Judicialis Rechtsprechung

1. Die mit dem Aquisitionsvertrag im dreiseitig angelegten Kreditkartengeschäft zwischen der Emittentin und dem Vertragsunternehmen vereinbarten Allgemeinen Geschäftsbedingungen halten mit Blick auf das dort vorgesehene Rückgriffsrecht im Falle des Missbrauchs bei Mailorder-Umsätzen der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG stand (entgegen BGH NJW 2002, 2234).

2. Sind bei der Mailorder die Belegausfertigungen durch das Vertragsunternehmen nicht in Übereinstimmung mit den jeweiligen Telefon- oder Mailorderbestimmungen ausgefüllt, entsteht ein Zahlungsanspruch gegen die Emittentin nicht. Bereits erbrachte Zahlungen können durch das Kartenunternehmen zurückgefordert werden. Ist diese Rückforderung in AGB vorbehalten, steht dem das AGBG nicht entgegen.

3. Liegen dem Vertragsunternehmen konkrete, nicht von der Hand zu weisende Hinweise für einen Missbrauch von Kreditkarten (-daten) vor (hier: Bestellung von Computertechnik über Internet von einem Absender aus Rumänien zum Gesamtwert von mehr als 70.000,-- DM unter Angabe verschiedenster Kreditkartennummern), macht es sich gegenüber der Emittentin zumindest schadensersatzpflichtig, wenn es dennoch das Mailorder-Geschäft durchführt und den Umsatz vom Kartenunternehmen einzieht.

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OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

11 U 140/01 OLG Naumburg

verkündet am: 20. August 2002

In dem Berufungsrechtsstreit

wegen Rückzahlung eingezogener EuroCard-Umsätze,

hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 11.06.2002 unter Mitwirkung der Richterin am Oberlandesgericht Goerke-Berzau sowie der Richter am Oberlandesgericht Rüge und Krause für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Dessau vom 29. Juni 2001, Geschäftszeichen: 8 O 1789/00, abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 37.745,00 EURO (73.822,81 DM) nebst 6,5 % Zinsen p.a. seit dem 01.07.2000 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 50.000,00 EURO abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

und beschlossen:

Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 73.822,81 DM festgesetzt.

Der Beschluss des Landgerichts Dessau vom 29.06.2001 wird abgeändert:

Der Streitwert für die erste Instanz beträgt 73.822,81 DM.

Tatbestand:

Die Klägerin und die E. (im folgenden Fa. E. , Kreditkartenunternehmen, Zedentin oder Emittentin genannt) sind Betreiber des internationalen Kreditkartensystems EUROCARD/MasterCard. Die Fa. E. tritt als Vertragspartnerin der dem Kreditkartensystem angeschlossenen Vertragsunternehmen und Karteninhaber auf. Die Klägerin wickelt die Vertragsverhältnisse ab und übernimmt die gesamte Abrechnung. In diesem Zusammenhang obliegt ihr auch die Führung der Rechtsstreitigkeiten.

Vertragsunternehmen der Firma E. können sich u.a. des so genannten Mailorder-Verfahrens bedienen. Dieses Verfahren weicht stark von der üblichen Vorgehensweise bzw. Zahlung mit Kreditkarten ab. Es handelt sich um eine besonders risikobehaftete Abwicklungsform von Kreditkartenumsätzen. Der Kreditkarteninhaber gibt hierbei gegenüber dem Vertragsunternehmen nur die Kreditkartennummer und die Gültigkeitsdauer der Kreditkarte an. In der Regel erfolgen diese Angaben telefonisch, per e-mail oder auf der Webseite des Vertragsunternehmens im Internet. Der Kreditkarteninhaber ist also nicht persönlich anwesend und leistet keine Unterschrift. Den Leistungsbeleg füllt das Vertragsunternehmen aus. An die Stelle der Unterschrift tritt der Vermerk "signature on file". Dem Vertragsunternehmen ist es in diesem Zusammenhang nicht möglich, die Identität zwischen berechtigtem Karteninhaber und dem Besteller festzustellen. Man kann oft nicht einmal ermitteln, ob der Besteller seine wahre Identität preisgegeben hat. Aus diesem Grund besteht im Mailorder-Verfahren für das Vertragsunternehmen keine Verpflichtung zur Kartenakzeptanz.

