Judicialis Rechtsprechung

Zum Vergütungsanspruch des Werkunternehmers bei vorzeitig beendetem Pauschalpreisvertrag. Bei einem solchen fallen Mehr- und Mindermengen erst bei einer Opfergrenze von 20 % gegenüber dem Gesamtpreispauschalbetrag ins Gewicht; auf die Mengenabweichung zu der Einzelposition kommt es nicht an. Angelieferte, aber noch nicht eingebaute Bauteile und Werkstoffe stellen noch keine Werkleistung dar.

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OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

10 U 2/06 (Hs) OLG Naumburg

Verkündet am 05. Mai 2006

In dem Rechtsstreit

hat der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch die Richterin am Oberlandesgericht Mertens als Vorsitzende, die Richterin am Oberlandesgericht Göbel und die Richterin am Amtsgericht Westerhoff auf die mündliche Verhandlung vom 21. April 2006 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin gegen das am 29. November 2005 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer - 2. Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Halle werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 9 % und die Beklagte zu 91 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beschwer der Klägerin und die Beschwer der Beklagten übersteigen 20.000,-- Euro nicht.

und beschlossen:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 19.723,39 Euro festgesetzt.

Gründe:

A.

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einem vorzeitig gekündigten Bauvertrag auf Zahlung restlichen Werklohns für erbrachte Putz-, Maurer und Trockenbauarbeiten an dem Bauvorhaben der Beklagten "G. " in Anspruch. Die Beklagte verlangt widerklagend den Ersatz der Mehrkosten für die Beauftragung eines Drittunternehmen mit der Fertigstellung des Bauwerkes.

Auf der Grundlage des Leistungsverzeichnisses der Klägerin vom 14. August 2002 schlossen die Parteien am 20. August bzw. 22. August 2002 einen Bauvertrag, mit dem sich die Klägerin verpflichtete, an dem Bauvorhaben der Beklagten "G. " in H. die Außen- und Innenputzarbeiten, die Fliesen-, Naturstein-, Maurer-, Trockenbau-, Estrich und Betonarbeiten zu einem Pauschalpreis von 42.500,-- Euro brutto zu verrichten. Als Vertragsbestandteile bzw. Vertragsgrundlagen waren gemäß § 2 des Bauvertrages in das Vertragsverhältnis einbezogen die Baugenehmigung, die Baubeschreibung und Baupläne, das Leistungsangebot der Klägerin vom 14. August 2002 und das Verhandlungsprotokoll vom 19. August 2002. § 2 des Bauvertrages enthielt ferner ein Hinweis auf die Geltung der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B.

Unter § 3 Nr. 1 des Bauvertrages bestimmten die Vertragsparteien zum Leistungsumfang, dass die von der Auftragnehmerin geschuldeten Arbeiten sämtliche Leistungen gemäß der beigefügten Baubeschreibung nebst aller in Betracht kommender Nebenleistungen erfassen sollen.

Unter § 3 Nr. 2 hieß es hierzu weiter:

"Die Auftragnehmer und Auftraggeber stellen ausdrücklich klar, dass das geschuldete Werk die Herstellung des in § 1 näher umschriebenen Bauvorhabens ist, und dass ihnen bewusst ist, dass Bauunterlagen in einigen Punkten unvollständig sein können oder während der Bauausführung geändert werden müssen. Dieses Werk hat der Bauunternehmer vollständig zum vereinbarten Pauschalpreis zu errichten."

Im Hinblick auf die Vergütung vereinbarten die Parteien unter § 5 Ziffer 4.), dass Mehr- oder Minderkosten des Auftragnehmers auf den Pauschalpreis keinen Einfluss haben und gemäß Ziffer 5) alle vom Auftraggeber angeordneten zusätzlichen Leistungen und Sonderwünsche der schriftlichen Vereinbarung bedürfen. In § 5 Ziffer 6.) ist bestimmt, dass sämtliche den Leistungsumfang des Vertrages ändernden Absprachen, Zusatzaufträge etc. nur mit der Geschäftsleitung des Auftraggebers vereinbart werden dürfen und die örtlichen Bauleiter insofern über keine Vollmacht verfügen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Bauvertrages wird auf die Ablichtung des VOB- Bauvertrages vom 20./22. August 2002 - Anlage K 1 - (Band I Blatt 5 bis 13 d. A.), auf das Leistungsangebot der Klägerin vom 14. August 2002 - Anlage K2 - (Band I Blatt 14 bis 20 d. A.) sowie das Verhandlungsprotokoll vom 19. August 2002 - Anlage K 3 - (Band I Blatt 21 bis 23 d. A.) Bezug genommen.

Während der Bauausführung unterbreitete die Klägerin der Beklagten drei Nachtragsangebote:

Aufgrund von Planungsänderungen wurde die Aufstockung des Fachwerkes für den Wintergarten, der Neubau der Nebentreppe außerhalb des Gebäudes und der Abbruch des Mauerwerkes im Raum zum Haus am Fluss erforderlich. Für die hierzu erforderlichen Arbeiten erstellte die Klägerin unter dem 25. November 2002 einen Nachtrag über einen Gesamtbetrag von 13.880,55 Euro (Anlage K 4 - Band I Blatt 24 bis 26 d. A.), der von dem seinerzeitigen Bauleiter P. der Beklagten am 27. Januar 2003 mit Unterschrift bestätigt wurde.

Aufgrund einer Auflage der Denkmalschutzbehörde sollte die Giebelwand mit Strukturputz Terraflux 240 hergestellt werden, was die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 20. November 2002 mitteilte. Unter dem 18. März 2003 erstellte die Klägerin hierzu das zweite Nachtragsangebot (Anlage K 5 - Blatt 27 d. A.).

Ein weiteres Zusatzangebot zur Ausführung von Leistungen für den Ausbau des Hausanschlussraumes erstellte sie am 25. März 2003 (Anlage K 6 - Blatt 30 d. A.).

Die Beklagte akzeptierte die Nachträge nicht.

Am 28. März 2003 fand zwischen dem Bauleiter der Klägerin Herrn R. und dem Bauleiter der Beklagten sowie der Architektin F. ein Gespräch über die Nachtragsangebote statt. Am 31. März 2003 gegen 07.00 Uhr verhandelten die Bauleiter der Parteien erneut über die vermeintlichen Zusatzleistungen.

An diesem Tag wurden die Arbeiten aus Gründen, die zwischen den Parteien streitig sind, an der Baustelle der Beklagten nicht von der Klägerin fortgesetzt.

Da die Verhandlungen scheiterten, forderte die Beklagte mit einem gegen 10.30 Uhr bei der Klägerin eingegangenen Telefaxschreiben die Klägerin unter Androhung der Kündigung auf, bis 14.00 Uhr zu erklären, dass sie die Arbeiten sofort wieder aufnehme und fortsetze. Mit einem per Telefax am 31. März 2003 gegen 15.15 Uhr eingegangenen weiteren Schreiben kündigte die Beklagte den Bauvertrag außerordentlich aus wichtigem Grund.

Aufgrund der vorzeitigen Beendigung des Bauvertrages beauftragte die Beklagte die Firma K. GmbH als Drittunternehmen mit der Fertigstellung der Bauarbeiten.

Unter dem 10. April 2003 erteilte die Klägerin - nach Aufmaßerstellung - über den von ihr ausgeführten Teil der Werkleistungen eine Schlussrechnung, die mit einem Rechnungsbetrag in Höhe von 8.696,65 Euro abschloss. Der Rechnung war ein elektronisch zusammengestelltes Aufmaß beigefügt.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Rechnung vom 10. April 2003 nebst Anlagen - Anlage K 9 - (Band I Blatt 33 bis 35 d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte wies die Schlussrechnung mit Schreiben vom 20. Mai 2003 als nicht prüffähig zurück.

Die Klägerin hat behauptet, dass sie die Arbeiten nicht am 28. März 2003 wegen der von der Beklagten nicht akzeptierten Nachträge eingestellt habe. Ihr Bauleiter habe einen Baustop auch nicht angekündigt. Am 31. März 2003 seien ihre Mitarbeiter vielmehr auf der Baustelle erschienen. Sie hätten ihre Tätigkeit jedoch nicht aufnehmen können, weil zwischenzeitlich der Turm des Gebäudes nicht mehr eingerüstet gewesen sei. Die Klägerin habe ihre Angestellten deshalb auf einer anderen Baustelle einsetzen müssen. Der Zeuge P. habe seinerzeit aber die Neugestellung des Gerüstes zugesichert.

Sie habe sich mit der Erledigung der geschuldeten Bauarbeiten dementsprechend auch nicht in Verzug befunden. Auch habe sie keineswegs die Erfüllung des Bauvertrages ernsthaft und endgültig verweigert. Für eine fristlose Kündigung habe sie daher keinen Grund geboten.

Sie hat überdies die Ansicht vertreten, dass die von ihr erstellten Nachtragsangebote berechtigt gewesen seien. Denn die darin angebotenen Zusatzleistungen seien von dem Leistungsvolumen des ursprünglichen Bauvertrages nicht erfasst. Die über das Leistungsverzeichnis hinausgehenden Mengen und Massen könnten von dem Pauschalpreis nicht abgedeckt worden sein und seien daher gesondert zu vergüten. Den Leistungsumfang hätten die Parteien nämlich nicht pauschaliert. Ihre Schlussrechnung vom 10. April 2003 genüge den Anforderungen des § 14 Nr. 1 VOB/B. Sie habe die erbrachten Einzelpositionen prüffähig abgerechnet. Im Hinblick auf die abgerechneten und an die Baustelle gelieferten, jedoch nicht eingebauten Baumaterialien hat sie behauptet, dass sie für diese keine anderweitige Verwendungsmöglichkeit gefunden habe.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 8.696,95 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 15. Dezember 2004 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat sie beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 8.070,71 Euro nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 19. Januar 2005 zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage der Beklagten abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, der Bauleiter R. der Klägerin habe am 28. März 2003 angedroht, die Fortführung der Arbeiten einzustellen, sofern die Beklagte die Nachträge nicht akzeptiere. Die Klägerin habe die Fortführung der Arbeiten im Folgenden wiederholt endgültig und ernsthaft verweigert, obwohl für die Mitarbeiter der Klägerin an der Baustelle Baufreiheit bestanden habe. Auch am 31. März 2003 habe für die Mitarbeiter der Klägerin Baufreiheit bestanden, gleichwohl hätten sie die Arbeiten nicht wieder aufgenommen. Die Verhandlungen der Parteien seien letztlich gescheitert, weil der Bauleiter der Klägerin auf seinen Standpunkt beharrt habe, die Arbeiten erst dann wieder fortzusetzen, wenn die Nachtragsangebote bestätigt würden. Sie ist insofern der Meinung gewesen, dass sie wegen der fortgesetzten Leistungsverweigerung der Klägerin zur außerordentlichen Kündigung des Bauvertrages berechtigt gewesen sei. Die von der Klägerin angebotene Nachträge seien nicht besonders vergütungspflichtig gewesen, da es sich insoweit nicht um Zusatzleistungen gehandelt habe, sondern diese Arbeiten bereits nach dem Ursprungsvertrag von der Klägerin geschuldet gewesen seien.

