Judicialis Rechtsprechung

Auch wenn der Kläger eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs die Anspruchsgegner grundsätzlich gemeinsam hätte in Anspruch nehmen können, ist noch nicht ohne weitere Anhaltspunkte von einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG auszugehen.

Allein der Umstand, dass der Kläger eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs nur einen einmaligen Verstoß des Anspruchsgegners nachweisen kann, reicht nicht aus, einen nur unerheblichen Wettbewerbsverstoß anzunehmen.

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OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

10 U 26/05 (Hs) OLG Naumburg

verkündet am: 11.11.2005

In dem Rechtsstreit

hat der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Schubert, die Richterin am Oberlandesgericht Mertens und die Richterin am Landgericht Göbel auf die mündliche Verhandlung vom 21. Oktober 2005 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 03. Juni 2005 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer - 1. Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Dessau zum Teil abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,- Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft - für die Beklagte zu 1) zu vollstrecken an deren Geschäftsführern - zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Bezug auf ein Pre-Selection-Auftragsformular bezogen auf das Produkt P. zu behaupten oder behaupten zu lassen, die damit einhergehende Freischaltung sei auf zwei Wochen begrenzt, wenn dies tatsächlich nicht der Fall ist.

Die Beklagte zu 1) wird ferner verurteilt, an die Klägerin 679,90 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 28. September 2004 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Rechtsstreites haben die Klägerin und die Beklagte zu 1) je zur Hälfte zu tragen. Der Klägerin werden die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) auferlegt. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin hat die Beklagte zu 1) zur Hälfte zu tragen; im übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte zu 1) darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 60.000,- Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin darf die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zu 2) vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Beschwer der Klägerin und der Beklagten zu 1) übersteigen 20.000,- Euro.

und beschlossen:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 101.359,80 Euro festgesetzt.

Gründe:

A.

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Unterlassung einer irreführenden und unwahren Werbeäußerung im Zusammenhang mit der Direktakquise von Verbrauchern für Festnetztelefonleistungen des Produktes P. in Anspruch und verlangt zugleich Ersatz ihrer Aufwendungen für die Abmahnung der Beklagten.

Die Klägerin ist das größte deutsche Unternehmen auf dem Gebiet der Telekommunikationsdienstleistungen.

Auch die Beklagten zu 1) und zu 2) vermitteln Telefondienstleistungen im Festnetz. Die Beklagte zu 2) hält an der Firma "F. GmbH" 100 % der Geschäftsanteile.

Bei der Firma "F. GmbH" handelt es sich um die Dachgesellschaft des zu Beginns des zweiten Quartals des Jahres 2003 von der "M. AG" erworbenen Festnetzgeschäftes. Darüber hinaus hält die "F. GmbH" die Netzinfrastruktur für die unter der Verbindungsnetzbetreiberkennziffer ... angebotenen Telefon- und Internetdienste vor. Unter dieser Verbindungsnetzbetreiberkennziffer ... bietet die Beklagte zu 1) ihre Telefon- und Internetdienste an. Dabei verfügt sie selbst jedoch über keine eigene Infrastruktur, sondern lässt die erforderlichen technischen Leistungen über die - zu 100 % von der Beklagten zu 2) gehaltene - Firma F. GmbH erbringen.

Schließt ein Verbraucher einen Pre-Selection-Vertrag über das Produkt "P. " ab, kommt dieser Vertrag mit der Beklagten zu 1) zustande. Der Anschluss des Kunden wird auf die Verbindungsnetzbetreiberkennzahl ... voreingestellt, wobei das Netz von der F. GmbH unterhalten wird, so dass der Anschluss dauerhaft auf die "F. GmbH" umgestellt wird. Zwischen der Beklagten zu 2) und der "F. GmbH" besteht für die Zeit ab dem 01. Januar 2004 ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, danach ist die Leitung der "F. GmbH" der Beklagten zu 2) unterstellt und die "F. GmbH" ist verpflichtet, ihren Jahresüberschuss an die Beklagte zu 2) abzuführen.

Das Produkt "P. " wird von den Beklagten unter anderem im Rahmen der Direktakquise über Verkaufs- bzw. Werbestände vermarktet. Zu diesem Zweck werden Werbestände, die das Firmenlogo der Beklagten zu 2) aufweisen, errichtet und Passanten von Werbern direkt angesprochen.

Wegen einer vermeintlich unrichtigen und für wettbewerbswidrig erachteten Äußerung eines Werbers im Zusammenhang mit der Anwerbung der Zeugin Z. im Einkaufszentrum "R. " in B. ließ die Klägerin, die über eine eigene Rechtabteilung verfügt, von den zu diesem Zwecke beauftragten jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit Schreiben vom 16. September 2004 die Beklagte zu 1) abmahnen und forderte diese auf, bis zum 22. September 2004 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Unter Zugrundelegung eines Gegenstandswertes von 50.000,- Euro errechnete die Klägerin für die Abmahnung nach §§ 13, 14 RVG, Nr. 2400 VV RVG eine Geschäftsgebühr zuzüglich einer Auslagenpauschale in Höhe von insgesamt 1.379,80 Euro und verlangte zugleich den Ausgleich der Kostennote. Nachdem die Beklagte zu 1) der Klägerin mit Schreiben vom 22. September 2004 mitgeteilt hatte, dass sie einen verantwortlichen Vertriebspartner nicht habe ausfindig machen können, übersandte die Klägerin der Beklagten zu 1) das an die angeworbenen Neukunden Z. gerichtete Begrüßungsschreiben nebst Telefonkarte und setzte zur Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung eine Nachfrist bis zum 28. September 2004. Die Beklagte zu 1) verweigerte mit Schreiben vom 28. September 2004 daraufhin die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung und stellte die klägerseits behauptete Werbeäußerung des Vertriebspartners in Abrede.

Die Klägerin ließ von den von ihr beauftragten Rechtsanwälten unter dem 17. September 2004 ein weiteres Abmahnschreiben einschließlich einer Kostennote über Abmahnkosten in Höhe von 1.379,80 Euro an die Beklagte zu 2) übersenden. Die Beklagte zu 2) wies die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung mit Schreiben vom 20. September 2004 unter Hinweis darauf zurück, dass die Vertriebspartner, die das Produkt "P. " vertreiben würden, ausschließlich im Auftrag der Beklagten zu 1) tätig sein würden und daher nur an diese gebunden seien.

Die Klägerin erwirkte am 06. Oktober 2004 vor dem Landgericht Dessau gegen die Beklagten zu 1) und zu 2) eine einstweilige Verfügung, mit der den Beklagten das für wettbewerbswidrig erachtete Werbeverhalten unter Androhung eines Ordnungsmittels untersagt wurde. Mit Schriftsatz vom 05. November 2004 stellten die Beklagten in dem einstweiligen Verfügungsverfahren Antrag auf Erhebung einer Hauptsacheklage nach § 926 ZPO.

Die Klägerin hat die vorprozessualen, in zwei Schreiben an die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) jeweils gesondert gerichteten Abmahnungen nicht für rechtsmissbräuchlich erachtet. Insoweit hat sie vorgetragen, eine getrennte Abmahnung sei hier insbesondere auch deshalb sachlich geboten gewesen, da die Beklagte zu 2) anderen Haftungsvoraussetzungen unterliege als die Beklagte zu 1), die als unmittelbare Verletzerin in Anspruch genommen werde. Der Einwand des Rechtsmissbrauchs könne aber auch deshalb nicht durchgreifen, weil die Klägerin zwar vorgerichtlich gesondert abgemahnt, letztlich aber eine gemeinsame Hauptsacheklage gegen die Beklagten als Streitgenossen angestrengt habe. Weder die Streitwertangabe der Klägerin in den beiden Abmahnschreiben noch die Tatsache, dass die Klägerin für die Anfertigung der Abmahnungen einen Rechtsanwalt beauftragt habe, weise auf eine rechtsmissbräuchliche Rechtsverfolgung der Klägerin hin. In der Sache behauptet die Klägerin, am 03. August 2004 sei die Zeugin Z. bei dem Verlassen des Einkaufszentrums "R. " in B. im Rahmen einer Werbeaktion von "F. " für das Produkt "P. " von einem Werber angesprochen und aufgefordert worden, ein "Rubbelkärtchen" zu nutzen. Der Zeugin sei vorgespiegelt worden, dass sie "F. " über eine Testphase von zwei Wochen kostengünstig ausprobieren könne. Der Zeugin sei dabei wahrheitswidrig erklärt worden, dass lediglich eine auf zwei Wochen zeitlich begrenzte Freischaltung erfolgen werde, wenn sie das Auftragsformular unterzeichne. In der Fehlvorstellung, lediglich eine auf eine Zeitspanne von zwei Wochen begrenzte Freischaltung zu erhalten, habe die Zeugin Z. einen Pre-Selection-Vertrag unterzeichnet. Tatsächlich aber sei die Akquise von Anfang an auf einen dauerhaften Wechsel des Telefonanbieters angelegt gewesen. Die Zeugin sei überrascht gewesen, als sie sodann ein Begrüßungsschreiben von "F. " erhalten habe, aus dem hervorgegangen sei, dass ihr Telefonanschluss auf Dauer für alle Fern- und Ortsgespräche auf P. umgeschaltet worden sei.

