/94 - BVerwGE 100, 230 zu § 18 Abs. 1 BPflV 1985).

Dem gegenüber hat die Freistellung eines Netzbetreibers von allen Vorschriften zur Regulierung des Netzbetriebes, wie sie in Teil 3 EnWG und den Folgeverordnungen enthalten sind, eine unmittelbare rechtliche Wirkung. Diese Bestimmungen schränken in ihrer Gesamtheit die Vertragsfreiheit des Netzbetreibers zugunsten des Netznutzers ein und räumen dem Netznutzer u.U. durchsetzbare subjektive Ansprüche auf einen Vertragsabschluss sowie auf Vertragsänderungen ein. Durch § 20 Abs. 1 Satz 1, Abs. 1a EnWG i.V.m. § 25 StromNZV wird ein unmittelbarer Netzzugangsanspruch zugunsten des Netznutzers und insbesondere auch des netznutzenden Stromlieferanten, wie hier der Beschwerdeführerin, konstituiert, der unabhängig ist vom Wohlwollen der Antragstellerin und der - anders als ein erzwungener Netzzugang nach §§ 33 i.V.m. 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB - geringere tatbestandliche Voraussetzungen hat und deswegen mit geringeren Prozessrisiken durchsetzbar ist. Dem Netznutzer wird ein Anspruch auf bestimmte Informationen gewährt (vgl. insbesondere §§ 20 Abs. 1 Satz 3, 21 Abs. 1 EnWG), ein Anspruch auf Zusammenarbeit verschiedener Netzbetreiber (vgl. § 20 Abs. 1 Satz 2 EnWG) und ein Mitbestimmungsrecht bei der Auswahl des Unternehmens für den Einbau, den Betrieb und die Wartung von Messeinrichtungen (§ 21b Abs. 2 EnWG). Die Regelungsdichte zur Durchsetzung eines diskriminierungsfreien Netzzugangs ist erheblich größer als im Kartellrecht; hinzu treten Regulierungsermächtigungen zu Eingriffen in bestehende Verträge, ohne dass dem Netzbetreiber insoweit ein Handlungsspielraum verbliebe (vgl. §§ 27 und 28 StromNZV). Es kann daher auch offen bleiben, ob zumindest diejenigen Rechtsvorschriften, die den Netzbetreiber bei seiner vertraglichen Preisgestaltung durch den Ausschluss bzw. die Begrenzung der Ansetzbarkeit einzelner Kostenbestandteile einschränken, u.U. auch einen individualrechtsschützenden Normzweck haben oder nicht. Durch die Privilegierung des Netzbetreibers infolge der Feststellung des ObjektnetzstatusŽ, wie hier der Antragstellerin, verliert ein aktueller Netznutzer, wie hier die Antragstellerin, die vorgenannten Rechtspositionen bzw. erwirbt sie gar nicht.

3. Die Beschwerdeführerin ist durch die Feststellung des ObjektnetzstatusŽ für das Stromverteilungsnetz der Antragstellerin aus den vorgenannten Gründen nicht nur materiell beschwert, sondern auch formell. Sie hätte wegen der Berührung ihrer rechtlichen Interessen von der Einleitung des Antragsverfahrens benachrichtigt werden müssen (vgl. § 13 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 VwVfG). Die Benachrichtigung der Netzkunden der Antragstellerin von deren Antragstellung wäre der Landesregulierungsbehörde zumutbar gewesen, weil der Kreis der Netzkunden unter Inanspruchnahme der gebotenen Mitwirkung der Antragstellerin bestimmbar war. Eine solche Benachrichtigung wäre geeignet gewesen, bereits im Antragsverfahren, also möglichst frühzeitig, die aus Sicht der rechtlich Betroffenen entscheidungserheblichen Umstände in die Entscheidungsfindung einzubeziehen.

4. Der Senat erachtete es für angemessen, über die Zulässigkeit der Beschwerde durch Zwischenbeschluss vor Entscheidung über eine Einsicht der Beschwerdeführerin in die Verwaltungsakte und vor Verhandlung über die Sachentscheidung zu befinden (vgl. zur Zulässigkeit Vollkommer in: Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 303 Rn. 2 m.N).

Die Festsetzung des Gegenstandswertes des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO.

Ende der Entscheidung