Sie hat überdies die Ansicht vertreten, dass die Vergütungsforderung der Klägerin der Fälligkeit entbehre, da die Klägerin versäumt habe, ihre Arbeiten prüffähig abzurechnen. Die Positionen 2 bis 11 seien von den in Ansatz gebrachten Mengen und Massen nicht nachvollziehbar und würden nicht den Grundsätzen über die Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrages entsprechen. Der Rechnung sei auch kein gemeinsames, ordnungsgemäß erstelltes Aufmaß beigefügt. Ein elektronisch gefertigtes Aufmaß könne dagegen nicht genügen. Sie hat schließlich auch behauptet, dass die Putzarbeiten der Klägerin mit einem Mangel behaftet gewesen seien. Die Klägerin habe nämlich vor Aufbringen des Putzes den Untergrund nicht ordnungsgemäß gereinigt. Sie ist überdies der Ansicht gewesen, sie könne die durch die Beauftragung eines Drittunternehmens mit der Fertigstellung des Bauvorhabens entstandenen Mehrkosten als Kündigungsfolgeschaden von der Klägerin erstattet verlangen, da die Klägerin die Erfüllung des Bauvertrages grundlos verweigert und durch ihr vertragswidriges Verhalten die außerordentlichen Kündigung veranlasst habe. Hierzu hat sie behauptet, dass sie aufgrund der Beauftragung der Firma K. GmbH einen Mehrbetrag in Höhe von 4.834,31 Euro habe aufwenden müssen. Hinzuzurechnen sei - nach Ansicht der Beklagten - die bereits an die Klägerin geleistete Abschlagszahlung in Höhe von 3.236,40 Euro, so dass ihr letztlich als Mindestschaden ein Betrag in Höhe von 8.070,71 Euro zu ersetzen sei. Dieser Mindestschadensersatzbetrag erhöhe sich um den Betrag, den das Landgericht der Klägerin als Vergütungsforderung zuspreche. Im Hinblick auf den zusätzlichen Schadensersatzbetrag in Höhe der zuerkannten Werklohnforderung der Klägerin hat sie hilfsweise die Aufrechnung erklärt und im Übrigen Widerklage erhoben.

Die Klägerin hat die Höhe der geltend gemachten Mehrkosten in Abrede gestellt und insofern vorgetragen, dass die von ihr zum Teil bereits erbrachten Bauleistungen bei der Berechnung der Beklagten in keiner Weise berücksichtigt worden seien.

Das Landgericht hat mit dem am 29. November 2005 verkündeten Urteil der Klage teilweise stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 4.966,66 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 16. Dezember 2004 zu zahlen. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage und die Widerklage der Beklagten abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass der Klägerin für ihre erbrachten Teilleistungen ein restlicher Vergütungsanspruch aus §§ 631, 649 BGB zustehe. Die Beklagte sei mit dem Einwand mangelnder Prüffähigkeit der Schlussrechnung durch Zeitablauf nach § 242 BGB ausgeschlossen. Sie habe zwar in dem Schreiben vom 20. Mai 2005 das Fehlen der Prüfbarkeit der Rechnung eingewandt, die in dem Schreiben enthaltene Rüge entbehre jedoch jeglicher Substanz und sei daher unbeachtlich.

Der Vergütungsanspruch sei zum Teil begründet. Denn bei einem vorzeitig gekündigten Vertrag sei die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen nach dem Verhältnis des Wertes der Teilleistung zu dem Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen, wozu das Leistungsverzeichnis einen brauchbaren Anhaltspunkt liefere. Dabei sei das Preisniveau der abgerundeten Pauschale, hier in Höhe eines Nachlasses von 6,19691 %, zu berücksichtigen.

Die Klägerin sei im Übrigen an die in dem Leistungsverzeichnis enthaltenen Massen gebunden. Die Mengen seien nämlich im Rahmen der Pauschalpreisabrede ebenfalls pauschaliert worden mit der Folge, dass eine Überschreitung der im Leistungsangebot kalkulierten Massen im Risikobereich der Klägerin liege.

Für die unter Position 2 abgerechnete Zusatzleistung "Aufstockung des Fachwerkes am Wintergarten" könne die Klägerin eine Vergütung gemäß § 2 Nr. 8 VOB/B verlangen, da die Beklagte die Leistung jedenfalls nachträglich anerkannt habe, denn sie habe nicht etwa den Rückbau des Mauerwerkes verlangt. Dagegen stehe der Klägerin kein gesonderter Vergütungsanspruch in Ansehung der unter Position 5) abgerechneten Putzarbeiten zu. Die Vertragsparteien hätten bei Abschluss des Bauvertrages nämlich ausdrücklich die Putzart im Hinblick auf mögliche Vorgaben des Denkmalschutzes offen gelassen. Die Klägerin habe insofern aber das vertragliche Risiko der Mehrkosten übernommen. Die Werklohnforderung hinsichtlich der Position 6) begegne keine Bedenken, die Mängeleinrede der Beklagten entbehre nämlich hierzu jeglicher Substanz. Eine Vergütung für die nicht verbauten Baustoffe könne die Klägerin dagegen nicht beanspruchen, denn mangels Einbau könne bei dieser Position nicht von einer erbrachten Teilleistung ausgegangen werden.

Der insoweit entstandene Vergütungsanspruch sei durch die Abschlagszahlung der Beklagten teilweise erloschen. Ein Skontoabzug von 2 % könne die Beklagte dagegen nicht geltend machen, da sie die vertraglichen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Skonto nicht dargelegt habe. Die Hilfsaufrechnung gehe ins Leere, da der Beklagte versäumt habe, die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung zu beziffern.

Die zulässige Widerklage sei im Übrigen nicht begründet. Der Beklagten stehe ein Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Mehrkosten für die Beauftragung eines Drittunternehmens bereits dem Grunde nach nicht aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B zu. Die Beklagte habe nicht schlüssig dargelegt, dass die Klägerin die Erfüllung des Vertrages grundlos verweigert habe und damit einen Grund für die fristlose Kündigung gesetzt habe. Die Beklagte sei ihrer Kooperationspflicht vielmehr selbst nicht in ausreichender Weise nachgekommen, da sie auf ihren Standpunkt beharrt habe, dass die Nachträge insgesamt unberechtigt seien. Dieser Standpunkt sei jedoch jedenfalls im Hinblick auf das Nachtragsangebot vom 25. November 2002 nicht berechtigt gewesen. Die Behauptung, dass es bei den Verhandlungen vom 31. März 2003 gar nicht um das Nachtragsangebot vom 25. November 2002 gegangen sei, sei ersichtlich "ins Blaue hinein" aufgestellt worden und daher unbeachtlich. Die Klägerin habe sich nicht darauf einlassen müssen, diese Zusatzarbeiten zu erbringen, ohne dass ihre Vergütung sicher gestellt gewesen sei.

Gegen dieses Urteil des Landgerichts richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der diese ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag sowie ihren Widerklageantrag weiter verfolgt.

Die Beklagte beanstandet die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts und trägt - unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens - vor, dass sie zur außerordentlichen Kündung des Bauvertrages aus wichtigem Grunde berechtigt gewesen sei. Das Landgericht habe nämlich verkannt, dass der Nachtrag vom 25. November 2002 in der Unterredung vom 31. März 2003 gar keine Rolle gespielt habe. Er sei für die beteiligten Personen vielmehr bereits "abgehakt" gewesen. Es sei seinerzeit ausschließlich über die Nachträge vom 27. Januar 2003 und vom 18. März 2003 verhandelt worden. Ungeachtet dessen meint sie zudem, dass das Landgericht die Anforderungen an die Kooperationspflicht der Vertragsparteien überspannen würde, sofern es trotz wochenlanger ergebnisloser Verhandlungen über unberechtigte Nachträge weitere Kooperationsbemühungen auch für die Zukunft verlangen würde. Das Landgericht habe hierzu überdies in verfahrensfehlerhafter Weise den beantragten Schriftsatznachlass nicht gewährt.

Der Geschäftsführer der Klägerin habe auf sie Druck ausüben wollen, indem er angeordnet habe, die Arbeiten auf der Baustelle einzustellen und erst wieder mit Annahme der Nachtragsangebote vom 27. Januar 2003 und 18. März 2003 aufzunehmen.

Mit ihrer Berufung bekräftigt sie ferner ihre Ansicht, dass zu den erstattungsfähigen Mehrkosten auch die bereits an die Klägerin geleistete Abschlagszahlungen hinzu zu addieren sei, da sich der mit dem Drittunternehmen der Firma K. abgeschlossene Pauschalfestpreisvertrag nur auf die Restleistungen beziehe. Ihr Schaden erhöhe sich zudem automatisch um die berechtigten Werklohnansprüche der Klägerin. Die Vergütungsforderung erlösche dabei aber zugleich automatisch aufgrund ihrer Hilfsaufrechnung. Die unter der Position 2) abgerechneten Zusatzleistungen habe sie im Übrigen keineswegs stillschweigend anerkannt. Dass sie nicht den Rückbau verlangt habe, könne nicht als ein Anerkenntnis der Aufstockung des Fachwerkes gewertet werden.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Halle vom 29. November 2005 abzuändern und die Klage abzuweisen;

auf die Widerklage die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 8.070,71 Euro nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 19. Januar 2005 zu zahlen.

Hilfsweise beantragt sie,

das Urteil des Landgerichts Halle vom 29. November 2005 abzuändern und den Rechtsstreit zur erneuten Entscheidung an das Landgericht Halle zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung stellt sie ferner den Antrag, das Urteil des Landgerichts Halle vom 29. November 2005 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 6.686,02 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 16. Dezember 2004 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt insofern,

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Im Hinblick auf die Berufungsangriffe der Beklagten verteidigt die Klägerin das angefochtene Urteil des Landgerichts und wiederholt und vertieft hierzu ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie trägt vor, dass sie die Arbeiten nicht etwa wegen der bestehenden Differenzen im Hinblick auf die Zusatzleistungen eingestellt habe, um Druck auf die Beklagte auszuüben. Dem stehe bereits entgegen, dass ihre Mitarbeiter am 31. März 2003 auf der Baustelle erschienen seien, die Arbeiten wegen fehlender Baufreiheit jedoch nicht hätten aufnehmen können. Da sie keinen Anlass zu einer fristlosen Kündigung gegeben habe, habe sie auch nicht für die Mehrkosten einzustehen. Die Höhe der geltend gemachten Mehrkosten sei im Übrigen in keiner Weise nachvollziehbar.