Die Kundin sei von den Beklagten bewusst in die Irre geführt worden. Die Klägerin hat insofern die Ansicht vertreten, dass das beanstandete Werbeverhalten unlauter sei und gegen §§ 3, 5 UWG verstoße. Das den Beklagten zurechenbare Verhalten des Werbers stelle sich auch deshalb als wettbewerbswidrig dar, weil die unwahren und irreführenden Anpreisungen darauf gerichtet gewesen seien, Kunden der Klägerin in unlauterer Weise abzuwerben und als eigene Kunden zu gewinnen. Dieses unlautere Gebaren im Zusammenhang mit der Kundenakquise entfalte nach Art und Intensität der Verletzungshandlung wettbewerbsrechtliche Relevanz. Die Feststellung, ob ein unlauteres Verhalten als wettbewerbsrechtlich erheblich zu qualifizieren sei, könne nicht allein anhand quantitativer Kriterien beurteilt werden, vielmehr sei eine Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung des Schutzzweckes des § 3 UWG erforderlich. Die Erheblichkeitsschwelle des § 3 UWG sei hier bereits deshalb überschritten, weil eine vorsätzliche Täuschung der Kunden vorgelegen habe und der Werbung zudem eine hohe Anreizwirkung für den umworbenen Kunden beizumessen gewesen sei. Im übrigen könne der beanstandeten Werbung auch eine Nachahmungsgefahr nicht abgesprochen werden. Die Klägerin ist zudem der Meinung gewesen, dass neben der Beklagten zu 1) auch die Beklagte zu 2) als Mitstörerin auf Unterlassung in Anspruch genommen werden könne. Die Mitverantwortlichkeit der Beklagten zu 2) ergebe sich daraus, dass diese die Verwendung ihrer Firmenlogos und Marken im Rahmen der Werbeaktion geduldet habe. Die Zeugin Z. sei nämlich gerade im Rahmen einer F. Werbemaßnahme akquiert worden. Die Beklagte zu 2) sei ferner aus § 8 Abs. 2 UWG passivlegitimiert. Denn "Beauftragter" im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG könne auch ein selbständiges Unternehmen sein, soweit es dem Willen des anderen Unternehmens unterliege. Diese Voraussetzungen würden hier im Hinblick auf die gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen der Parteien vorliegen. Die Beklagte zu 2) habe nämlich über tatsächliche und rechtliche Möglichkeiten verfügt, ihren Willen und Einfluss auch gegenüber der Beklagten zu 1) durchzusetzen. Dies folge bereits daraus, dass zwischen der Beklagten zu 2) und der Firma F. GmbH, die die Telefondienstleistungen ausführe, ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag bestehe. Im übrigen ziehe die Beklagte zu 2) auch den wirtschaftlichen Nutzen aus dem Abschluss eines jeden "Pre-Selection-Vertrages".

Sie hat überdies die Ansicht vertreten, dass sie von den Beklagten die Aufwendungen für die Abmahnung der Wettbewerbsverstöße gesondert erstattet verlangen könne. Die Tatsache, dass die Klägerin eine eigene Rechtsabteilung unterhalte, stehe der Erstattungsfähigkeit der Kosten für die Beauftragung eines Rechtsanwaltes nicht entgegen. Im Unterschied zu einem Fachverband, der sich die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen satzungsmäßig zur Aufgabe gemacht hat, gehöre für ein am Wettbewerb teilnehmendes kaufmännisches Unternehmen die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Verhaltens des Wettbewerbers und die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen keinesfalls zu den ureigensten Unternehmensaufgaben. Auch wenn ein solches Unternehmen - wie hier die Klägerin - über eine Rechtsabteilung verfüge, verpflichte dies die Klägerin noch nicht dazu, die Mitarbeiter ihrer Rechtabteilung auch mit der zeitaufwendigen Bearbeitung der wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten zu betrauen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,-Euro ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft - für die Beklagte zu 1) zu vollstrecken an deren Geschäftsführern und für die Beklagte zu 2) an deren Vorstandsmitgliedern zu vollstrecken - zu untersagen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Bezug auf ein Pre-Selection-Auftragsformular auf das Produkt P. zu behaupten und/oder behaupten zu lassen, die damit einhergehende Freischaltung sei auf 2 Wochen begrenzt, wenn dies tatsächlich nicht der Fall ist,

hilfsweise dazu,

die Beklagten zu 1) und zu 2) zu verurteilen, es bei Meidung der genannten Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu behaupten und/oder behaupten zu lassen, die Unterzeichnung eines P. -Freischaltungsauftrages löse lediglich eine auf zwei Wochen begrenzte Freischaltung aus;

2. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an die Klägerin 679,90 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 28. September 2004 zu bezahlen;

3. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an die Klägerin 679,90 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 20.September 2004 zu bezahlen.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben eingewandt, die doppelte Abmahnung der Beklagten stelle sich als eine rechtsmissbräuchliche Rechtsverfolgung dar. Hierzu haben sie vorgetragen, die Klägerin habe ohne einen sachlich gerechtfertigten Grund trotz einheitlichen Lebenssachverhalt ihre Anwälte mit zwei gesonderten Abmahnungen beauftragt. Dabei sei der Klägerin ohne weiteres möglich gewesen, die Beklagten im Interesse einer möglichst schonenden Inanspruchnahme in einem gemeinsamen Schreiben abzumahnen. Das Auftragssplittung sei sachlich nicht zu rechtfertigen und weise darauf hin, dass es der Klägerin in erster Linie darum gegangen sei, die Beklagten mit zusätzlichen Gebührenforderungen zu belasten und damit zu schädigen. Sie haben daher die Ansicht vertreten, dass die Klage insgesamt als unzulässig abzuweisen sei. In der Sache haben sie in Abrede gestellt, dass die Zeugin Z. am 03. August 2004 vor dem Einkaufszentrum "R. " in B. unter Vorspiegelung einer auf zwei Wochen beschränkten Freischaltung zur Unterzeichnung eines Pre-Selection-Festnetzvertrages verleitet worden sei. Sie sind darüber hinaus der Meinung gewesen, dass die behauptete Werbemaßnahme in jedem Fall keine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung darstelle, denn es handele sich allenfalls um einen bedauerlichen Einzelfall und damit einen Ausreißer von lediglich marginaler Bedeutung, der überdies auch nicht zur Nachahmung geeignet sei. Die Beklagte zu 2) sei überdies weder als Mitstörerin, noch nach Maßgabe des § 8 Abs. 2 UWG passivlegitimiert. Insoweit haben sie vorgetragen, dass es sich bei der angegriffenen Werbeaktion um eine Werbemaßnahme der Beklagten zu 1) gehandelt habe, auf deren Verlauf die Beklagte zu 2) keinen Einfluss habe nehmen können. Eine willentliche und adäquat kausale Mitwirkung der Beklagten zu 2) an der streitigen Werbemaßnahme könne nicht angenommen werden. Schließlich müsse auch eine Zurechnung unter dem Gesichtspunkt des § 8 Abs. 2 UWG ausscheiden, die Tätigkeit der Beklagten zu 1) ließe sich auch im Hinblick auf eine konzernrechtliche Verbundenheit keineswegs dem Geschäftsbereich der Beklagten zu 2) zuordnen. Auch die Tatsache, dass im Rahmen der Werbung der Beklagten zu 1) zum Teil auch Marken der Beklagten zu 2) genutzt würden, führe eine Mithaftung der Beklagten zu 2) nicht herbei. Schließlich könne die Klägerin auch nicht die Aufwendungen für die Einschaltung eines Rechtsanwaltes zur Abmahnung der Beklagten ersetzt verlangen. Die Beauftragung eines Rechtsanwaltes sei hier nicht erforderlich gewesen, da die Klägerin über eine eigene Rechtsabteilung verfüge, die den Sachverhalt auch auf- und vorbereitet habe. Die Klägerin habe daher ohne Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe die Abmahnung selbst aussprechen können.

Das Landgericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 08. April 2005 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen Z. und G. . Wegen des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 11. Mai 2005 Bezug genommen. Mit dem am 03. Juni 2005 verkündeten Urteil, auf das wegen des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 ZPO ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht Dessau sodann die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, dass zwar nicht die Zulässigkeit der Klage aufgrund des von den Beklagten erhobenen Einwands des Rechtsmissbrauchs entfallen sei. Das Landgericht hat keine Anhaltspunkte, die auf ein rechtsmissbräuchliches Abmahnverhalten der Klägerin schließen ließen und insofern zur Unzulässigkeit der Unterlassungsklage nach § 8 Abs. 4 UWG führen könnten, feststellen können. Die aus der doppelten Abmahnung der Beklagten resultierende Erhöhung der Kosten der Rechtsverfolgung fiele im Vergleich zu den Gesamtkosten des Rechtsstreites nicht wesentlich ins Gewicht und könnten daher vernachlässigt werden. Die zulässige Klage sei jedoch nicht begründet. Der Klägerin stehe der begehrte Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3, 5 UWG nicht zu. Zwar stehe im Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme auf der Grundlage der glaubhaften Aussage der Zeugin Z. fest, dass der Abschluss des Pre-Selection-Vertrages durch eine unlautere Einflussnahme auf die Zeugin Z. erschlichen worden sei. Es liege hier gleichwohl letztlich kein Verstoß gegen § 3 UWG vor, da nicht von einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung auszugehen sei. Die Erheblichkeitsschwelle des § 3 UWG sei vorliegend nicht überschritten, da nichts dafür ersichtlich sei, dass die Beklagten das beanstandete Werbeverhalten auch gegenüber anderen Verbrauchern oder Wettbewerbern an den Tag gelegt hätten. Auch eine beachtliche Nachahmungsgefahr ließe sich aus diesem Einzelfall nicht herleiten. Anhaltspunkte, die auf ein planmäßiges und systematisches Vorgehen der Beklagten sprechen könnten, könnten gleichfalls nicht festgestellt werden. Da ein Unterlassungsanspruch bereits mangels Erheblichkeit des Wettbewerbsverstoßes ausscheide, könne die Kammer im Ergebnis dahin gestellt sein lassen, ob die Beklagte zu 2) tatsächlich passivlegitimiert sei.

Gegen dieses, der Klägerin am 15. Juni 2005 zugestellte Urteil richtet sich die am 23. Juni 2005 bei dem Oberlandesgericht eingegangene Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlichen Klageanträge weiter verfolgt.

Die Klägerin trägt unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor, dass das Landgericht zu Unrecht der unlauteren Werbung der Beklagten eine wettbewerbsrechtliche Relevanz abgesprochen habe. Die betreffende Handlung führe nämlich tatsächlich zu einer Gefährdung und Verwilderung des an Leistung orientierten Wettbewerbs. Das Landgericht habe verkannt, dass die Feststellung, ob ein unlauteres Verhalten den Wettbewerb nicht nur unerheblich im Sinne des § 3 UWG beeinträchtige nicht nur rein nach quantitativen Kriterien vorgenommen werden könne, vielmehr sei eine abstrakt-generelle Wertung anhand des Schutzzweckes des § 3 UWG erforderlich. Insofern könne es aber durchaus genügen, wenn die Interessen nur eines einzigen Verbrauchers konkret beeinträchtigt worden seien. Die Bagatellgrenze müsse in jedem Fall bei einer bewussten, nämlich vorsätzlichen Täuschung als überschritten betrachtet werden. Eine derart dreiste Lüge beeinträchtige die Entscheidungsfreiheit der Kunden in erheblicher Weise. Hier komme hinzu, dass die Werbung mit einer zweiwöchigen Freischaltung eine besondere Anreizwirkung für den Umworbenen entfalte. Im übrigen sei der "Nachahmungseffekt" bereits deshalb außerordentlich hoch, weil die Werber mit der gleichen Methode eine Vielzahl anderer Kunden anwerben könnten. Auch bei der Beurteilung der Nachahmungsgefahr komme es allein darauf an, ob der Wettbewerbsverstoß abstrakt geeignet erscheine, von anderen Mitbewerbern grundsätzlich nachgeahmt werden zu können. Dies sei hier der Fall. Im übrigen sei von einer Mithaftung der Beklagten zu 2) sowohl als Mitstörerin als auch mit Blick auf ein "Auftragsverhältnis" im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG auszugehen. Die Beklagte zu 1) sei als "Beauftragte" der Beklagten zu 2) im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG anzusehen, denn sie sei in den Vertrieb der Beklagten zu 2) eingebunden und diese übe einen beherrschenden Einfluss auf die Beklagte zu 1) aus.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Dessau vom 03. Juni 2005 abzuändern und