Mit ihrer Anschlussberufung begehrt sie die unter Positionen 3) und 4) für die Putzarbeiten abgerechnete Zusatzvergütung und meint, dass diese Zusatzleistung nicht schon von dem Pauschalpreisvertrag gedeckt sei. Die Parteien hätten nämlich seinerzeit nicht auch die Mengen und Massen pauschaliert, der Umfang der Leistungen sei vielmehr durch das Leistungsverzeichnis beschrieben worden, das ebenfalls zur Grundlage des Vertrages geworden sei. Sie könne im Übrigen auch die Vergütung für die gelieferten, aber nicht eingebauten Baustoffe (Positionen 9 bis 11 ) beanspruchen. Es habe sich hierbei um Baustoffe gehandelt, die die Klägerin für die Ausführung des von dem Denkmalschutz besonders geforderten Spezialputzes angeschafft habe, für die aber keine anderweitige Verwendungsmöglichkeit in ihrem Unternehmen bestanden habe.

Wegen des weitergehenden Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Die gemäß § 524 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 ZPO zulässige Anschlussberufung der Klägerin ist ebenfalls nicht begründet.

I. Klage

Der Klägerin steht ein Werklohnanspruch für die von ihr bereits an dem Bauvorhaben der Beklagten erbrachten Arbeiten in der durch das Landgericht Halle zuerkannten Höhe aus dem vorzeitig gekündigten Bauvertrag der Parteien vom 20. August/22. August 2002 in Verbindung mit §§ 2 Nr. 1, 8 Nr. 1, 14 Nr. 1, 16 Nr. 3 VOB/B zu.

Nach vorzeitiger Vertragsauflösung des Pauschalfestpreisvertrages der Parteien kann die Klägerin gemäß §§ 2 Nr. 1, 14 Nr. 1, 16 Nr. 3 VOB/B jedenfalls denjenigen Anteil der vereinbarten Vergütung verlangen, der ihrer bisher erbrachten Leistung entsprochen hat.

1. Die Vergütungsforderung der Klägerin ist entstanden.

Zwischen den Parteien ist auf der Grundlage des Leistungsangebotes der Klägerin vom 14. August 2002 (Anlage K 2, Band I Blatt 14 d.A.), der Bau- und Ausstattungsbeschreibung (Band I Blatt 63 bis 80 d. A.) und des Verhandlungsprotokolls vom 19. August 2002 (Anlage K 3 - Band I Blatt 21 d. A.) ein Bauvertrag über die Verrichtung der Außen- und Innenputzarbeiten, der Fliesen-, Naturstein-, Maurer-, Trockenbau-, Estrich- und Betonarbeiten an dem Bauvorhaben "G. " in H. rechtswirksam zustande gekommen. Unter § 5 des Bauvertrages haben die Parteien einen Pauschalfestpreis in Höhe von brutto 42.500,-- Euro als Vergütung vereinbart.

Durch den unter § 2 Ziffer 9) des Vertrages enthaltenen Hinweis auf die Geltung der Verdingungsordnung für Bauleistungen haben die Parteien die VOB/B in das Vertragsverhältnis wirksam einbezogen, ohne dass weitere Einbeziehungsvoraussetzungen, insbesondere die Aushändigung des VOB-Textes, erforderlich wären (§ 310 Abs. 1 S. 1 BGB).

Denn es darf hier davon ausgegangen werden, dass es sich bei beiden Vertragsseiten um im Baugewerbe bewanderte Unternehmen handelte. Dies gilt insbesondere auch für die Beklagte, die als ARGE B. mit Bau- und Sanierungsangelegenheiten regelmäßig betraut sein dürfte. Im Übrigen hat die Beklagte das Bauvertragsexemplar, das sie mit gleichem Inhalt auch für das nach vorzeitiger Vertragsbeendigung beauftragte Drittunternehmen, die Firma K. GmbH verwendet hat, als Verwenderin ersichtlich selbst gestellt.

2. Die Klägerin kann den bis zum Ausspruch der Kündigung erbrachten Teil der vertraglich geschuldeten Arbeiten von der Beklagten vergütet verlangen.

Die Fälligkeit des Vergütungsanspruches begegnet keinen Bedenken.

a) Die Fälligkeit der Werklohnforderung hängt insbesondere nicht von der Abnahme der Werkleistungen durch die Beklagte nach § 12 VOB/B ab. Aufgrund der vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses durch Kündigung der Beklagten ist die Abnahme nämlich als Voraussetzung für die Fälligkeit der Restvergütung entfallen(vgl. BGH NJW 1993, 1972; BGH NJW 2005, 2771; Sprau in Palandt, BGB, 65. Aufl., § 649 BGB Rdn. 3). Mit dem Zugang der Kündigung hat sich das bestehende Vertragsverhältnis in ein gegenseitiges Abrechnungsverhältnis umgewandelt. Da der Erfüllungsanspruch aus dem Werkvertrag untergegangen ist, hat eine Abrechnung über die Leistungen des Auftragnehmers, ggf. unter Berücksichtigung der Rechtspositionen des Auftraggebers stattzufinden. Der verbleibende Vergütungsanspruch wird ohne Abnahme des Werkes fällig (vgl. Sprau in Palandt, BGB, 65. Aufl., § 641 BGB Rdn. 4; Riedl in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., § 8 VOB/B Rdn. 3 a).

b) Der Senat kann - ebenso wie das Landgericht - für die Entscheidung des Rechtsstreites dahin gestellt sein lassen, ob die Schlussrechnung der Klägerin vom 10. April 2003 (Anlage K 9 - Blatt 33 d. A.) den formellen Anforderungen des § 14 Nr. 1 VOB/B zu genügen vermag. Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung nämlich zu Recht ausgeführt, dass die Beklagte nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB gehindert ist, sich auf den Einwand fehlender Prüffähigkeit der Schlussrechnung der Klägerin vom 10. April 2003 zu berufen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Prüffähigkeit einer Schlussrechnung, die er zunächst im Zusammenhang mit einer Honorarschlussrechnung eines Architekten nach § 8 Abs. 1 HOAI entwickelt (vgl. BGH BauRe 2004, 316, 318 ) und sodann auf den VOB-Bauvertrag übertragen hat (vgl. BGH BauRe 2004, 1937, 1939), verstößt ein Auftraggeber gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn er Einwendungen gegen die Prüffähigkeit der Honorarschlussrechnung verspätet, nämlich später als zwei Monate nach Zugang der Rechnung, erhebt. Er ist in diesem Fall mit dem Einwand fehlender Prüffähigkeit ausgeschlossen mit der Folge, dass die Honorarforderung als fällig zu behandeln ist.

In einem VOB-Bauvertrag wird - ebenso wie nach § 8 Abs. 1 HOAI - die Prüfbarkeit einer Schlussrechnung zur Fälligkeitsvoraussetzung erhoben. Das Erfordernis einer prüffähigen Schlussrechnung dient dabei den Interessen beider Parteien und hat insbesondere den Zweck, das Verfahren über die Abrechnung zu vereinfachen und zu beschleunigen. Die Rechnung eröffnet dem Auftragnehmer die Möglichkeit, anhand der erbrachten Leistungen zu prüfen, welcher Anspruch ihm zusteht, ohne dass er Gefahr läuft, die Verjährung der Forderung könne beginnen. Dem Auftraggeber ermöglicht die Rechnung ungeachtet der Frage, ob die Forderung auch tatsächlich materiell- rechtlich berechtigt ist oder nicht, die Kontrolle, ob die für die Prüfung der Rechnung wesentlichen Angaben in ihr enthalten sind (vgl. BGH BauRe 2004, 316, 319). Es ist dabei auch gerade Sache des Auftraggebers, diese Kontrolle vorzunehmen und zu beurteilen, ob die Rechnung für ihn ausreichend ist oder ob er noch weitere Angaben benötigt. Mit dem Zweck der Rechnung und dem nach Erbringung der Vorleistung des Werkunternehmers fortwirkenden Kooperationsgebot wäre es nicht vereinbar, wenn der Auftraggeber die Beurteilung der Prüffähigkeit der Rechnung hinausschieben und letztlich den Einwand der fehlenden Prüfbarkeit erst nach längerer Zeit erheben könnte. Der Auftragnehmer kann vielmehr nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass der Auftraggeber Einwände gegen die Prüffähigkeit der Rechnung alsbald vorbringt und damit die ordnungsgemäße Abrechnung seinerseits fördert. Geschieht dies hingegen nicht, darf aber der Auftragnehmer das Verhalten dahin verstehen, dass der Auftraggeber die erteilte Schlussrechnung als geeignete Grundlage für die Abrechnung akzeptiert und nicht mehr in Frage stellen will (vgl. BGH BauRe 2004, 316, 319). Dies bedeutet, dass der Auftraggeber den durch die Ausgestaltung der Prüffähigkeit als Fälligkeitsvoraussetzung eingeräumten Schutz verliert, wenn er seine Einwendungen gegen die Prüfbarkeit nicht in angemessener Zeit vorbringt. Dadurch wird er nicht unzumutbar belastet, denn er ist regelmäßig in der Lage, die Prüffähigkeit rasch und zuverlässig zu beurteilen und seine Bedenken darzulegen. Der dem Auftraggeber einzuräumende Prüfungszeitraum scheint bei der hier insoweit gebotenen generalisierenden Betrachtung - in Anlehnung an die Wertung des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B - mit einem Zeitraum von zwei Monaten seit Zugang der Schlussrechnung auch ausreichend und angemessen (vgl. BGH BauRe 2004, 316, 319; BGH BauRe 2004, 1937, 1939; Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1395). Versäumt der Auftraggeber diese Frist, findet die Sachprüfung statt, ob die Forderung berechtigt ist.