1. die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,- Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft - für die Beklagte zu 1) zu vollstrecken an deren Geschäftsführern und für die Beklagte zu 2) an deren Vorstandsmitgliedern zu vollstrecken - zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Bezug auf ein Pre-Selection-Auftragsformular auf das Produkt P. zu behaupten und/oder behaupten zu lassen, die damit einhergehende Freischaltung sei auf 2 Wochen begrenzt, wenn dies tatsächlich nicht der Fall ist,

hilfsweise dazu,

die Beklagten zu 1) und zu 2) zu verurteilen, es bei Meidung der genannten Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu behaupten und/oder behaupten zu lassen, die Unterzeichnung eines P. -Freischaltungsauftrages löse lediglich eine auf zwei Wochen begrenzte Freischaltung aus;

2. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an die Klägerin 679,90 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 28.09.2004 zu bezahlen;

3. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an die Klägerin 679,90 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 20.September 2004 zu bezahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil des Landgerichts Dessau, soweit dieses die Erheblichkeitsschwelle des § 3 UWG für nicht erreicht angesehen hat, und tragen unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvorbringens ergänzend vor, dass die Klage bereits wegen des rechtsmissbräuchlichen Abmahnverhaltens der Klägerin der Zulässigkeit entbehren würde. Ein Rechtsmissbrauch sei nämlich stets dann anzunehmen, wenn die Klägerin mehrere für einen Verstoß verantwortliche Personen oder Gesellschafter jeweils gesondert auf Unterlassung in Anspruch nehme mit der Folge, dass sich die von der unterliegenden Partei zu tragenden Kosten verdoppeln würden. Dagegen komme es - entgegen der Ansicht des Landgerichts - nicht darauf an, ob die eingetretene Kostenerhöhung gegenüber den Gesamtkosten erheblich ins Gewicht falle. Die von der Klägerin hier in Schädigungsabsicht veranlasste Mehrfachabmahnung führe letztlich zur Unzulässigkeit der Klage. Darüber hinaus sei die Wiederholungsgefahr für einen Unterlassungsanspruch zu verneinen. Im Ergebnis der Beweisaufnahme habe sich nämlich gerade nicht feststellen lassen, dass die beanstandete Werbeaktion tatsächlich am 03. August 2004 im Einkaufszentrum R. in B. stattgefunden habe. Da das Datum, an dem die Verletzungshandlung statt gefunden habe, nicht erweislich sei, habe die Klägerin insgesamt den dem geltend gemachten prozessualen Anspruch zugrunde liegenden Lebenssachverhalt nicht beweisen können. Mangels festgestellter Verletzungshandlung könne aber auch die Gefahr einer zukünftigen weiteren Störung nicht angenommen werden. In dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung bei dem Oberlandesgericht eingegangenen, den Beklagten nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26. Oktober 2005 greifen die Beklagten die Beweiswürdigung des Landgerichts in Ansehung der Glaubhaftigkeit Aussage der Zeugin Z. und deren Glaubwürdigkeit an. Sie meinen zudem, dass das Landgericht der Aussage der Zeugin G. zu geringe Beachtung geschenkt habe. Im übrigen wiederholen und vertiefen die Beklagten ihren erstinstanzlichen Verteidigungsvortrag.

Wegen des weitergehenden Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hat in der Sache zum Teil, nämlich im Hinblick auf das Prozessrechtsverhältnis gegenüber der Beklagten zu 1), Erfolg und führt insofern zu der beantragten Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Im übrigen ist die Berufung der Klägerin indessen nicht begründet.

I.

Das Landgericht hat die Zulässigkeit der Klage zu Recht bejaht. Die Klage ist - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht schon wegen einer missbräuchlichen Rechtsverfolgung als unzulässig abzuweisen. Dass die Klägerin bei grundsätzlich gleichem Sachverhalt in kurzem zeitlichen Abstand mit jeweils gesonderten Schreiben sowohl die Beklagte zu 1) als auch die Beklagte zu 2) abgemahnt hat, stellt sich auch nach der besonderen wettbewerbsrechtlichen Regelung des § 8 Abs. 4 UWG n. F. (§ 13 Abs. 4 UWG a. F.) als solches noch nicht als rechtsmissbräuchlich dar.

1. Gemäß § 8 Abs. 4 UWG ist die Geltendmachung der Unterlassungsansprüche nach § 8 Abs. 1 UWG unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Falles missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Die Bestimmung des § 8 Abs. 4 UWG bezieht sich dabei - wovon die Beklagten allerdings zutreffend ausgehen - nicht nur auf die gerichtliche Geltendmachung eines wettbewerbsrechtlichen Anspruchs. Dies wird bereits durch den Wortlaut der Vorschrift nahe gelegt, der nicht auf ein Gerichtsverfahren, sondern generell auf die Geltendmachung des Anspruchs abstellt. Das Gesetz nennt im übrigen als Regelbeispiel einer missbräuchlichen Geltendmachung den Fall, dass das Interesse des Gläubigers in erster Linie darauf gerichtet ist, gegen den Schuldner einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen entstehen zu lassen. Damit aber spricht das Gesetz auch die vorgerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs an (vgl. BGH GRUR 2002, 357, 358; Köhler in Baumbach/Hefermehl, UWG, 23. Aufl., § 8 UWG Rdn. 4.6, 4.19).

Maßgeblich für diese im Gesetz angelegte, sehr weitreichende und einschneidende Begrenzung der Gläubigerbefugnisse ist nicht nur der Schutz des von einer Abmahnung oder Klage betroffenen Schuldners, sondern vor allem auch die Erwägung, dass die extensive Mehrfachverfolgung das an sich bewährte System des deutschen Wettbewerbsrechts zu sprengen droht, wonach die auch im Allgemeininteresse liegende Durchsetzung der wettbewerbsrechtlichen Normen einer Vielzahl von Anspruchsberechtigten anvertraut ist (vgl. BGH GRUR 2002, 357, 358; BGH BGHZ 144, 165, 169; Köhler in Baumbach/Hefermehl, UWG, 23. Aufl., § 8 UWG Rdn. 4.2). Denn die Fülle der Anspruchsberechtigten birgt für den Anspruchsgegner das Risiko, dass ein und derselbe Verstoß zum Gegenstand mehrerer gerichtlicher Verfahren gemacht wird. Dabei kann sich aber auch gerade die extensive Mehrfachabmahnung als ein Missstand darstellen, der ähnlich wie die Mehrfachklagen das in Deutschland bewährte System der Rechtsdurchsetzung durch Mitbewerber und Verbände anstelle einer zentralen Verwaltungsbehörde in Misskredit und Gefahr bringen kann (vgl. BGH GRUR 2002, 357, 358).

Insofern bietet § 8 Abs. 4 UWG ein notwendiges Korrektiv, um die wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüche vor einer missbräuchlichen Geltendmachung zu schützen. Ein Missbrauch im Sinne der Vorschrift liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt - wie das Interesse, den Gegner durch möglichst hohe Prozess- und Verfahrenskosten zu belasten - und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (vgl. BGHZ 144, 165, 170; BGH GRUR 2001, 269, 261; Köhler in Baumbach/Hefermehl, UWG, 23. Aufl., § 8 UWG Rdn. 4.10). Die Klagebefugnis, die im Interesse einer effizienten Rechtsverfolgung einer Vielzahl von Anspruchsberechtigten, insbesondere auch den Mitbewerbern zusteht, soll mithin nicht zur Verfolgung sachwidriger und sachfremder Ziele und insbesondere nicht dazu missbraucht werden, den Verletzten mit Kosten und Risiken zu belasten und seine personellen und finanziellen Kräfte zu binden bzw. im Gebührenerzielungsinteresse eigene Einnahmen aus dem vorprozessualen oder prozessualen Vorgehen zu erzielen (vgl. BGH GRUR 2002, 715, 716). Die Annahme eines derartigen Rechtsmissbrauchs, durch die die im Interesse eines möglichst lückenlosen Rechtsschutzes in Kauf genommene Möglichkeit einer Mehrfachverfolgung eingeschränkt wird, erfordert dabei stets eine sorgfältige Prüfung unter Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände. Hierzu zählen auch die Art und Schwere des Wettbewerbsverstoßes sowie das Verhalten des Schuldners nach dem Verstoß; vor allem ist auf das Verhalten des Gläubigers bei der Verfolgung dieses und anderer Verstöße abzustellen (vgl. BGHZ 144, 165, 170; Gloy in Gloy/Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 21 Rdn. 77).

2. Unter Beachtung dieser Grundsätze kann von einem rechtsmissbräuchlichen Vorgehen der Klägerin hier jedoch noch nicht ausgegangen werden. Die hier in Rede stehende Mehrfachverfolgung von Wettbewerbsverstößen gegen verschiedene Schuldner lässt sich - entgegen der Ansicht der Beklagten - insbesondere nicht ohne weiteres nach denselben Maßstäben beurteilen wie das gleichzeitige oder sukzessive Vorgehen mehrerer Gläubiger auf der Aktivseite gegen ein und denselben Verstoß eines Verletzers.

Anhaltspunkte dafür, dass sich die Klägerin bei der gesonderten vorprozessualen Abmahnung der Beklagten durch zwei getrennte Schreiben allein von sachfremden Zwecken hat leiten lassen und dass die Mehrfachabmahnung in erster Linie darauf abzielte, das mit der Rechtsverteidigung verbundene Kostenrisiko für die Beklagten zu vervielfältigen und diese dadurch zu schädigen, lassen sich letztlich nicht zur Gewissheit des Senates feststellen.

Es kann zwar nicht angezweifelt werden, dass die Klägerin ihr Vorgehen bei der Abmahnung der Wettbewerbsverstöße grundsätzlich hätte koordinieren können. Sie hätte die nach ihrer Ansicht für den Verstoß verantwortlichen Personen bzw. Gesellschaften - mit dem Ziel eines schonenderen Vorgehens - insbesondere gemeinsam in Anspruch nehmen und eine gemeinsame Abmahnung an beide Beklagte unter der gleichen Firmenanschrift versenden können. Dass die Klägerin hier von entsprechenden Koordinierungsmöglichkeiten abgesehen hat, belegt jedoch noch nicht, dass es ihr in erster Linie darum ging, eigene Einnahmen zu erzielen und die Beklagten mit Kosten und Risiken zu belasten und deren personelle und finanzielle Kräfte zu binden.

Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Falles rechtfertigt das von der Klägerin gewählte Vorgehen, nämlich die Beklagten zu 1) und zu 2) getrennt abzumahnen, nach Auffassung des Senates nicht das Unwerturteil des Rechtsmissbrauchs. Im vorliegenden Fall bestanden durchaus vernünftige, sachlich gerechtfertigte Gründe für die von der Klägerin gewählte Art der Rechtsverfolgung. Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, dass in der Person der jeweils in Anspruch genommenen Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) unterschiedliche Haftungsvoraussetzungen zu prüfen waren. Während die Beklagte zu 1) als unmittelbare Verletzerin ohne weiteres direkt auf Unterlassung in Anspruch genommen werden konnte, bedurfte die Passivlegitimation der Beklagten zu 2) einer gesonderten Prüfung und dabei zusätzlicher tatsächlicher Feststellungen, insbesondere soweit die Klägerin auf eine Mitstörerhaftung abzustellen gedachte. Dies belegen im übrigen auch gerade die unterschiedlichen Angriffe der Beklagten gegen ihre Inanspruchnahme. Die Beklagten tragen insofern selbst vor, dass die Beklagte zu 2) weder als Mitstörerin noch unter dem Gesichtspunkt eines "Auftragsverhältnisses" im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG für den behaupteten Wettbewerbsverstoß in Anspruch genommen werden könne. Dem eigenen Verteidigungsvorbringen der Beklagten lässt sich entnehmen, dass die Rechtsverfolgung gegenüber der Beklagten zu 2) anderen Haftungsvoraussetzungen unterliegt als gegenüber der Beklagten zu 1). In diesem Fall erscheint es aber durchaus vertretbar, jedenfalls aber nicht rechtsmissbräuchlich, dass die Klägerin die Rechtslage vorprozessual getrennt beurteilte und außergerichtlich gegenüber den rechtlich selbständigen Beklagten getrennt vorgegangen ist und deren Rechtsverteidigung zunächst abwartete (vgl. ähnlich OLG Stuttgart, GRUR-RR 2002, 381, 383 - Hot Chili; Gloy in Gloy/Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 21 Rdn. 81).

Vor diesem Hintergrund hätten aber noch zusätzliche, die Beklagten erheblich belastende Umstände hinzutreten müssen, die darauf hinweisen, dass es der Klägerin allein an einer Schädigung der Beklagten durch eine Vervielfältigung der Kostenbelastung gelegen ist. Dafür bestehen hier indessen keine ausreichenden Anhaltspunkte.

Zu Recht hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung im übrigen auch darauf hingewiesen, dass dieses Mehrfachvorgehen der Klägerin auch für die Beklagten nicht mit erheblichen Nachteilen verbunden war. Zwar hat die doppelte Abmahnung sicherlich zu einer Erhöhung des Kostenaufwandes beigetragen, dieser ist - wie das Landgericht zutreffend erkannt hat - aber im Vergleich zu den Gesamtkosten des Rechtsstreites nicht als erheblich ins Gewicht fallend zu bewerten (vgl. ähnliche Argumentation OLG Nürnberg GRUR-RR 2005, 169, 170). Insofern unterscheidet sich der hier zur Entscheidung stehende Fall von den in der obergerichtlichen Rechtsprechung zitierten Beispielsfällen (vgl. BGHZ 144, 165 ff; BGH GRUR 2002, 355 ff), die in der Regel eine krasse bzw. extensive Mehrfachverfolgung der Ansprüche zum Gegenstand haben, bei denen das Kostenbelastungsinteresse des Anspruchsberechtigten geradezu auf der Hand liegt. Daran fehlt es hier.

II.

Erster Teil: Klage gegenüber der Beklagten zu 1):

Die zulässige Klage ist gegenüber der Beklagten zu 1) begründet.

1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1) ein Anspruch auf Unterlassung einer unlauteren Werbung mit der unzutreffenden Werbeäußerung, die Unterzeichnung eines Pre-Selection-Vertrages löse lediglich eine auf zwei Wochen beschränkte Freischaltung aus, nach § 8 Abs. 1 S. 2 UWG in Verbindung mit §§ 3, 4 Nr. 10, 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu.

a) Im Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme steht auf der Grundlage der glaubhaften Aussage der Zeugin Z. zur Überzeugung des Senates fest, dass die Zeugin Z. mit der unwahren Behauptung, sie könne eine lediglich während einer Testphase von zwei Wochen beschränkte Freischaltung ihres Telefonanschlusses zum kostengünstigen Telefonieren mit F. probeweise nutzen, zu der Unterzeichnung des Auftragsformulars verleitet worden ist. Die Zeugin Z. ist damit durch Vorspiegeln falscher Tatsachen, nämlich der Behauptung einer zeitweiligen Freischalten des Telefonanschlusses während einer Testphase, angeworben und zu dem Abschluss eines Vertrages verleitet worden, der - entgegen den Werbeaussagen - einen dauerhaften Anbieterwechsel zum Gegenstand hatte.

aa) Die Beweiserhebung und die Beweiswürdigung des Landgerichts sind nicht zu beanstanden. Konkrete Anhaltspunkte, die ernsthafte Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen begründen und eine Wiederholung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme gebieten könnten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), haben die Beklagten weder hinreichend dargetan, noch sind sie hier nach Aktenlage ersichtlich. Der Senat ist insofern an die in erster Instanz festgestellte Tatsachengrundlage gemäß § 529 Abs. 1 ZPO gebunden. Die Angriffe der Beklagten gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin Z. gehen fehl.

Die Zeugin Z. hat im Rahmen ihrer erstinstanzlichen Vernehmung das behauptete unlautere Werbeverhalten der Akquisiteure der Beklagten inhaltlich bestätigt. Denn sie hat in sich stimmig und stichhaltig bekundet, dass im Eingangsbereich des R. -Marktes in B. ein Werber von P. auf sie zugetreten sei und sie aufgefordert habe, ein "Rubbelkärtchen" mit einer Gewinnchance frei zu rubbeln. Er habe ihr in diesem Zusammenhang versprochen, dass bei Unterzeichnung der vorgelegten Auftragsunterlagen ihr Telefonanschluss probeweise für zwei Wochen frei geschaltet werde und sie in diesem Zeitraum günstig telefonieren könne, von einem Anbieterwechsel sei hingegen nicht die Rede gewesen. Die Zeugin hat ferner bekundet, dass sie meine, dass sich der von ihr geschilderte Sachverhalt am 03. August 2005 zugetragen habe und es sich nach ihrer Erinnerung um einen Werbestand von F. gehandelt habe.

Das Landgericht hat die Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin Z. rechtsfehlerfrei festgestellt. Sie hat die an sie gerichtete Beweisfrage hinreichend eindeutig und bestimmt zu beantworten vermocht und ihre Bekundung auch auf Nachfragen inhaltlich bekräftigt und nicht etwa relativiert. Die Zeugin ist in der Lage gewesen, den Lebenssachverhalt hinreichend detailliert und lebensnah im Zusammenhang zu schildern.

Dass sich die Zeugin nicht mehr an alle Einzelheiten des Werbegesprächs zu erinnern vermochte und gewisse Unsicherheiten in ihrem Erinnerungsvermögen und der Wiedergabe im Rahmen ihrer erstinstanzlichen Vernehmung zeigte, spricht nicht gegen die Richtigkeit der Angaben der Zeugin, sondern erscheint dem Senat im Hinblick auf den zwischenzeitlichen Zeitablauf durchaus verständlich und nachvollziehbar. Dass sie ihre Erinnerung anhand ihrer in Vorbereitung der beantragten eidesstattlichen Versicherung abgegebenen eidesstattlichen Versicherung und der weiteren Unterlagen aufzufrischen versuchte, ist dabei nicht zu beanstanden. Die Tatsache, dass die Zeugin dem Landgericht im Rahmen ihrer Vernehmung ihre Unsicherheiten und Erinnerungsdefizite freimütig offenbarte, weist im übrigen darauf hin, dass sie um die Wahrheit bemüht ist.

Die Angaben der Zeugin sind zudem inhaltlich in sich stimmig und frei von inneren Widersprüchen.

Der Senat hegt auch keine Zweifel an der vom Landgericht festgestellten Glaubwürdigkeit der Zeugin. Die Zeugin ist an dem Gegenstand des Rechtsstreites nicht beteiligt, sie verfügt über kein eigenes wirtschaftliches Interesse an dem Ausgang des Prozesses. Auch im übrigen sind Anhaltspunkte, die für eine einseitige Voreingenommenheit der Zeugin sprechen könnten, weder nach dem Inhalt des Vernehmungsprotokolls ersichtlich, noch von den Beklagten schlüssig behauptet worden.

Die Aussage der Zeugin Z. , dass sie von einem Vertriebspartner der Beklagten zu 1) angeworben worden sei, steht ferner im Einklang mit dem Inhalt ihrer eidesstattlichen Versicherung, die sie im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens am 31. August 2004 abgegeben hat, und wird überdies gestützt durch das ihr unstreitig von der Beklagten zu 1) zugesandte Begrüßungsschreiben vom 27. August 2004 und den weiteren Schriftverkehr der Parteien. Der Umstand, dass die Beklagte zu 1) den Anschlussinhaber Herrn Z. mit dem Schreiben vom 27. August 2004 als Neukunden für das Produkt P. begrüßt hat, spricht dafür, dass die Zeugin Z. tatsächlich zuvor, und zwar im zeitlichen Zusammenhang mit dem Zugang des Begrüßungsschreibens von Werbern der Beklagten zu 1) akquiriert wurde. Die Angaben der Zeugin - und zwar auch hinsichtlich der zeitlichen Einordnung des Werbegespräches - fügen sich dabei reibungslos in den unstreitigen weiteren Verfahrensablauf ein, nämlich die Anmeldung der Freischaltung bei der Telekom und der Zugang des Begrüßungsschreiben der Beklagten zu 1) bei der Familie Z. . Dem Landgericht ist im übrigen auch darin beizupflichten, dass die Beklagte in ihrem Antwortschreiben vom 28. September 2004 selbst nicht die Tatsache einer Akquise der Zeugin Z. in Abrede gestellt hat, sondern lediglich die behaupteten unlauteren Werbeäußerungen bestreitet.