Hier hat die Beklagte zwar mit Schreiben vom 20. Mai 2003 (Anlage B 1 - Band I Blatt 50 d. A.) innerhalb der 2-Monats-Frist ab Zugang der Schlussrechnung diese mangels Prüfbarkeit zurückgewiesen. Der Einwand der Beklagten erschöpft sich allerdings in der pauschalen Behauptung, dass die Rechnung der Prüfbarkeit entbehre, ohne dass die Beklagte den Einwand in irgendeiner Weise substantiiert hätte. Es wird insbesondere nicht erkennbar, inwiefern und insbesondere hinsichtlich welcher Positionen die Beklagte die Schlussrechnung nicht nachvollziehen konnte. Die pauschale Rüge der Beklagten, die Rechnung sei nicht prüffähig, kann aber letztlich nicht genügen. Vielmehr ist zu verlangen, dass der Auftragnehmer durch den Einwand in die Lage versetzt wird, die fehlenden Angaben und Erfordernisse an die Prüffähigkeit nachzuholen. Erforderlich ist daher eine Rüge, mit der die Teile der Rechnung und die Gründe bezeichnet werden, die nach Auffassung des Auftraggebers zu dem Mangel der fehlenden Prüffähigkeit geführt haben. Der Auftraggeber muss mithin im Einzelnen vortragen, inwieweit ihm Informationen aus der Rechnung für die rechnerische Prüfung fehlen (vgl. BGH BauRe 2004, 316, 320; Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1395 m. w. N.).

Daran fehlt es hier indessen. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte ihren Einwand fehlender Prüfbarkeit später noch ergänzt und substantiiert habe.

Danach aber ist die Fälligkeit der Vergütungsforderung ungeachtet des Umstandes eingetreten, ob die Klägerin unter dem 10. April 2003 eine den Anforderungen des § 14 Nr. 1 VOB/B genügende, prüfbare Schlussrechnung erteilt hat.

3. Der insoweit fällige Vergütungsanspruch ist in der zuerkannten Höhe materiell-rechtlich berechtigt.

a) Soweit der Auftragnehmer - wie hier die Klägerin - bei einem durch Kündigung vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrag seine Leistung teilweise erbracht hat, gilt für die Abrechnung des Werklohnanspruches Folgendes:

Der Unternehmer hat zunächst die erbrachten Leistungen und die hierfür anzusetzende Vergütung darzulegen. Die Höhe der Vergütung für den verrichteten Teil der Arbeiten ist dabei nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen; der Unternehmer muss demzufolge das Verhältnis der bewirkten Leistung zu der vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen (vgl. BGH BauRe 2000, 726; BGH BauRe 1996, 846, 848; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1206; Riedl in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., § 8 VOB Rdn. 3 d). Sofern die Parteien - wie hier - den Pauschalpreis auf der Grundlage eines nach Einheitspreisen aufgeschlüsselten Angebotes des Unternehmers, insbesondere durch Abrundung vereinbart haben, kann dieses Leistungsverzeichnis brauchbare Anhaltspunkte für die Berechnung der Vergütung für die erbrachte Leistung bieten (vgl. BGH BauRe 1996, 846, 848).

b) Die Abrechnung der Klägerin genügt diesen Darlegungsanforderungen. In der vorgelegten Schlussrechnung vom 10. April 2003 hat sie die von ihr erbrachten Teilleistungen und die dafür anzusetzende Vergütung entsprechend den Einheitspreisen ihres Leistungsangebotes vom 14. August 2002 dargetan und von dem nicht ausgeführten Teil sachlich abgegrenzt.

aa) Den ausgeführten Teil der Leistungen hat sie durch ein alsbald nach Kündigung erstelltes Aufmaß festgestellt und hierdurch von dem nicht verrichteten Teil der Werkarbeiten abgegrenzt (§ 8 Nr. 6 VOB/B). Entgegen der Ansicht der Beklagten war die Klägerin nicht gehindert, das Aufmaß allein zu nehmen und in einer elektronisch gefertigten Übersicht darzustellen. Mit Recht hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass § 8 Nr. 6 VOB/B nicht die Erstellung eines gemeinsamen Aufmaßes durch die Bauvertragsparteien verlangt. Auch der Bauvertrag der Parteien sieht die Erstellung eines gemeinsamen Aufmaßes nicht vor. Soweit die Beklagte das der Schlussrechnung beigefügte Aufmaß als nicht nachvollziehbar beanstandet und dabei zugleich die Richtigkeit der aufgeführten Mengen und Massen in Abrede gestellt hat, muss dieses Bestreiten ob seiner Pauschalität unbeachtlich bleiben. Die Beklagte hat ihren Angriff gegen die angegeben Massen in keiner Weise unter Bezugnahme auf die einzelnen Positionen substantiiert. Ihr hätte es aber oblegen, konkret darzulegen, welche Mengenansätze sie für unzutreffend erachtet und dies mit Tatsachen zu unterlegen. Das Bestreiten hat sie im Berufungsverfahren im Übrigen aber auch nicht mehr aufgegriffen.

bb) Die Klägerin hat darüber hinaus eine kalkulatorische Bewertung der von ihr verrichteten Teilleistungen im Verhältnis zu der nach ihrer Auffassung geschuldeten Gesamtleistung vorgenommen, wobei sie das nach Einzelpositionen und diesen zugeordneten Einheitspreisen aufgeschlüsselte Leistungsverzeichnis vom 14. August 2002 zu Hilfe genommen hat, das auch vor Abschluss des Bauvertrages als Grundlage für die Preisermittlung der vertraglich vorgesehenen Leistungen gedient hat. Soweit sie anhand des Aufmaßes und der kalkulierten Einheitspreise ihres Leistungsangebotes vom 14. August 2002 den kalkulierten Preis für die erbrachten Leistungen ermittelt hat, ist diese Vorgehensweise nicht zu beanstanden. Das Wertverhältnis der erbrachten Teilleistung zur vertraglichen Gesamtleistung konnte die Klägerin nämlich anhand ihres Leistungsverzeichnisses ermitteln.

cc) Das Landgericht hat zu Recht ausgeführt, dass das Preisniveau der abgerundeten Pauschale durch einen weiteren Pauschalierungsabschlag eine zusätzliche Berücksichtigung bedurfte (vgl. BGH BauRe 2000, 726; BGH BauRe 2000, 1182, 1187; Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess,11. Aufl., Rdn.1206). Die Abweichung des kalkulierten Einheitspreises von dem geringeren tatsächlich vereinbarten Pauschalpreis ist durch ein auf alle Einheitspreise gleichmäßig verteilten Abschlag zu berücksichtigen. Diesen hat das Landgericht in Höhe von 6,19691 % ermittelt, indem es den von der Klägerin gemäß Leistungsverzeichnis kalkulierten Gesamtendpreis von 45.133,69 Euro brutto (45.778,69 Euro abzüglich der Bruttoeinzelpreise für die gestrichenen Leistungspositionen 01.02, 01.03 und 01.04) zu dem vereinbarten Gesamtpauschalpreis von 42.500,-- Euro ins Verhältnis gesetzt hat.

Im Einzelnen:

aa) Position 01

Die Vergütung für die unter Position 1) der Schlussrechnung in Ansatz gebrachten Teilleistungen begegnet keinen Bedenken.

In der unter Position 01 der Schlussrechnung in Ansatz gebrachten Abschlagsrechnung vom 30. Oktober 2002 (Band I Blatt 110 d. A.) hat die Klägerin verrichtete Mauererarbeiten gemäß Leistungspositionen 04.02, 04.04 und 04.11, 4.12 und 01.09, letztere zu einem Umfang von 30 % erbracht, abgerechnet.

Unter Heranziehung der Einheitspreiskalkulation des Leistungsverzeichnisses und Berücksichtigung des Pauschalabschlages von 6,19691 % ergibt sich folgende Berechnung:

Position 04.02 des LV	459,79 Euro
Position 04.04 des LV	932,03 Euro
Position 04.11 des LV	987,12 Euro
Position 04.12 des LV	355,25 Euro
Position 01.09 des LV zu 30 % 30 % von 2.741,18 Euro	= 822,35 Euro
Insgesamt	3.556,54 Euro
Abzüglich Pauschalabschlag von 6,19691 %	220,40 Euro
	3.336,15 Euro

bb) Position 02

Der Klägerin steht ferner eine Vergütung für die von ihr bereits verrichteten Arbeiten an dem Sichtmauerwerk gemäß Position 04.07 des Leistungsverzeichnisses sowie aus Position Nr. 01.01 des Nachtragsangebotes vom 25. November 2002 zu.

Mit Recht hat das Landgericht einen Werklohnanspruch der Klägerin für die unter Ziffer 02) in Ansatz gebrachten Position 01.01 des Nachtrages vom 25. November 2002 bejaht.

(1) Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung zutreffend angenommen, dass die in dem Nachtragsangebot vom 25. November 2002 aufgeführten Positionen von dem ursprünglichen Bausoll des Bauvertrages der Parteien bislang nicht erfasst waren und daher als besonders vergütungspflichtige Zusatzleistung zu bewerten sind.

Zugunsten der Klägerin streitet dabei die Vermutung, dass die nicht vorher vertraglich festgelegten Leistungspositionen im Zweifelsfall auch nicht von dem Gesamtpauschalpreis abgegolten sind. Besonders vergütungspflichtige Zusatzleistungen sind dabei insbesondere alle Arbeiten, die weder im Angebot enthalten noch zur Zeit des Vertragsabschlusses aus den Bauunterlagen als erforderlich erkennbar sind (vgl. BGH BauRe 2002, 787 - 790 zitiert nach juris; KG BauRe 2003, 1903, 1905; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1197 m. w. N.). Die Ausführung von weiteren Leistungen, die in einem zum Vertragsinhalt gewordenen Leistungsverzeichnis bewusst nicht aufgeführt sind, kann der Auftraggeber vom Auftragnehmer nur gegen zusätzliche Vergütung verlangen (vgl. BGH BauRe 2002, 787 - 790 zitiert nach juris).

Die in dem Nachtragsangebot vom 25. November 2002 bezeichneten Arbeiten stellen sich danach als eine grundsätzlich vergütungspflichtige Mehrleistung der Klägerin dar.

Weder die zur Vertragsgrundlage erhobene Baubeschreibung noch das Leistungsverzeichnis der Klägerin sehen Arbeiten zur Aufstockung des Fachwerkes am Wintergarten vor. Bei den Mauererarbeiten handelt sich mithin um zusätzliche Leistungselemente, die im Bauvertrag ursprünglich noch nicht festgelegt waren.

(2) Diese zusätzlichen Arbeiten im Zusammenhang mit der Aufstockung des Fachwerkes für den Wintergarten aus dem Nachtragsangebot vom 25. November 2002 sind allerdings nicht rechtswirksam von der Beklagten in Auftrag gegeben worden.