Die Bekundung der Zeugin Z. über die streitige Verletzungshandlung der Vertriebspartner der Beklagten zu 1) wird schließlich auch nicht durch die Aussage der Zeugin G. erschüttert. Die Zeugin G. , die als Teamleiterin in dem R. -Markt in B. beschäftigt ist, hat zwar bekundet, dass sie das behauptete Datum der Werbeveranstaltung anhand ihrer Unterlagen nachgeprüft und für den Zeitraum um den 03. August 2005 keinen Mietvertrag über einen Werbestand mit der Beklagten zu 1) bzw. F. habe vorfinden können. Dass sich für den 03. August 2004 kein schriftlicher Mietvertrag über einen Werbestand der Beklagten in den Unterlagen des R. -Marktes finden lässt, schließt aber noch keineswegs notwendig aus, dass die Werbeaktion nicht gleichwohl seinerzeit stattgefunden hat. Denn aus den Angaben der Zeugin geht allenfalls hervor, dass über die Standfläche kein Mietvertrag abgeschlossen wurde. Aber selbst wenn man aufgrund der Aussage der Zeugin G. mit dem Landgericht davon ausgehen wollte, dass die Akquise der Beklagten nicht am 03. August 2004 durchgeführt worden ist, stellt dies die Verlässlichkeit der Bekundung der Zeugin Z. zu Verlauf und Inhalt des Werbegespräches noch nicht insgesamt in Frage. Die Zeugin Z. mag sich möglicherweise über den Zeitpunkt der geschilderten Handlung geirrt haben. Dass sie das Datum der Werbeaktion nicht exakt erinnert, erscheint dem Senat durchaus verständlich und nachvollziehbar. Denn die Angelegenheit im Zusammenhang mit der Unterzeichnung des Auftragsformulars war für die Zeugin eher von untergeordneter Bedeutung, sie hatte überdies keine Veranlassung, sich das Datum vorzumerken. Sollte sich die Zeugin Z. daher möglicherweise im Datum der geschilderten Werbeaktion geirrt haben, kann daraus noch nicht gefolgert werden, dass der von der Zeugin Z. im übrigen schlüssig und widerspruchsfrei geschilderte Vorfall im Zusammenhang mit ihrer Anwerbung gar nicht statt gefunden habe. Der Senat sieht - im Einklang mit dem Landgericht - wegen dieser Unstimmigkeit hinsichtlich der Zeitangabe jedenfalls keinen Anlass, die Glaubhaftigkeit der Sachdarstellung der Zeugin insgesamt in Zweifel zu ziehen.

Im Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme kann aufgrund der festgestellten und unbestrittenen Umstände danach aber jedenfalls als erwiesen betrachtet werden, dass zeitlich vor der unstreitigen Übersendung des Begrüßungsschreibens vom 27. August 2004 und in einem engeren zeitlichen Zusammenhang hierzu in den Sommermonaten des Jahres 2004 ein Werber der Beklagten zu 1) im Eingangsbereich des R. -Marktes in B. der Zeugin Z. im Rahmen einer Akquise vorgespiegelt hat, dass die mit der Unterzeichnung des Pre-Selection-Auftrages verbundene Freischaltung auf zwei Wochen begrenzt sei.

bb) Auch wenn danach im Ergebnis der Beweisaufnahme die Datumsangabe der Klägerin hinsichtlich der Begehung des Verletzungstatbestandes nicht zweifelsfrei bestätigt werden kann, ist der von der Klägerin behauptete Verletzungssachverhalt bewiesen. Soweit die Beklagten dagegen meinen, mangels exakter zeitlicher Einordnung sei der von der Klägerin eingeführte Streitgegenstand nicht festgestellt, greifen sie mit dieser Ansicht zu eng. Die exakte Datumsangabe ist für die Festlegung des Streitgegenstandes nicht allein maßgeblich, der Klagegrund wird von anderen Lebenssachverhalten nicht ausschließlich anhand einer isolierten Datumsangabe abgegrenzt. Der Streitgegenstand wird vielmehr durch das dem Klageantrag insgesamt durch die Klägerin zugrunde gelegte und zusammen gehörende tatsächliche Geschehen bestimmt, das nach der Verkehrsauffassung bei natürlicher von dem Standpunkt der Parteien ausgehender Betrachtungsweise einen einheitlichen Lebensvorgang darstellt. Zur Individualisierung des zum prozessualen Anspruch gehörenden Tatsachenkomplexes und zur Abgrenzung von anderen Lebensvorgängen kommt es nicht allein auf ein spezielles Datum des Geschehens an. Der dem Unterlassungsantrag der Klägerin zugrunde liegende Lebenssachverhalt wird vielmehr daneben auch durch die tatsächlichen Umstände und die Art und Weise der Verletzungshandlung sowie die örtliche Verankerung als ein unverwechselbares Geschehen gekennzeichnet. Im übrigen ist hier aber auch eine hinreichend bestimmte historische Einordnung des Lebenssachverhaltes möglich, die eine Verwechslung des Geschehens mit anderen historischen Einzelvorgängen auszuschließen vermag. Denn der Klagegrund lässt sich jedenfalls in einem annähernden zeitlichen Zusammenhang mit dem Zugang des Begrüßungsschreibens am 27. August 2004 in dem Zeitraum Ende Juni bis Anfang August 2004 ansiedeln und damit von anderen Vorgängen ausreichend abgrenzen.

b) Dem Landgericht ist darin beizupflichten, dass es sich bei der festgestellten Äußerung der Vertriebspartner der Beklagten zu 1) um eine bewusste Irreführung der Verbraucher handelt, mit der gegen das Verbot des § 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG verstoßen wird. Das der Beklagten zu 1) ohne weiteres zurechenbare Verhalten des Werbers stellt sich überdies auch als unlauter im Sinne des § 4 Nr. 1, Nr. 10 UWG dar, denn insofern wird durch eine Täuschungshandlung die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers in unangemessener und unsachlicher Weise beeinflusst und dadurch zugleich Kunden der Klägerin abgefangen und abgeworben. Lauterbarkeitsrechtlich zu beanstanden ist nämlich, wenn fremde Kunden durch irreführende Angaben über den Mitbewerber oder dessen Angebot oder über das eigene Unternehmen und das eigene Angebot abgeworben werden. Dabei genügt grundsätzlich bereits der Versuch, auf den Erfolg des Abwerbens kommt es hingegen nicht an (vgl. BGH GRUR 2002, 548, 549; Köhler in Baumbach/Hefermehl, UWG, 23. Aufl., § 4 UWG Rdn. 10.38).

c) Dem festgestellten unlauteren Verhalten der Beklagten zu 1) kann auch eine wettbewerbsrechtliche Relevanz nicht abgesprochen werden; entgegen der Ansicht des Landgerichts ist es als erheblich im Sinne des § 3 UWG anzusehen.

aa) Gemäß § 3 UWG sind unlautere Wettbewerbshandlungen unzulässig, wenn sie geeignet sind, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer zu beeinträchtigen. Mit der Bestimmung einer Erheblichkeitsschwelle soll die wettbewerbsrechtliche Verfolgung von Bagatellfällen, d. h. von Verstößen, die für das Wettbewerbsgeschehen insgesamt oder für einzelne Wettbewerber allenfalls eine marginale Bedeutung haben, unterbunden werden. Durch die Festlegung einer Bagatellgrenze wird zugleich der Forderung des Bundesverfassungsgerichts im Hinblick auf § 1 UWG a. F. Rechnung getragen, bei Anwendung der Generalklausel stets zu fragen, ob die betreffende Handlung auch zu einer Gefährdung des an der Leistung orientierten Wettbewerbs führt. Die Wettbewerbshandlung muss dementsprechend von einem gewissen Gewicht für das Wettbewerbsgeschehen und die Interessen der geschützten Personenkreise sein. Dies bedeutet indessen nicht, dass unlautere Wettbewerbshandlungen zu einem beachtlichen Teil legalisiert werden. Vielmehr soll lediglich die Verfolgung der Bagatellfälle ausgeschlossen werden, dementsprechend ist die Schwelle auch nicht zu hoch anzusetzen (vgl. Köhler in Baumbach/Hefermehl, UWG, 23. Aufl., § 3 UWG Rdn. 48; KG KGR 2005, 640, 641 zitiert nach juris). Die Feststellung, ob ein Wettbewerbsverstoß geeignet ist, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zu verfälschen, lässt sich dabei nicht anhand quantitativer Kriterien treffen, sondern setzt stets eine nach objektiven und subjektiven Momenten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zutreffende Gesamtwertung voraus. In diese Würdigung sind neben der Art und Schwere des Verstoßes, die zu erwartenden Auswirkungen auf den Wettbewerb sowie der Schutzzweck des Wettbewerbsrechts einzubeziehen (vgl. Begr.-Reg.E. - UWG zu § 3, BT - DRs. 15/1487, S. 17; OLG Stuttgart GRUR 2005, 608 - 609 zitiert nach juris; OLG Stuttgart WRP 2005, 919 bis 921 zitiert nach juris; Köhler in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 3 UWG Rdn. 54; Gloy in Gloy/Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 14 Rdn. 15). Für die Wertung ist insbesondere der Grad der Einwirkung auf die wettbewerbsrechtlich geschützten Interessen der betroffenen Markteilnehmer entscheidend. Abzustellen ist insofern - wie stets im Wettbewerbsrecht - auf die Sichtweise eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Marktteilnehmers. Aus seiner Sicht darf die Beeinträchtigung seiner Interessen nicht so gut wie bedeutungslos sein. "Nicht nur unerheblich" ist dementsprechend eine Beeinträchtigung, wenn sie nicht so geringfügig ist, dass ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Marktteilnehmer ihr keine Bedeutung beimisst (vgl. Köhler, Die Bagatellklausel in § 3 UWG, GRUR 2005, 1/4).

Keine Rolle spielt, welche Verbreitung eine bestimmte Werbung gefunden hat. Eine gewisse Häufigkeit und Dauer der unlauteren Werbung und die Anzahl der Betroffenen können zwar zweifellos zur Erheblichkeit beitragen. Es darf daraus aber nicht der Umkehrschluss gezogen werden, eine unlautere Werbung sei schon deshalb "unerheblich", weil sie nur einmal oder für kurze Zeit veranstaltet worden ist. Vielmehr kann auch eine nur einmal oder nur kurzfristig vorgenommene Handlung als "nicht nur unerheblich" bewertet werden (vgl. Köhler, GRUR 2005, 1, 5).

bb) Gemessen an diesen Grundsätzen ist aber auch hier von einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung auszugehen.