Denn die Beklagte konnte durch die Erklärung ihres Bauleiters P. vom 27. Januar 2003 nicht rechtsgeschäftlich verpflichtet werden. Der Bauleiter P. , der unter dem 27. Januar 2003 den Nachtrag schriftlich für die Beklagte bestätigt hat, hat nämlich tatsächlich nicht über die erforderliche rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht für die Erteilung eines Zusatzauftrages verfügt. Unter § 5 Ziffer 6 des Bauvertrages haben die Parteien ausdrücklich vereinbart, dass sämtliche den Leistungsumfang des Vertrages betreffenden Absprachen und Zusatzaufträge allein durch die Geschäftsleitung des Auftraggebers vereinbart werden können und der örtliche Bauleiter hierzu nicht bevollmächtigt ist.

Da in dem Bauvertrag eine rechtsgeschäftliche Vollmacht des Bauleiters P. ausdrücklich ausgeschlossen worden ist, ist dem Landgericht darin beizupflichten, dass die Bestätigungserklärung vom 27. Januar 2003 der Beklagten auch nicht unter Rechtsscheinvollmachtsgesichtspunkten im Wege einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht zugerechnet werden kann.

(3) Ein Vergütungsanspruch der Klägerin ergibt sich hier allerdings aus § 2 Nr. 6 VOB/B. Denn die Beklagte hat die im ursprünglichen Bauvertrag nicht vorgesehenen zusätzlichen Arbeiten an dem Fachwerk des Wintergartens von der Klägerin selbst gefordert. Aus dem Nachtragsangebot geht hervor, dass sich die Notwendigkeit der zusätzlichen Arbeiten am Fachwerk des Wintergartens aus einer Änderung der Bauplanung ergeben hat und die entsprechenden Pläne der Klägerin in einem Baustellengespräch am 18. November 2002 übergeben worden sind. Die Beklagte hat danach aber die Zusatzleistungen verlangt.

Mit Übersendung des Nachtragsangebotes vom 25. November 2002 hat die Klägerin ihren Vergütungsanspruch schließlich auch gegenüber der Beklagten im Sinne des § 2 Nr. 6 VOB/B angekündigt, bevor sie mit der Ausführung der Arbeiten begonnen hat. Sie hat darin insbesondere deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die zusätzlich geforderten Arbeiten nicht von dem Angebot bzw. dem Bauvertrag enthalten sind.

Die Klägerin kann dementsprechend die Vergütung für die im Vertrag nicht vorgesehene Leistung geltend machen, diese berechnet sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung entsprechend dem Leistungsverzeichnis vom 14. August 2002 (§ 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B). Die Klägerin hat dementsprechend mit Recht auf die Einheitspreiskalkulation ihres Leistungsverzeichnisses, das Vertragsbestandteil geworden ist, als Preisermittlungsgrundlage zurückgegriffen.

Danach kann sie für die Position 01.01 des Nachtrages vom 25. November 2002 folgenden Preis verlangen: 20,14 qm x 58,75 Euro, rechnerisch mithin 1.183,23 Euro.

Für die Position 04.07 des Leistungsverzeichnisses ergibt sich bei Ausführung der Arbeiten am Sichtmauerwerk über die vertraglich vorgesehene Fläche von 32,20 qm ein Preis von 1.833,00 Euro abzüglich des Pauschalabschlages von 6,19691 %, rechnerisch mithin insgesamt in Höhe von 1.719,41 Euro.

cc) Positionen 3) und 4) der Schlussrechnung

Für die bis zur Kündigung erbrachten Putzarbeiten am Giebel des Hauses am Fluss kann die Klägerin gemäß den Leistungspositionen 01.10 und 01.11 des Leistungsverzeichnisses vom 14. August 2002 mit der in Ansatz gebrachten Fläche von 39,00 qm zu den veranschlagten Einheitspreisen von 1,90 Euro für Position 01.10 und 15,48 Euro für Position 01.11 unter Berücksichtigung des Pauschalabzuges den Werklohn wie folgt beanspruchen:

01.10: 39,00 qm x 1,90 Euro - 6,19691 % = 67,90 Euro

01.11: 39,00 qm x 15,48 Euro - 6,19691 % = 566,31 Euro.

Denn die Klägerin hat bei der Ermittlung des vertraglichen Pauschalpreises mit diesen Maßen zu 39,00 qm kalkuliert.

Soweit sie in ihrer Schlussrechnung über den im Leistungsverzeichnis festgelegten Mengenansatz hinaus die Vergütung für die Verputzung einer zusätzlichen Fläche von 48,27 qm beansprucht, hat das Landgericht den Vergütungsanspruch für diese Mehrmengen indessen mit Recht verneint.

Da die Parteien - unter Zugrundelegung der Mengen- und Preisansätze des Leistungsverzeichnisses der Klägerin in § 5 Ziffer 1) des Bauvertrages - einen Pauschalfestpreis vereinbart haben, haben sie damit zugleich auch die in dem Leistungsverzeichnis bzw. in anderen Unterlagen genannten Mengen und Massen pauschaliert (vgl. Werner in Werner/Pastor, 11. Aufl., Rdn. 1189) mit der Folge, dass Mengenänderungen die Vergütung grundsätzlich unberührt lassen (§ 2 Nr. 7 Abs. 1 S. 1 VOB/B)

Gemäß § 2 Nr. 7 Abs. 1 S. 1 VOB/B ist grundsätzlich von der Unabänderbarkeit des einmal vereinbarten Pauschalpreises auszugehen. Dies haben die Vertragsparteien unter § 5 Ziffer 4 des Bauvertrages sogar nochmals ausdrücklich bestätigt. Beim Pauschalfestpreisvertrag gehen beide Vertragspartner nämlich bewusst Risiken bezüglich der Erfassung des Umfangs der Bauleistung ein: Der Auftraggeber übernimmt das Risiko von Minderleistungen des Auftragnehmers, der Auftragnehmer das Risiko von Mehrleistungen: Leistung und Preis werden in der Regel bewusst pauschaliert (vgl. Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1186). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hängt eine Preisanpassung bei einem Pauschalpreisvertrag zunächst von dem Gegenstand des Bauvertrages ab. Was Gegenstand des Bauvertrages ist und damit von dem Pauschalpreisvertrag erfasst wird, muss im Einzelfall durch Auslegung der Vertragsunterlagen bestimmt werden, sofern - wie auch hier - Mehr- oder Minderleistungen behauptet werden (vgl. OLG Rostock OLGR Rostock 2002, 509 - 512 zitiert nach juris). Dabei muss geprüft werden, wie pauschal der Preis im Verhältnis zur Leistung bzw. wie pauschal die Leistung im Verhältnis zum Preis nach dem Willen der Vertragsparteien sein sollte. Die Leistungsbeschreibung (Leistungsverzeichnisse usw.) und etwaige besondere oder zusätzliche Vertragsbedingungen sind hierzu heranzuziehen. Denn für den Umfang der vom Auftragnehmer geschuldeten Leistungen sind jeweils die bei Vertragsabschluss vorliegenden Unterlagen maßgebend. Halten sich Mehr- oder Minderleistungen im Rahmen des vertraglichen Leistungsumfanges, sind sie beim Pauschalpreisvertrag nicht auszugleichen, sofern die Vertragsparteien das Leistungsziel in den Vordergrund ihrer vertraglichen Abmachungen stellen, den Leistungsumfang bewusst pauschalieren und hierfür einen Festpreis vereinbaren. Haben die Parteien allerdings dem Umfang der geschuldeten Leistungen durch Angaben in einem Leistungsverzeichnis oder andere Vertragsunterlagen (z. B. Baubeschreibungen, Ausführungs- und Detailzeichnungen usw.) näher festgelegt, bestimmen diese Vertragsgrundlagen Art und Umfang der zu erbringenden Werkleistungen (vgl. BGH in BauR 1984, S. 395, 396; in BauR 1995, S. 237, 238; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl. 1999, Rn. 1186 bis 1189). Fallen später vom Leistungsverzeichnis oder von anderen Vertragsunterlagen zunächst erfasste Leistungen weg, ist dies durch einen entsprechenden Abzug zu berücksichtigen, wenn der tatsächliche Leistungsumfang von dem vertraglich vorgesehenen so erheblich abweicht, dass es einer Vertragspartei nach Treu und Glauben nicht mehr zuzumuten ist, an dem vereinbarten Pauschalpreis festzuhalten (OLG Rostock OLGR 2002, 509, 512; OLG Hamm in NJW-RR 1992, S. 1203, 1204; OLG Frankfurt in NJW-RR 1986, S. 572; Werner/Pastor a. a. O., Rn. 1189). In der Regel wird ein Pauschalpreisvertrag dahin zu verstehen sein, dass die konkret vereinbarte Leistung zu dem vereinbarten Pauschalpreis durchzuführen ist, wenn dem Vertrag eine differenzierte Bau- und Leistungsbeschreibung beigeführt ist, die die Leistungen im Einzelnen erläutert und festlegt, da in diesen Fällen die Gesamtleistung von den Vertragsparteien insgesamt gerade nicht pauschaliert wird. Anderes kommt nur dann in Betracht, wenn die Vertragsparteien trotz eines zunächst dem Vertrag zugrunde liegenden detaillierten Leistungsverzeichnisses und einer differenzierten umfassenden Leistungsbeschreibung die Bauleistung (Leistungsumfang) später bewusst pauschalieren wollten (vgl. Werner/Pastor a. a. O., Rn. 1190).

Im vorliegenden Fall wird bereits anhand der Vertragsunterlagen deutlich, dass die Parteien den Leistungsumfang im Einzelnen anhand des Leistungsverzeichnisses und des Verhandlungsprotokolls genau beschrieben und festgelegt haben. Sie haben einen sogenannten Detail-Pauschalvertrag geschlossen, bei dem die geschuldeten Leistungen in einem Leistungsverzeichnis näher festgelegt und damit gerade nicht pauschaliert werden.

Denn dem Pauschalpreisvertrag der Parteien lag eine hinreichend detaillierte und differenzierte Bau- bzw Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis zugrunde, die für die Berechnung der Gesamtangebotssumme gemäß Verhandlungsprotokoll vom 19.08.2002 maßgeblich war. Die anhand der konkreten Leistungspositionen errechnete Gesamtvergütung sollte allerdings pauschaliert werden. Auch wenn aus § 3 Ziffer 2) hervorgeht, dass sich die Parteien bewusst sind, dass die Bauunterlagen in einigen Punkten Lücken und Unvollständigkeit aufweisen, so haben sie jedoch neben diesen pauschalen und offenen Elementen den Leistungsumfang im übrigen aber nach den Detailregelungen des Leistungsverzeichnisses nebst Baubeschreibung festgelegt. Der der Pauschalpreisabrede zugrunde liegende Leistungsumfang ist mithin durch die Festlegungen in dem Leistungsverzeichnis nebst dem Verhandlungsprotokoll vom 19. August 2002 konkretisiert worden.