(1) Denn das der Beklagten zu 1) zu Last gelegte unredliche Verhalten, nämlich das Abwerben von Kunden und Verleiten zu einem Vertragsabschluss durch unwahre Versprechungen muss sich aus der Sicht eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Marktteilnehmers als ein erheblicher Angriff auf seine wettbewerbsrechtlich geschützten Interessen darstellen. Die Schwere des Eingriffs und der Unrechtsgehalt der Handlung sind für die Beurteilung der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung von Belang (vgl. Köhler, GRUR 2005, 1, 5). Die Klägerin hat in ihrer Berufungsbegründung zu Recht darauf hingewiesen, dass bei einer bewussten und systematischen Irreführung die Erheblichkeitsschwelle des § 3 UWG in der Regel überschritten sein wird (vgl. BGH GRUR 1995, 358, 360; Köhler in Baumbach/Hefermehl, UWG, 23. Aufl., § 3 UWG Rdn. 56). Der Verstoß wiegt in diesem Fall nämlich besonders schwer und weist einen nicht unbeachtlichen Unrechtsgehalt auf. Im vorliegenden Fall darf davon ausgegangen werden, dass der Werber der Beklagten zu 1) die Kunden vorsätzlich getäuscht hat, um sie zur Unterzeichnung eines Auftragsformulars zu bewegen. Mit der vorsätzlichen Täuschung durch Vorspiegeln falscher Tatsachen hat der Werber aber mit unredlichen Methoden ganz massiv auf die Entscheidungsfreiheit des betroffenen Verbrauchers eingewirkt. Hier kommt hinzu, dass die beanstandete Werbung eine ganz besondere Anreizwirkung auf die im Wege der Direktakquise angesprochenen Kunden entfaltet. Denn bei der Werbeaktion ist mit durchaus beachtlichen Preisvorteilen beim Telefonieren im Rahmen einer zwei Wochen andauernden Testphase geworben worden. Ist der beanstandeten Werbung aber eine besondere Anreizwirkung beizumessen, ist mit ihr auch in der Regel ein gezielter Eingriff in die Entscheidungsfreiheit des Kunden verbunden. In einem solchen Fall kann der unlauteren Wettbewerbshandlung die nach § 3 UWG erforderliche Erheblichkeit in der Regel nicht abgesprochen werden kann (vgl. BGH GRUR 1997, 927, 929; Köhler in Baumbach/Hefermehl, UWG, 23. Aufl., § 3 UWG Rdn. 56).

(2) Die Tatsache, dass die Klägerin weitere vergleichbare Vorfälle mit ähnlich schwerwiegenden Wettbewerbsverstößen nicht zu beweisen vermag, lässt die Erheblichkeit dagegen nicht entfallen. Denn für die Feststellung der Erheblichkeit kommt es auf quantitative Elemente, wie etwa Häufigkeit und Dauer der Handlung sowie die Anzahl der Betroffenen, nicht entscheidend an. Auch soweit sich die Beklagten damit zu verteidigen suchen, dass es sich bei dem in Rede stehenden Vorfall um einen Ausreißer bzw. Einzelfall von nur marginaler Bedeutung gehandelt habe, ist dies für die Beurteilung der Erheblichkeit nicht von maßgeblicher Bedeutung. Dass es sich hier möglicherweise um einen Einzelfall bzw. Ausreißer gehandelt haben mag, kann für das Bestehen eines Abwehranspruchs aus § 8 Abs. 1 UWG bereits deshalb keine Rolle spielen, weil bei einer unlauteren Handlung die Wiederholungsgefahr grundsätzlich - ungeachtet der Tatsache, ob es sich um einen Einzelfall handelt oder nicht - vermutet wird und diese nur allein durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden kann (vgl. Köhler, GRUR 2005, 1, 6). Der unlauter Handelnde wird im übrigen auch nicht übermäßig dadurch belastet, dass auch in den sog. "Ausreißer-Fällen" Erheblichkeit und damit eine wettbewerbsrechtlich relevante Zuwiderhandlung bejaht wird. Denn die ihn wettbewerbsrechtlich drohenden Sanktionen treffen ihn nur bei schuldhaften weiteren Verstößen. Das Bestehen eines Unterlassungsanspruches auch bei sog. Ausreißern stellt jedoch andererseits sicher, dass der unlauter Handelnde alles Erforderliche und Zumutbare in seinem Geschäftsbereich unternimmt, um zukünftige Beeinträchtigungen zu unterbinden. Auch in den sog. "Ausreißerfällen" bzw. in den Fällen, in den der Anspruchsberechtigte nur einen Fall der Zuwiderhandlung vorbringen kann, ist daher grundsätzlich die Erheblichkeit im Sinne des § 3 UWG zu bejahen, sofern der betroffene Marktteilnehmer nicht nur unerheblich in seinen geschützten Interessen beeinträchtigt ist (vgl. Köhler, GRUR 2005, 1, 6).

(3) Bejaht man - wie das Landgericht hier zu Recht - den Tatbestand einer unangemessenen sachlichen Einflussnahme auf den Verbraucher im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG und daneben ferner den Tatbestand einer gezielten Mitbewerberbehinderung durch Abwerben von Kunden gemäß § 4 Nr. 10 UWG, kann im allgemeinen sogar von einer gesonderten Feststellung der Erheblichkeit abgesehen werden. Denn diese Wettbewerbsverstöße setzen eine erhebliche, die Bagatellgrenze überschreitende Wettbewerbsbeeinträchtigung bereits tatbestandlich voraus und können daher schon der Sache nach nicht als geringfügig bewertet werden. Die Erheblichkeit ist in diesen gesetzlichen Regelbeispielen für unlautere Handlungen tatbestandsimmanent, so dass es einer gesonderten Erheblichkeitsprüfung in der Regel nicht mehr bedarf (vgl. Köhler, GRUR 2005, 1/5).

(4) Die wettbewerbsrechtliche Relevanz des Wettbewerbsverstoßes ist hier schließlich aber auch unter dem Gesichtspunkt der Nachahmungsgefahr zu bejahen. Der Klägerin ist darin beizupflichten, dass das beanstandete Werbeverhalten der Beklagten ihrer Art nach generell geeignet ist, im weitem Umfang Nachahmer im Rahmen einer Direktakquise zu finden (Nachahmungsgefahr). Es besteht jedenfalls die abstrakte Gefahr, dass die hier von den Werbern angewandte Methode der Täuschung der Kunden um sich greift. Nicht fernliegend erscheint, dass sich andere Mitbewerber, wenn das Verhalten nicht von vorneherein unterbunden wird, zu ähnlichen Grenzüberschreitungen veranlasst sehen. Unternehmen könnten sich nämlich hierdurch ermutigt sehen, ebenfalls bei einer Direktansprache von Kunden keinen Wert mehr auf den Wahrheitsgehalt einer Werbung zu legen und unwahre Behauptungen im Rahmen der Werbung einzusetzen. Eine Billigung von Täuschungshandlungen bei der Direktakquise von Kunden an einem Werbestand würde danach aber Tür und Tor für eine allfällige Nachahmung durch Konkurrenten öffnen, um nicht durch rechtstreues Verhalten einen merklichen Wettbewerbsnachteil zu erleiden. Mit dem Umsichgreifen einer solchen bewussten Irreführung von Kunden wäre die Gefahr einer Verwilderung und Verrohung der Wettbewerbsitten verbunden, die aber nach Auffassung des Senates nicht hingenommen werden darf.

d) Auch die übrigen Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs aus § 8 Abs. 1 S. 2 UWG liegen hier vor. Insbesondere begegnet die Annahme einer Wiederholungsgefahr keinen Bedenken. Da im Ergebnis der Beweisaufnahme ein Wettbewerbsverstoß der Beklagten zu 1) festgestellt ist, streitet eine tatsächliche Vermutung für eine Wiederholungsgefahr (vgl. BGH GRUR 1997, 379, 380 m.w.N.; Bornkamm in Baumbach/Hefermehl, § 8 UWG Rdn. 1.33). Die der Beklagten zu 1) zurechenbare Verletzungshandlung begründet nämlich eine ernsthafte Besorgnis, dass die Beklagte zukünftig im Kern gleichartige Wettbewerbsverstöße vornehmen könnte.

Entgegen der Ansicht der Beklagten führt der Umstand, dass das Landgericht in erster Instanz nicht zweifelsfrei für erwiesen erachtet hat, dass die unlautere Handlung tatsächlich - wie von der Klägerin behauptet - am 03. August 2004 begangen worden ist, sondern die Werbeaktion möglicherweise an einem anderen Datum in B. durchgeführt wurde, zu keiner abweichenden Beurteilung. Wie bereits ausgeführt, hat die Klägerin nämlich zumindest den Beweis erbringen können, dass der Werber der Beklagten zu 1) in den Sommermonaten des Jahres 2004 einige Zeit vor dem 27. August 2004 (Zugang des Begrüßungsschreibens) in dem Einkaufszentrum "R. " in B. durch eine Täuschungshandlung auf die Entscheidungsfreiheit der Zeugin Z. eingewirkt hat. Damit steht aber ein Verletzungssachverhalt fest, der aber als solcher eine Wiederholungsgefahr nach § 8 Abs. 1 S. 2 UWG zu indizieren vermag. Soweit die Beklagten dagegen meinen, das Landgericht habe die Reichweite des Streitgegenstandes verkannt, denn die Klägerin habe nämlich mangels der nicht erwiesenen Zeitangaben den von ihr in den Prozess eingeführten Streitgegenstand nicht beweisen können, vermögen diese Ausführungen indessen nicht zu überzeugen. Der zivilprozessuale Streitgegenstand wird durch Klageantrag und dem der Klage zugrunde liegenden Lebenssachverhalt bestimmt. Wie bereits ausgeführt, kann eine Datumsangabe zwar für die Konkretisierung des Klagegrundes von Bedeutung sein, verleiht dem der Klage zugrunde liegenden Lebenssachverhalt jedoch nicht notwendig stets das unverwechselbare Gepräge. Zu Recht hat die Klägerin daher darauf hingewiesen, dass das exakte Datum der festgestellten Akquise für die Bestimmung des Streitgegenstandes des vorliegenden Verfahrens ohne Bedeutung ist.

2. Der Klägerin steht ferner gegen die Beklagten zu 1) ein Anspruch auf Erstattung der für die Anfertigung und Übersendung der Abmahnung aufgewandten Kosten zu.

Die Erstattungspflicht der Beklagten zu 1) folgt aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG, denn die Klägerin war gegenüber der Beklagten zu 1) zur Abmahnung der beanstandeten Werbeäußerung berechtigt.

Der Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin ist auch der Höhe nach begründet.