Unter den Voraussetzungen des § 2 Nr. 7 Abs. 1 S. 2 VOB/B wäre die Klägerin deshalb grundsätzlich berechtigt, bei erheblicher Abweichung vom ursprünglich vereinbarten Leistungsumfang eine Anpassung des vereinbarten Pauschalpreises zu verlangen. Voraussetzung hierfür wäre jedoch, dass ein deutliches Missverhältnis von Gesamtbauleistung und Pauschalpreis bei Ausführung des Bauvorhabens entsteht und dieses ein vorhersehbares Maß übersteigt (vgl. Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rdn. 1199).

Dafür wäre erforderlich gewesen, dass die Klägerin nicht nur den Inhalt des Pauschalpreisvertrages darlegt, sondern auch im Einzelnen vorträgt, in welchem Umfang im Verhältnis zur Gesamtleistung und aus welchem Grund die ursprünglich vereinbarten Leistungsinhalte eine Änderung erfahren haben, also welche Mehr- und Minderleistungen im Verhältnis zum ursprünglichen vereinbarten Leistungsumfang tatsächlich erbracht worden sind und inwieweit die Abweichung erheblich ist und eine Vertragsanpassung erfordert (vgl. BGH in BauR 1995, S. 237, 239). Im Rahmen der Anpassung ist nämlich eine Toleranzgrenze bzw. Zumutbarkeitsgrenze zu beachten. Mengenabweichungen fallen also nur dann ins Gewicht, wenn sie dazu führen, dass die Gesamtleistung in ein unzumutbares Missverhältnis zum Pauschalpreis gerät. Hieran sind strenge Maßstäbe anzulegen (vgl. Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1203). Mengenabweichungen führen daher nur dann zu einer Änderung des Gesamtpreises, wenn sie gleichzeitig dazu führen, dass die Gesamtleistung in ein unzumutbares Missverhältnis zum Pauschalpreis gerät. Ein Ausgleich kommt dabei nur in Betracht, wenn die Pauschale insgesamt wesentlich überschritten wird; unerheblich sind insofern Mengenabweichungen bei - wie hier - einzelnen Positionen, soweit dadurch nicht die Opfergrenze der Gesamtpauschale überschritten wird. Es ist mithin auf das Verhältnis von Gesamtpreis und Gesamtleistung abzustellen (vgl. Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1203).

Dass die Toleranzgrenze durch die Mehrmengen im Zusammenhang mit den unter Positionen 3) und 4) abgerechneten Putzarbeiten überschritten wäre, lässt sich vorliegend aber nicht feststellen. Die Mengenabweichung zu den Einzelpositionen 01.10 und 01.11 des Leistungsverzeichnisses fällt gegenüber dem Gesamtpauschalbetrag nicht maßgeblich ins Gewicht. Der Preis für die Einzelposition ist zwar um 50 % überschritten, der Gesamtpreis jedoch lediglich um einen Prozentsatz unterhalb von 20 %. Ein unzumutbares Missverhältnis wird aber grundsätzlich erst dann angenommen, wenn die Mengenmehrung zu einer Kostensteigerung führt, die die Opfergrenze der Gesamtpauschale überschreitet, was bei einer Überschreitung des Gesamtpreises um etwa 20 % angenommen wird (vgl. Werner/Pastor, a. a. O. Rn. 1203 m. w. N.). Nur unter diesen besonderen Voraussetzungen kann ein unzumutbares Missverhältnis auch bei erheblicher Überschreitung von Einzelpositionen bestehen (vgl. OLG Düsseldorf BauRe 2001, 803 zitiert nach juris; OLG Düsseldorf BauR 1976, 363, 364; Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen bei Bauvertrag, Band 2 Pauschalpreisvertrag, 2. Aufl., Rn. 1528 ff); derartige besondere Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor.

dd) Position 05

Die unter Position 05 der Schlussrechnung abgerechneten vermeintlichen Zusatzleistungen gemäß dem Nachtragsangebot der Klägerin vom 18. März 2003 hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung mit Blick auf die in § 3 Ziffer 2 getroffene Vertragsbestimmung aberkannt. Die Klägerin ist dem Urteil hierzu nicht mit ihrer Anschlussberufung entgegen getreten.

ee) Position 06

Im Hinblick auf die zur Leistungsposition 01.06 erbrachte Teilleistung kann die Klägerin unter Berücksichtigung des Pauschalabschlages von 6,19691 % und der Preiskalkulation des Leistungsverzeichnisses eine Vergütung in Höhe von 402,27 - 6,19691 %, rechnerisch mithin in Höhe von 377,34 Euro beanspruchen.

ff) Positionen 9 bis 11 der Schlussrechnung

Das Landgericht hat zu Recht eine Vergütung für die an die Baustelle gelieferten, aber dort nicht eingebauten Baustoffe verneint. Die noch nicht eingebrachten Bauteile sind nämlich noch nicht als erbrachte Leistungen anzusehen (vgl. BGH BauR 1995, 545, 546) . Mit ihrer Klage macht die Klägerin erklärtermaßen aber ausschließlich die Vergütung für die bereits vollendeten Leistungen geltend und nicht etwa die vereinbarte Vergütung gemäß § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B unter Abzug ersparter Aufwendungen hinsichtlich des noch nicht vollendeten Teils.

(1) Dass angelieferte, aber noch nicht eingebaute Bauteile von der VOB/B nicht als erbrachte Leistungen behandelt werden, folgt bereits unmittelbar aus § 8 Nr. 3 VOB/B (vgl. BGH BauRe 1995, 545, 546; Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1322).

Die Bestimmung des § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/B geht nämlich von einem im Zeitpunkt der Kündigung bereits vollendeten Teil der vom Auftraggeber insgesamt geschuldeten Bauleistungen aus. Sie knüpft damit an einen werkvertraglichen Leistungserfolg an, der bei einem Bauwerk in der Regel nur dann eintritt, wenn die erbrachten Leistungen sich im Bauwerk unmittelbar verkörpern. Nach § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B ist der Auftraggeber zudem berechtigt, für die Weiterführung der Arbeiten u. a. die auf die Baustelle gelieferten Bauteile gegen angemessene Vergütung in Anspruch zu nehmen. Daraus folgt aber, dass die angelieferten, aber noch nicht verbauten Bauteile keine erbrachten Leistungen verkörpern können. Dieses Auslegungsergebnis wird zusätzlich durch § 16 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/B gestützt. Der Regelung liegt nämlich erkennbar der Gedanke zugrunde, dass ein angefertigtes und bereit gestelltes Bauteil keine Bauleistung darstellt und damit auch nicht als erbrachte Leistung anzusehen ist (vgl. BGH BauRe 1995, 545, 546).

(2) Ob eine abweichende Beurteilung dann gerechtfertigt erscheint, wenn die Klägerin die vereinbarte Vergütung nach freier Kündigung abzüglich der ersparten Aufwendungen gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B geltend gemacht hätte, mag dahin stehen. Denn die Klägerin hat mit ihrer Klage ausschließlich den Werklohn für den bereits vollendeten Teil ihrer Werkleistung beansprucht. Nach dem Vorgesagten zählen dazu aber nicht auch die gelieferten Baustoffe und Baumaterialien.

(3) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist hier schließlich auch nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB verpflichtet gewesen sein könnte, die angelieferten Baustoffe zu übernehmen und angemessen zu vergüten. Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass es sich bei den unter den laufenden Nr. 09 bis 11 der Schlussrechnung aufgeführten Baumaterialien nicht etwa um individuell ausschließlich für das Bauvorhaben der Beklagten angefertigte bzw. speziell angepasste und zugeschnittene Bauteile gehandelt hat, sondern um verschiedene Baustoffe, die für die Verputzungsarbeiten des Denkmal geschützten Gebäudes verwendet werden sollten. Auch wenn diese Baustoffe speziell für eine Denkmalsanierung bestimmt gewesen sind und daher nicht für alle Baustellen gebräuchlich sein mögen, dürfte der Klägerin eine Weiterverarbeitung dieser Materialien aber schon nicht von vorneherein generell unmöglich sein. Soweit die Klägerin behauptet, sie habe in ihrem Unternehmen für diesen speziellen Außenputz keine andere Verwendungsmöglichkeit, entbehrt das diesbezügliche Vorbringen der erforderlichen Substanz. Der Klägerin wäre im Übrigen jedenfalls möglich gewesen, diesen speziellen Putz an ein für den Denkmalschutz häufig tätig werdendes Drittunternehmen zu verkaufen.

Die Anschlussberufung der Klägerin bleibt danach in der Sache ohne Erfolg.

c) Der Vergütungsanspruch der Klägerin ist in Höhe der geleisteten Abschlagszahlung von 3.171,67 Euro auf die erste Teilrechnung vom 30. November 2002 durch Erfüllung erloschen (§ 362 Abs. 1 BGB).

d) Insgesamt ergibt sich für die Abrechnung der Klägerin danach Folgendes:

Position 01	3.100, -- Euro
Position 02	2.902,64 Euro
Position 03	69,51 Euro
Position 04	566,31 Euro
Position 06	377,34 Euro
Insgesamt	7.015,80 Euro
Zuzüglich MwSt.	1.122,53 Euro
Abzüglich Abschlagszahlung	3.171,67 Euro
Gesamtforderung:	4.966,66 Euro

4. Die Beklagte kann sich gegenüber dem Vergütungsanspruch der Klägerin nicht mit Erfolg auf Schadensersatz- oder aber Minderungsansprüche gemäß § 13 Nr. 6 VOB/B bzw. § 13 Nr. 7 VOB/B wegen eines Werkmangels an den Putzarbeiten zu Position 06 der Schlussrechnung berufen.

Die anspruchsbegründenden Voraussetzungen eines Mängelgewährleistungsanspruches aus § 13 Nr. 6 oder Nr. 7 VOB/B hat sie in keiner Weise schlüssig dargetan. Ihren diesbezüglichen Einwand hat sie in zweiter Instanz auch nicht erneut aufgegriffen.

5. Die Beklagte kann die Zahlung der Vergütung aber auch nicht aufgrund einer Mängeleinrede nach § 641 Abs. 3, 320 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 13 Nr. 1 VOB/B verweigern. Der Beklagten steht ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB nicht zu. Denn sie hat weder ausreichend dargetan noch unter Beweis gestellt, dass die unter Position 06 abgerechneten Putzarbeiten der Klägerin tatsächlich mit einem Mangel behaftet sind. Mit Rücksicht auf den substantiierten Gegenvortrag der Klägerin zur Mangelfreiheit ihrer Leistung wäre die Beklagte gehalten gewesen, ihren Mangeleinwand näher zu substantiieren und mit konkreten Tatsachen zu unterlegen. Daran fehlt es hier indessen. Sie hat darüber hinaus keinen geeigneten Beweis für die streitige Tatsache der Mangelhaftigkeit der Putzarbeiten angetreten und ist daher hierzu jedenfalls beweisfällig geblieben.