Die Erstattungsfähigkeit der von der Klägerin geltend gemachten Rechtsanwaltskosten begegnet keinen Bedenken. Denn die Klägerin war nicht gehalten, die Abmahnungen selbst auszusprechen, sondern durfte sich insoweit anwaltlicher Hilfe bedienen. Die für die Beauftragung eines Rechtsanwaltes geltend gemachten Aufwendungen konnte sie der Sache nach zu ihrer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung für notwendig erachten.

Die Tatsache, dass die Klägerin über eine eigene Rechtsabteilung verfügt, lässt die Erforderlichkeit des Kostenaufwandes für die Mandatierung eines Rechtsanwaltes im Zusammenhang mit der Abmahnung hier nicht entfallen (vgl. Bornkamm in Baumbach/Hefermehl, UWG, 23. Aufl., § 12 UWG Rdn. 1.92). Die wettbewerbsrechtlichen Fragestellungen sind, wie auch die Verteidigung der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit zeigt, in der Regel vielschichtig und komplex, und werden zwischen den Parteien im übrigen seit Jahren mit unterschiedlichen Problemstellungen und Sachverhalten in allen Gerichtsinstanzen ausgetragen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass Rechtsabteilungen großer, bundesweit agierender Unternehmen wie die Klägerin sich regelmäßig mit einer Vielzahl höchst unterschiedlicher Problemkreise zu befassen haben, so etwa mit Fragen des Gesellschafts-, Handels- und Arbeitsrechts, des Steuerrechts und des öffentlichen Rechts; sie sind üblicherweise nicht ausschließlich auf Wettbewerbssachen spezialisiert. Auch fehlt den Juristen einer Rechtsabteilung regelmäßig forensische Erfahrung, so dass sie möglicherweise nicht ebenso gut wie ein Rechtsanwalt in der Lage sind, die gerichtliche Praxis und die prozessuale Situation in dem betroffenen Bereich einzuschätzen. Bei der Beurteilung der Prozesslage ist aber in der Regel der anwaltliche Sachverstand gefragt, zumal die Gegenseite die Sache ohne weiteres mit einer negativen Feststellungsklage rechtshängig machen kann. Soweit - wie auch hier - damit gerechnet werden muss, dass die Abmahnung in einen Rechtsstreit vor Gericht einmündet, weil die Abgabe der Unterlassungsverfügung verweigert wird, da der Vorwurf bestritten wird, erscheint es aber zweckmäßig, einen Rechtsanwalt bereits vor Aussprechen einer Abmahnung mit der Sache zu betrauen. Denn bei dieser Konstellation müssen bereits zum Zeitpunkt der Abmahnung die Fragen nach der Beweisbarkeit des Vorwurfs geklärt werden (vgl. OLG München, Beschluss vom 14. April 2005 - Geschäftszeichen 6 U 1855/05). Hier kommt im übrigen hinzu, dass die Parteien nach eigenem Vortrag bereits in einer Vielzahl anderer Verfahren Rechtsstreitigkeiten führen.

Auch der Umstand, dass Mitarbeiter der Rechtsabteilung der Klägerin bereits vorbereitend im Rahmen der Sachverhaltsaufklärung tätig geworden sind und beispielsweise eine eidesstattliche Versicherung der betroffenen Kundin eingeholt haben, rechtfertigt nicht die Schlussfolgerung, dass der Klägerin in diesem Fall auch die Fertigung der Abmahnung zuzumuten sei. Denn der vorbereitenden Tätigkeit im Rahmen der Sachverhaltsaufbereitung kommt eine andere Qualität zu als der Prüfung der zu ergreifenden rechtlichen Schritte; die bloß vorbereitenden Zuarbeiten sind nach Schwierigkeit und Zeitaufwand nicht mit der sich anschließenden Rechtsverfolgung vergleichbar.

Der Klägerin ist im Rahmen ihrer unternehmerischen Entscheidungsverantwortung im übrigen aber auch unbenommen geblieben, dass sie einzelne komplexe Rechtsgebiete und Verfahrensgegenstände aus ihrer Rechtsabteilung auslagert und diese Mandate einer auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes spezialisierten externen Rechtsanwaltskanzlei, die über die entsprechenden personellen und organisatorischen Kapazitäten verfügt, überträgt. Für ein solches Vorgehen können verschiedene plausible wirtschaftliche Gründe sprechen. So kann ein Outsourcing im Ergebnis einer Kosten-Nutzen-Analyse möglicherweise wirtschaftlich sinnvoll erscheinen, da es für das Unternehmen preisgünstiger ist, fremden Sachverstand einzukaufen als eigenen vorzuhalten. Dabei kann es auch nicht darauf ankommen, ob die Organisation aus der Sicht eines Dritten oder der Gerichte tatsächlich zweckmäßig erscheint, weil eine entsprechende Beurteilung ein mit privatautonomen marktwirtschaftlichen Grundsätzen nicht zu vereinbarender Eingriff in die unternehmerische Entscheidungshoheit darstellen würde. Dementsprechend muss es auch allein dem Unternehmer überlassen bleiben, zu entscheiden, mit welchem Aufgabenvolumen er seine Rechtsabteilung betraut. Lagert es bestimmte abgrenzbare, insbesondere rechtlich schwierige Sachen aus, so ist auch dies der Planungs- und Entscheidungshoheit des Unternehmens überlassen und lässt die Erstattungsfähigkeit der Anwaltskosten unberührt (vgl. Thüringer OLG, Beschluss vom 20.12.2004, Geschäftszeichen 9 W 398/04).

Dass sich die Klägerin im Streitfall bei der Abfassung und der Versendung der in Rede stehenden Abmahnschreiben anwaltlicher Hilfe bediente, ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden.

Soweit die Klägerin für die Abmahnung eine Mittelgebühr in Höhe von 1,3 gemäß §§ 13, 14 RVG, Nr. 2400 VV RVG zuzüglich einer Auslagenpauschale nach Nr. 7002 VV RVG in Höhe von 20,- Euro berechnet hat, begegnet dies gleichfalls keinen Bedenken. Da es nach der erfolglosen Abmahnung zu einem Klageverfahren gekommen ist, hat die Klägerin zudem zutreffend die Hälfte dieser Gebühr auf die Verfahrensgebühr angerechnet (Nr. 3100 VV zu § 2 Abs. 2 RVG).

3. Der Zinsanspruch der Klägerin ist unter Verzugsgesichtspunkten aus §§ 288 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.

Zweiter Teil: Klage gegenüber der Beklagten zu 2)

Die Beklagte zu 2) ist der Klägerin nicht zur Unterlassung der streitigen Werbeäußerung gemäß § 8 Abs. 1 S. 2 UWG in Verbindung mit §§ 3, 4 Nr. 1, Nr. 10, 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG verpflichtet. Sie haftet der Klägerin auch nicht auf Ersatz der Aufwendungen für die Einschaltung eines Rechtsanwaltes im Zusammenhang mit der außergerichtlichen Abmahnung der Beklagten zu 2) aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG. Die Passivlegitimation der Beklagten zu 2) ist zu verneinen.

1.

Die Klägerin kann die Beklagte zu 2) insbesondere nicht neben der Beklagten zu 1) als sog. Mitstörerin auf Unterlassung in Anspruch nehmen.

Ein Unternehmer ist zwar nicht nur dann einem Unterlassungsanspruch ausgesetzt, wenn er selbst wettbewerbswidrig handelt, sondern unter bestimmten Voraussetzungen auch dann, wenn dies - auch unveranlasst - durch eine dritte Person geschieht.

Nach der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes konnte - unabhängig von Art und Umfang des eigenen Tatbeitrages - auch diejenige Person als Mitstörer zur Haftung herangezogen werden, die den Verletzungstatbestand an sich persönlich nicht verwirklicht hatte, weil sie ohne Wettbewerbsförderungsabsicht bzw. ohne eigene Täterqualifikation handelte, aber an dem Wettbewerbsverstoß eines Dritten in der Weise beteiligt war, dass sie in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitwirkte. Dabei sollte bereits die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten als Mitwirkung ausreichen sofern der Inanspruchgenommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung der Handlung hatte (vgl. BGH GRUR 2002, 618, 619; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg GRUR-RR 2004, 27 zitiert nach juris; Köhler in Baumbach/Hefermehl, UWG, 23. Aufl., § 8 UWG Rdn. 2.12). Dieser Verantwortlichkeit hat die Überlegung zugrunde gelegen, dass es kein Unternehmen hinnehmen muss, dass für seine Produkte entgegen seinem Willen wettbewerbswidrig geworben wird. Erhält ein Unternehmer Kenntnis davon, dass ein Dritter für ihn unzulässig wirbt, so ist es ihm grundsätzlich auch zuzumuten, das wettbewerbswidrige Verhalten zu unterbinden (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg GRUR-RR 2004, 27 zitiert nach juris).

Unter Zugrundelegung dieser Voraussetzungen kann eine Störereigenschaft der Beklagten zu 2) hier indessen nicht angenommen werden.

Die Werbeaktion im Eingangsbereich des R. -Marktes in B. mag zwar unter Verwendung der Marke und der Firmenlogos der Beklagten zu 2) durchgeführt worden sein. Die Tatsache, dass die Werbestände und die an die Passanten verteilten Rubbellose das Logo der Beklagten zu 2) aufwiesen, begründet als solches jedoch noch nicht deren Störereigenschaft. Denn eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkung setzt nach der vorgenannten Definition zumindest voraus, dass der Mitstörer über positive Kenntnis über die Verletzungshandlung - hier der beanstandeten Werbestrategie, die die durch die Beklagten zu 1) eingesetzten Werber im Rahmen des Direktvertriebes an den Tag legten - verfügt. Der Beklagten zu 2) kann das unlautere Verhalten der Vertriebspartner der Beklagten zu 1) danach aber nur dann als Mitstörerin zugerechnet werden, wenn sie selbst mit der Möglichkeit einer unlauteren Einwirkung auf die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher gerechnet hat bzw. ihr das beanstandete wettbwerbswidrige Verhalten der Werber tatsächlich zur Kenntnis gelangt ist und wenn sie deren Werbemethoden billigte bzw. billigend in Kauf nahm. Dafür bestehen hier indessen keine ausreichenden Anhaltspunkte. Es ist weder schlüssig dargetan, noch nach Aktenlage ersichtlich, dass die Beklagte zu 2) die im Streitfall beanstandete wettbewerbswidrige Handlung bewusst zugelassen hat und die Verwendung ihrer Firmenlogos und Marken trotz Kenntnis der Unzulässigkeit der Werbemethoden gestattete bzw. duldete. Nicht festgestellt werden kann, dass die Beklagte zu 2) in diesem Sinne willentlich an der Täuschung der Kunden mitwirkte bzw. ein solche, auf Irreführung der angesprochenen Kundenkreise angelegte Werbestrategie wissentlich duldete und die Verwendung ihres Firmenlogos hierfür gezielt zuließ.