6. Der Vergütungsanspruch der Klägerin ist schließlich auch nicht durch die von der Beklagten erklärte Eventualaufrechnung nach § 389 BGB erloschen.

a) Die Hilfsaufrechnung der Beklagten ist zur Entscheidung des Senates gestellt. Da die Beklagte mit ihrer Hauptverteidigung nicht durchzudringen vermochte, ist die innerprozessuale Bedingung für eine Entscheidungsbefugnis des Senates eingetreten.

b) Die Zulässigkeit des Aufrechnungseinwand ist gegeben. Das für eine Rechtskrafterstreckung nach § 322 Abs. 2 ZPO erforderliche Bestimmtheitsgebot entsprechend § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist hier nämlich noch gewahrt. Die Aufrechnung verhält sich allerdings - dem Vorbringen der Beklagten aus der Klageerwiderungsschrift zufolge - nicht über den bezifferten Betrag der geltend gemachten Mehrkosten, sondern soll den darüber hinausgehenden Mindestschaden umfassen. Die Klägerin hat ihre Aufrechnungsforderung aber dadurch hinreichend individualisiert, indem sie vorgetragen hat, dass sich der von ihr widerklagend geltend gemachte Mindestschaden noch um den Betrag erhöhen würde, den das Gericht der Klägerin als Klageforderung zuerkenne. Zu den Mehrkosten für die Beauftragung eines Drittunternehmens sei der berechtigte Werklohnanspruch der Klägerin als weitere Schadensposition hinzu zu addieren. Dem Vorbringen der Beklagten lässt sich danach - zumindest im Wege der Auslegung - entnehmen, dass sie hilfsweise eine Schadensersatzforderung in Höhe des zuerkannten Vergütungsanspruchs von 4.966,66 Euro zur Aufrechnung stellen will.

c) Der Eventualaufrechnungseinwand der Beklagten ist aber materiell-rechtlich nicht aus § 387 BGB begründet. Der Beklagten steht ein Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten in Höhe der Vergütungsforderung der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Ein solcher Anspruch lässt sich insbesondere nicht aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B herleiten. Dabei kann der Senat an dieser Stelle zunächst noch dahin gestellt sein lassen, ob die Beklagten zur außerordentlichen Kündigung des Bauvertrages überhaupt berechtigt gewesen ist. Denn das Vorbringen der Beklagten zu dem insoweit in Höhe der Vergütungsforderung der Klägerin geltend gemachten Mehrkosten entbehrt bereits der Schlüssigkeit. Die Argumentation der Beklagten, dass der für den vollendeten Teil der Werkarbeiten zuerkannte Werklohnanspruch der Klägerin aus § 2 Nr. 1, 14 Nr. 1, 16 VOB/B ihren Mindestschaden erhöht habe, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Dass die für erbrachte Teilgewerke der Klägerin zu leistende Vergütung einen Schaden darstellt, könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn die teilweise erbrachten Werkleistungen für die Beklagte völlig wertlos und überhaupt nicht verwendbar wären. Dass die teilweise Werkausführung der Klägerin für die Beklagte kein Interesse hat, ist jedoch weder dargetan, noch nach den Umständen des Falles ersichtlich.

Auch soweit die Beklagte darauf abhebt, dass mit der Kündigung des Bauvertrages ein Abrechnungsverhältnis entstanden sei, vermag dies keineswegs die geltend gemachte Aufrechnungsforderung zu begründen. Der Vergütungsanspruch der Klägerin für die erbrachten Teilleistungen und die vermeintliche Schadensersatzforderung der Beklagten wegen der teilweisen Nichterfüllung sind jeweils selbständige Forderungen mit unterschiedlichen Anspruchsgrund, die sich gegebenenfalls aufrechenbar gegenüber stehen können, aber nicht verrechnet werden (vgl. BGH NJW 2005, 2771, 2772). Ein Schadensersatzanspruch der Beklagten in Höhe der Vergütungsforderung der Klägerin ist hier aber bereits dem Grunde nach nicht dargelegt.

7. Der Zinsanspruch der Klägerin ist seit Rechtshängigkeit der Klage unter Verzugsgesichtspunkten aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 S. 2 BGB bzw. aus § 291 BGB gerechtfertigt.

II. Widerklage der Beklagten:

Die zulässige Widerklage der Beklagten ist nicht begründet.

Der Beklagten steht gegen die Beklagten ein Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten für die Beauftragung eines Drittunternehmens mit der Fertigstellung des Bauvorhabens nicht aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B zu.

Gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ist der Auftraggeber nach der Entziehung des Auftrages aufgrund wichtigen Grundes berechtigt, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen zu lassen.

1. Die anspruchsbegründenden Voraussetzungen für einen Kostenerstattungsanspruch aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B hat die Beklagte hier indessen bereits nicht schlüssig dargelegt.

Der Senat hat daher - mangels Beweiserheblichkeit - von einer Beweiserhebung über den zwischen den Parteien streitigen Gesprächsverlauf in den Verhandlungen der Parteien vom 28. März und 31. März 2003 absehen können.

Denn bereits unter Zugrundelegung des eigenen Sachvorbringens der Beklagten kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte zur Lösung von dem Bauvertrag durch eine außerordentliche Kündigung berechtigt gewesen ist.

Die Beklagte kann ihre außerordentliche Kündigung insbesondere nicht auf die Generalklausel des § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B stützen.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Auftraggeber eines Werkvertrages befugt, den Bauvertrag zu kündigen, wenn durch ein schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck derart gefährdet ist, dass der vertragstreuen Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dies gilt über die Generalklausel des § 8 Nr. 3 VOB/B auch für den VOB/B-Vertrag. In den Fällen einer schwerwiegenden Vertragspflichtverletzung ist auch eine vorherige Fristsetzung mit Kündigungsandrohung grundsätzlich nicht erforderlich (vgl. BGH BauR 2000, 409, 410; BGH BauR 2004, 1613, 1614; BGH BauR 1996, 704, 705; Brandburgisches OLG BauR 2003, 1734, 1735; Riedl in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., § 8 VOB/B Rdn. 22 c; Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1321 m. w. N.). Ein wichtiger Grund liegt insbesondere dann vor, wenn der Auftragnehmer seine Arbeiten endgültig einstellt und die Erfüllung des Vertrages unberechtigt und endgültig verweigert und der vertragstreuen Partei ein Festhalten an dem Bauvertrag daher nicht zugemutet werden kann (vgl. BGH BauR 2000, 409, 410).

b) Soweit die Beklagte hierzu vorträgt, die Klägerin habe ihre Mitarbeiter von der Baustelle einstweilen abgezogen und die Fortsetzung ihrer Arbeiten von der Anerkennung ihrer Nachtragsangebote abhängig gemacht, rechtfertigt dieser Umstand eine fristlose, außerordentliche Kündigung nicht.

Selbst wenn man die diesbezügliche Behauptung der Beklagten als wahr unterstellen mag, ist - nach den Umständen des vorliegenden Falles - in einem solchen Verhalten der Klägerin eine endgültige und ernsthafte Leistungsverweigerung und damit ein Verstoß gegen die den Vertragsparteien beiderseits obliegenden Kooperationspflichten noch nicht zu erblicken.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind die Vertragsparteien eines VOB/B-Vertrages während der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet. Aus dem Kooperationsverhältnis ergeben sich beiderseits Obliegenheiten und Pflichten zur Mitwirkung und gegenseitigen Information (vgl. BGH BauR 2000, 409, 410; BGH BauR 1996, 542). Die Kooperationspflichten sollen u. a. gewährleisten, dass in Fällen, in denen nach der Vorstellung einer oder beider Parteien die Vertragsdurchführung oder der Inhalt des Vertrages an geänderte tatsächliche Umstände angepasst werden muss, entstandene Meinungsverschiedenheiten oder Konflikte nach Möglichkeit einvernehmlich beigelegt werden. Ihren Ausdruck haben sie insbesondere in den Regelungen des § 2 Nr. 5 und Nr. 6 VOB/B gefunden. Diese Regelungen sollen die Parteien anhalten, die kritischen Vergütungsfragen frühzeitig und einvernehmlich zu lösen und dadurch spätere Konflikte zu vermeiden. Jede Partei ist insofern gehalten, im Wege der Verhandlung möglichst frühzeitig eine Klärung und einvernehmliche Lösung von Meinungsverschiedenheiten zu versuchen (vgl. BGH BauR 2000, 409, 410; BGH BauR 1996, 542).

bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Klägerin ihre Kooperationspflichten aber selbst dann nicht verletzt, wenn sie - nach der Behauptung der Beklagten - die Fortführung ihrer Arbeiten von der Zuerkennung einer Vergütung für die verlangten Zusatzleistungen abhängig gemacht und im übrigen verweigert hätte.

(1) Denn sie war ohne Erteilung einer Vergütungszusage für den Nachtrag vom 25. November 2002 auch nicht verpflichtet, Arbeiten unentgeltlich zu erbringen, die nicht in dem zur Vertragsgrundlage erhobenen Leistungsverzeichnis vorgesehen waren (vgl. OLG Celle BauR 2003, 890). Dass sie die Fortsetzung der Werkausführung von der Anerkennung einer Vergütungspflicht für die Zusatzleistungen abhängig machte, stellt noch kein wichtiger Grund zur Kündigung dar (vgl. auch BGH BauR 1996, 846, 847; BGH BauR 2004, 1613, 1615; OLG Celle BauR 2003, 890).

(a) Dabei ist nicht zu verkennen, dass die in den Nachtragsangeboten vom 18. März 2003 (Anlage K 5 - Band I Blatt 27 d. A.) und vom 25. März 2003 (Anlage K 6 - Band I Blatt 30 d. A.) aufgeführten Werkarbeiten von dem Pauschalpreisvertrag der Parteien grundsätzlich enthalten gewesen sein und sich daher tatsächlich nicht als gesondert vergütungspflichtige Zusatzleistungen gestellt haben dürften.