Zu Recht haben die Beklagten im übrigen darauf hingewiesen, dass der Bundesgerichtshof in seiner jüngeren Rechtsprechung von seiner zuvor großzügig bejahten Störerhaftung zunehmend abgerückt ist (vgl. BGH GRUR 2003, 807, 808) und diese nunmehr an zusätzliche einschränkende Voraussetzungen knüpft. Eine Störungshaftung setzt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes des weiteren das Bestehen einer "Prüfungspflicht" voraus und soll in der Regel dann entfallen, wenn für den Inanspruchgenommenen im konkreten Fall der Störungszustand nicht ohne weiteres oder nur mit unverhältnismäßigen Aufwand erkennbar war (vgl. BGH WRP 2001, 1305, 1307; Köhler in Baumbach/Hefermehl, UWG, 23. Aufl., § 8 UWG Rdn. 2.13 m.w.N.). Dass der Beklagten zu 2) die Täuschungsmethoden der von der Beklagten zu 2) im Rahmen des Direktvertriebes eingesetzten Werber erkennbar werden musste, kann nach dem Vorgesagten hier indessen nicht angenommen werden.

2. Die Passivlegitimation der Beklagten zu 2) folgt hier schließlich auch nicht aus § 8 Abs. 2 UWG.

Die Beklagte zu 1), in deren Auftrag die Werber tätig wurden, kann insbesondere nicht als "Beauftragte" der Beklagten zu 2) im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG angesehen werden.

a) Beauftragter im Sinne der Vorschrift ist jeder, der, ohne Mitarbeiter zu sein, im oder für das Unternehmen eines anderen aufgrund eines vertraglichen oder anderen Verhältnisses tätig ist. Im Rahmen des § 8 Abs. 2 UWG n. F. ist anerkannt, dass als "Beauftragter" auch ein selbständiges Unternehmen in Betracht kommen kann. Voraussetzung hierfür ist, dass das selbständige Unternehmen in die betriebliche Organisation des Betriebsinhabers derart eingegliedert ist, dass einerseits der Erfolg seiner Handlung zumindest auch dem Unternehmensinhaber zugute kommt, andererseits der Unternehmensinhaber einen bestimmenden und durchsetzbaren Einfluss auf die beanstandete Tätigkeit ausübt bzw. einen solchen Einfluss sichern könnte (vgl. BGH, Urteil vom 07. April 2005, I ZR 221/02, Meißner Dekor II; Köhler in Baumbach/Hefermehl, UWG, 23. Aufl., § 8 UWG Rdn. 2.41 m.w.N.). Die Rechtsnatur dieses Auftragsverhältnisses ist dagegen unerheblich (z. B. Beherrschungsvertrag). Zur Unternehmensorganisation gehören dabei in der Regel auch solche Unternehmensfunktionen, die aus dem Betrieb ausgegliedert und auf andere Unternehmen übertragen sind. Danach können Beauftragte auch sein abhängige Unternehmen bei einem Beherrschungsvertrag (§ 291 AktG) und Unternehmen im Rahmen eines faktischen Konzerns (§§ 308 ff AktG), soweit sie im Rahmen eines einheitlichen Wirtschaftsplanes tätig sind und einem beherrschenden Einfluss durch die Muttergesellschaft unterliegen (vgl. zu § 13 Abs. 4 UWG a. F.: BGH, Urteil vom 07. April 2005, I ZR 221/02, Meißner Dekor II; OLG Frankfurt BB 2001, 2344; Köhler in Baumbach/Hefermehl, UWG, 23. Aufl., § 8 UWG Rdn. 2.45 ).

b) An diesen Voraussetzungen fehlt es hier indessen. Die Beklagte zu 2) kann keinen Einfluss auf die Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 1) ausüben. Im Verhältnis zu der Beklagten zu 1) nimmt sie nicht die Stellung einer Muttergesellschaft ein, die die Geschäftspolitik der Beklagten zu 1) als abhängiges Unternehmen im wesentlichen mitbestimmt und einen beherrschenden Einfluss auf die Tätigkeit der Beklagten zu 1) ausübt. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte zu 1) als reine Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2) fungiert und die Leitung ihrer Gesellschaft der Beklagten zu 2) unterstellt hat. Ein Beherrschungsvertrag besteht zwischen den Parteien dieses Rechtsstreites nicht.

Die Beklagte zu 2) ist zwar 100 %-ige Anteilseignerin der Firma F. GmbH und mit dieser unstreitig durch einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag verbunden. Zwischen den Parteien steht dabei auch nicht in Streit, dass die F. GmbH die Leitungssysteme und damit die Infrastruktur für die von der Beklagten zu 1) angebotenen Telefondienste vorhält und diese Infrastruktur der Beklagten zu 1) auch zur Verfügung stellt. Die F. GmbH ist unbestritten als Dienstleister für die Beklagte zu 1) tätig. Zutreffend ist insofern auch, dass der Abschluss eines Pre-Selection-Vertrages mit der Beklagten zu 1) mittelbar auch der Beklagten zu 2) zugute kommt.

Die dargestellten gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen unter den Parteien rechtfertigt indessen noch nicht die Annahme eines Auftragsverhältnisses im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG. Denn der Beklagten zu 2) stehen weder rechtlich noch tatsächlich irgendwie geartete unmittelbare Einflussnahmemöglichkeiten auf die Geschäftsleitung der Beklagten zu 1) zu. Es liegt auch kein einem faktischen Konzern im Sinne des § 308 AktG ähnliches Rechtsverhältnis vor, die Beklagte zu 2) verfügt im Verhältnis zur Beklagten zu 1) über keine Leitungsmacht und übt keinen beherrschenden Einfluss auf die Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 1) aus. Sie kann sich weder aktiv noch mittelbar mitbestimmend in die Betriebsorganisation der Beklagten zu 1) einschalten, die Stellung einer beherrschenden Muttergesellschaft gegenüber dem abhängigen Tochterunternehmen kommt ihr nicht zu.

Die Geschäftspolitik der Beklagten zu 1) kann die Beklagte zu 2) schließlich auch nicht über die von ihr beherrschte Firma F. GmbH mittelbar steuern.

Auch wenn die Beklagte zu 2) auf die F. GmbH unmittelbar einwirken könnte und deren Geschäftsführung mitbestimmt, kann sie damit weder - rechtlich noch tatsächlich - zugleich die Geschäftspolitik der Beklagten zu 1) beherrschen. Denn zu beachten ist, dass sich die Beklagte zu 1) der F. GmbH lediglich ihrerseits als Dienstleister bedient und deren Leitungsinfrastruktur nutzt. Der F. GmbH kommen im Verhältnis zur Beklagten zu 1) dagegen ebenfalls keinerlei Weisungsbefugnisse zu, ihr ist ein bestimmender und durchsetzbarer Einfluss auf die Tätigkeit der Beklagten zu 1) nicht eingeräumt.

Eine Einstandspflicht für eine juristisch selbständige, nicht weisungsgebundene Schwestergesellschaft ein und desselben Konzerns besteht indessen nicht (vgl. BGH GRUR 2001, 82, 83 - Neu in Bielefeld I; OLG München WRP 1985, 238 - 239; Köhler in Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 8 UWG Rdn. 2,19).

c) Soweit die Klägerin die Meinung vertritt, dass die hier vorliegende Situation mit einem Franchisevertragsverhältnis zwischen Franchisegeber und Franchisenehmer vergleichbar sei und die dort im Hinblick auf eine Zurechnung nach § 8 Abs. 2 UWG entwickelten Grundsätze übertragen werden könnten, kann der Senat dieser Ansicht gleichfalls nicht folgen. Es mag zwar sein, dass durch die blickfangartige Herausstellung der Marken und des Firmenlogos der Beklagten zu 2) an den Werbeständen im Rahmen des von der Beklagten zu 1) initiierten Direktvertriebes zugleich auch die Bekanntheit der Beklagten zu 2) gefördert wird. Dies allein vermag eine Zurechnung nach § 8 Abs. 2 UWG indessen noch nicht zu begründen.

Eine dem Franchisevertrag vergleichbare vertragliche Bindung, die der Beklagten zu 2) eine Einflussnahme auf die Akquisetätigkeit der Beklagten zu 1) gestattet, besteht zwischen den Parteien unstreitig nicht, die Beklagte zu 1) ist auch nicht - einem Franchisenehmer vergleichbar - in ähnlicher Weise in die Betriebs- und Vertriebsorganisation der Beklagten zu 2) eingebunden.

III.

Soweit die Beklagten in den ihnen nicht nachgelassenen, nach Schluss der mündlichen Verhandlung bei dem Oberlandesgericht Naumburg eingegangenen Schriftsätzen vom 26. Oktober 2005 und vom 07. November 2005 neue Tatsachen, insbesondere neue Verteidigungsmittel vorgetragen haben sollten, sind sie mit dem diesbezüglichen neuen Vorbringen nach § 296 a ZPO auszuschließen gewesen. Denn gemäß § 296 a ZPO können nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. Der Vortrag der Beklagten aus den nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 26. Oktober 2005 und vom 07. November 2005 hat dem Senat im übrigen auch keine Veranlassung geboten, die geschlossene mündliche Verhandlung nach § 156 Abs. 1 ZPO wieder zu eröffnen. Gleiches gilt für das Vorbringen der Klägerin in deren nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen beiden Replikschriftsätzen vom 31. Oktober 2005; auch insoweit sieht sich der Senat nicht zur Wiedereröffnung der geschlossenen mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 1 ZPO veranlasst.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 100 Abs. 1, Abs. 4, 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 47 Abs. 1 S. 1, 39 Abs. 1 GKG in Verbindung mit §§ 3, 5 ZPO.

Die Zulassung der Revision an den Bundesgerichtshof ist nicht nach § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO veranlasst, da der Rechtssache weder eine grundsätzliche Bedeutung beizumessen ist (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Der Senat ist dabei gefestigten, teilweise bereits höchstrichterlich bestätigten Rechtsgrundsätzen gefolgt. Die Problematik des Falles erschöpft sich insofern einzig in deren fallbezogener Umsetzung. Auch die zu beurteilende Problematik der Mitstörerhaftung der Beklagten zu 2) ist einzelfallbezogen und weist keine Grundsatzbedeutung auf. Gleiches gilt für die Feststellung eines Auftragsverhältnisses im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG. Der Senat folgt auch insoweit den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung vorgegebenen Bewertungskriterien.

Ende der Entscheidung