(b) Anders verhält es sich hingegen hinsichtlich des Nachtragsangebotes der Klägerin vom 25. November 2002 (Anlage K 4 - Band I Blatt 24 d. A.) betreffend die Aufstockung des Fachwerkes für den Wintergarten. Die in dem Nachtrag vom 25. November 2002 enthaltenen Positionen sind zweifellos als Zusatzleistungen zu qualifizieren. Die Beklagte hat hierzu auch selbst nicht in Abrede gestellt, dass diese Leistungen das Vertragssoll des Bauvertrages überschreiten. Sie behauptet lediglich, dass ein Zusatzauftrag nicht wirksam erteilt worden sei, weil der Zeuge P. nicht bevollmächtigt gewesen sei. Die Beklagte greift schließlich auch mit ihrer Berufung die von dem Landgericht angenommene Einordnung als vom ursprünglichen Bauvertrag nicht gedeckte Zusatzleistung nicht an (vgl. Band II Blatt 14 d. A.)

Für diese Zusatzleistungen konnte die Klägerin eine gesonderte Vergütung beanspruchen. Zu einer unentgeltlichen Erbringung dieser Arbeiten war sie nicht verpflichtet. Der Klägerin hat ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 Abs. 1 BGB objektiv zugestanden. Sie brauchte nicht ihre Bereitschaft zur Erbringung von Mehrleistungen zu erklären, ohne dass die Beklagte ihre Vergütungspflicht anerkannte (vgl. BGH BauR 2004, 1613, 1615; OLG Celle BauR 2003, 890, 892; Riedl in Heierman/Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl., § 2 VOB/B Rdn.139 b). Die behauptete Ablehnung, ihre Arbeiten nicht ohne zusätzliche Vergütung fortzusetzen, stellt sich danach aber nicht als pflichtwidrige Erfüllungsverweigerung dar und rechtfertigt insofern auch nicht die Kündigung der Beklagten als Auftraggeberin aus wichtigen Grund. Denn in objektiver Hinsicht haben der Klägerin die Voraussetzungen für ein Leistungsverweigerungsrecht seinerzeit zur Seite gestanden.

Die Beklagte behauptet, dass diese Zusatzleistungen nicht auch Gegenstand der Verhandlungen vom 28. März und 31. März 2003 gewesen seien.

Das Vorbringen hierzu ist allerdings bereits in sich widersprüchlich. Denn die Beklagte trägt im Übrigen vor, in den Besprechungsterminen vom 28. März und 31. März 2003 seien die Nachträge vom 27.01. und 18.03.2003 erörtert worden. Unter dem "Nachtrag vom 27.01.2003" kann bei verständiger Betrachtung nach Aktenlage aber nur das Angebot vom 25. November 2002 gemeint sein, das von dem Bauleiter der Beklagten P. unter dem 27.01.2003 durch handschriftlichen Zusatz "bestätigt" wurde. Ein weiteres Nachtragsangebot vom 27.01.2003 existiert daneben nämlich nicht. Dementsprechend wurde - nach dem eigenen Vortrag der Beklagten - seinerzeit doch auch über die Zusatzleistungen hinsichtlich der Aufstockung des Fachwerkes an dem Wintergarten verhandelt. Insofern hat der Klägerin aber ein Leistungsverweigerungsrecht zugestanden.

Aber selbst wenn es sich bei diesem Vorbringen aus der Berufungsbegründungsschrift um ein Schreibversehen gehandelt haben sollte und die Beklagte tatsächlich hat vortragen wollen, dass der Nachtrag vom 25. November 2002 nicht in den Baustellengesprächen vom 28. und 31. März 2006 gesondert angesprochen worden ist, rechtfertigt dies keine abweichende Beurteilung. Denn - ungeachtet von Inhalt und Gegenstand der Besprechungen vom 28. und 31. März 2003 - ist die Klägerin im Hinblick auf die Zusatzleistung aus dem Nachtrag vom 25. November 2002 seinerzeit jedenfalls materiell-rechtlich zur Zurückhaltung ihrer Leistungen berechtigt gewesen. Das Einstellen der Arbeiten kann danach objektiv nicht als pflichtwidrig bewertet werden.

Soweit die Beklagte vorträgt, dass das Nachtragsangebot vom 25. November 2002 bei den Besprechungen vom 28. und 31. März 2003 bereits "abgehakt" gewesen sei, hat sie allerdings versäumt darzulegen, was darunter zu verstehen ist. Dass sich die Parteien über eine Vergütung der Klägerin seinerzeit bereits einig gewesen seien, behauptet sie nämlich gerade nicht. Die Behauptung einer Preisvereinbarung nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 S. 2 VOB/B würde im Übrigen ihrem weiteren Parteivorbringen aus erster und zweiter Instanz widerstreiten. Denn sie hat einen Vergütungsanspruch der Klägerin in erster Instanz durchgängig geleugnet und hierzu vorgetragen, dass ein Zusatzauftrag nicht rechtswirksam zustande gekommen sei, die diesbezüglichen Zusatzleistungen der Klägerin habe sich auch nicht stillschweigend anerkannt. Die Beklagte hat mithin durchgängig den Standpunkt vertreten, dass die Klägerin sämtliche Leistungen der Nachtragsangebote ohne jede Vergütungszusage zu erbringen habe. Hierauf musste sich die Klägerin indessen nicht einlassen, wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat.

Danach war die Vergütung für das Nachtragsangebot vom 25. November 2002 aber auch bereits zur Zeit der streitigen Baustellengespräche vom 28. und 31. März 2003 noch gänzlich ungeklärt und bedurfte einer einvernehmlichen Regelung.

(2) Im Übrigen geht aus dem Vorbringen der Beklagten nicht mit der notwendigen Substanz hervor, woraus sie herleiten will, dass die Klägerin zur Mitwirkung an der Lösung des Konfliktes nach dem ergebnislosen Verlauf des Termins vom 31. März 2002 endgültig nicht mehr bereit gewesen war. Dass sich die Klägerin kategorisch einer weiteren Verhandlung zur Lösung der Streitigkeit widersetzt und ihre Position als gänzlich unverhandelbar dargestellt habe, trägt die Beklagte nämlich selbst nicht vor. Insbesondere ist nicht feststellbar, dass die Klägerin ihre Leistung in eine unverhandelbare Abhängigkeit von einer Nachtragsbeauftragung zu den Nachträgen vom 18. März und 25. März 2003 gesetzt und sich insofern gänzlich kompromißlos gezeigt habe. Es ist auch im Übrigen nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin in der konkreten Konfliktlage ihre Bereitschaft, eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen, nachhaltig und kategorisch verweigert habe. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang behauptet hat, es habe wochenlange, ergebnislose Verhandlungen über die unberechtigten Nachtragsangebote gegeben, entbehrt das diesbezügliche Vorbringen zum einen bereits der erforderlichen Substanz und ist zum anderen aber auch nach der aktenkundigen Abfolge der Nachträge nicht nachvollziehbar. Betrachtet man nämlich die Daten, unter denen die Nachtragsangebote vom 18. März 2003 und vom 25. März 2003 ausgestellt worden sind, kann nach dem aktenkundigen Zeitablauf von wochenlangen ergebnislosen Verhandlungen nicht die Rede sein. Die "wochenlangen" Verhandlungen konkretisieren sich lediglich in den beiden Gesprächsterminen am 28. März 2003 und am 31. März 2003.

Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten lässt sich eine von der Klägerin begangene grobe Verletzung der Kooperationspflichten, die eine Kündigung des Bauvertrages aus wichtigem Grund rechtfertigen könnte, nicht begründen.

2. Ungeachtet dessen scheitert der Ersatzanspruch der Beklagten letztlich aber auch deshalb, weil der Beklagten nicht gelungen ist, die Höhe ihrer Aufwendungen, nämlich die Mehrkosten für die Beauftragung eines Drittunternehmens schlüssig und mit der erforderlichen Substanz darzulegen.

Die Beklagte hat versäumt, die ihr entstandenen Mehrkosten in einer Aufstellung gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B nachvollziehbar aufzuschlüsseln. Die Aufstellung der Mehrkosten muss zwar nicht stets den Anforderungen an eine prüfbare Rechnung gemäß § 14 Nr. 1 VOB/B entsprechen. Sie muss aber jedenfalls dem Auftragnehmer die Überprüfung und Kontrolle der Berechnung ermöglichen (vgl. Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1321). Die Vorlage des mit der Firma K. GmbH abgeschlossenen Bauvertrages über die Werkarbeiten ersetzt die nach § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B gebotene Abrechnung nicht und vermag daher zur Darlegung der Mehrkosten nicht zu genügen. Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang gegenüber der Forderung der Beklagten mit Recht eingewandt, dass es aus den vorgelegten Unterlagen, ohne Vorlage eines Leistungsverzeichnisses der Firma K. GmbH nicht erkennbar werde, welche konkreten Leistungen die Beklagte gegenüber dem Drittunternehmen im Einzelnen im Zusammenhang mit der Fertigstellung des Bauwerkes in Auftrag gegeben hat. Die Beklagte hat insbesondere unterlassen, die Mehrkosten für den noch nicht vollendeten Teil der Werkausführung von der bereits durch die Klägerin erbrachten Teilleistung abzugrenzen. Anhand des Sachvorbringens der Beklagten wird nicht erkennbar, inwieweit sich der beiderseitige Leistungsumfang deckt.

Im Übrigen kann der Senat aber auch nicht nachvollziehen, aus welchem Grund die Beklagte zu dem Differenzbetrag zwischen dem vertraglichen Pauschalpreis der Klägerin und dem Festpreis der Firma K. GmbH zusätzlich auch noch den Betrag der an die Klägerin entrichteten Abschlagszahlung in Höhe von 3.236,40 Euro hinzu addiert hat. Soweit die Beklagte an die Klägerin bereits nach Baufortschrift eine Teilvergütung entrichtet hat, hat sie hierfür aber auch eine Bauleistung und damit einen Wertzuwachs an dem Bauwerk erhalten. Die an die Klägerin für die bereits erbrachten Bauleistungen entrichtete Abschlagszahlung kann danach der Sache nach nicht als ein Mehrkostenbetrag der Beklagten für die Fertigstellung des Werkes gewertet werden.

Nach vorzeitiger Vertragsauflösung kann die Beklagte von der Klägerin dementsprechend nicht Ersatz ihrer Aufwendungen für die Beauftragung eines Drittunternehmens mit der Vollendung der Gewerke gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B verlangen.

Nach alledem bleibt die Widerklage der Beklagten ohne Erfolg.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 47 Abs. 1 S. 1, 45 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3, 39 Abs. 1 GKG in Verbindung mit §§ 3 ZPO. Soweit die Beklagte in Höhe der zuerkannten Klageforderung hilfsweise die Aufrechnung mit einem Gegenanspruch erklärt hat, hat sich der Eventualaufrechnungseinwand streitwerterhöhend auswirken müssen, da über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung eine der Rechtskraft fähige Entscheidung ergangen ist.

Ende der Entscheidung