Um Zahlung im Mailorder-Verfahren vom Kartenunternehmen zu erhalten, muss der Vertragsunternehmer eine Genehmigungsnummer einholen. Hierzu setzt er sich mit einem von der Firma E. eingerichteten Call-Center in Verbindung. Dort wird vor Erteilung der Genehmigungsnummer geprüft, ob die Karte, deren Nummer angegeben wird, noch gültig ist und ob die Kreditkarte die ausreichende Bonität für den zu genehmigenden Umsatz aufweist. Liegen diese Voraussetzungen vor, wird die Genehmigung erteilt.

Zwischen dem 08.02. und 21.03.2000 nahm der Beklagte Kontakt zum Call-Center auf und ließ sich für Mailorder-Umsätze Genehmigungsnummern erteilen. Anschließend reichte er Zusammenfassungsbelege über 20.300,00 DM, 51.500,00 DM und 8.240,00 DM ein. Abzüglich der Servicegebühr erhielt der Beklagte daraufhin von der Firma E. 73.822,81 DM überwiesen.

Mit dem Umsatz des Beklagten wurden die verschiedensten von ihm angegebenen Kreditkartennummern, insgesamt 15 verschiedene Nummern, wovon 11 amerikanische Kreditkarten waren, bzw. deren Inhaber belastet. Wegen der Einzelheiten wird auf die Aufstellung der Klägerin in der Klageschrift vom 21.11.2000, dort Seite 7 = Bl. 7 Bd. I d. A., Bezug genommen. Die Konteninhaber widersprachen allesamt dem Einzug, da sie mit der Bestellung nichts zu tun hatten. Die Kartennummern waren von einem Dritten missbräuchlich verwandt worden. Die Firma E. wurde rückbelastet. Da sie die Auszahlung an den Beklagten unter Vorbehalt geleistet hatte, trat die Fa. E. an den Beklagten heran und forderte die Rückzahlung, letztmalig mit Mahnung vom 23.06.2000.

Die Beziehung zwischen der Firma E. und dem Beklagten beruht auf einer Servicevereinbarung nebst Teilnahmebedingungen für den EUROCARD-/VISA-Akzeptanzservice der EURO-Kartensysteme vom 30.01.2000. Danach kauft die Firma E. von ihren Vertragspartnern die gegen den Karteninhaber gerichtete Forderung. Weiter heißt es in Ziff. 4 der Teilnahmebedingungen:

"...Der Vertragspartner wird der EURO Kartensysteme die mittels eines POS-Terminals/POS-Karten-Kassensystems erfaßten Transaktionsdaten elektronisch zeitgleich und online übermitteln oder die manuell erstellten Leistungsbelege spätestens nach Ablauf von sieben Tagen nach Ausstellung zuleiten und die Forderung dadurch an die EURO Kartensysteme abtreten. An die EURO Kartensysteme elektronisch übermittelte Transaktionsdaten, die unvollständig erfaßt oder nicht zeitgleich und online übermittelt worden sind bzw. nicht ordnungsgemäß ausgefüllte oder nach Fristablauf zugeleitete Leistungsbelege verpflichten die EURO Kartensysteme nicht zur Zahlung. Zahlungen, die dennoch geleistet werden, können jederzeit innerhalb von 12 Monaten ab Auszahlungszeitpunkt zurückgefordert oder verrechnet werden, sofern Zahlung vom Kreditkarteninhaber nicht ohne Einleitung gerichtlicher Maßnahmen erlangt werden kann ...".

Unter Ziff. 11 der Teilnahmebedingungen ist Folgendes geregelt:

"BRANCHENZUSÄTZE

a) Mailorder

Bei schriftlicher, telefonischer oder elektronischer Bestellung von Waren oder Leistungen durch den Inhaber ohne Vorlage der Karte sind Name und Anschrift des Karteninhabers, Kartennummer und Gültigkeitsdauer der Karte sowie der Rechnungsendbetrag und die Genehmigungsnummer und die Angabe "signature on file" auf den Leistungsbeleg einzutragen bzw. im Einvernehmen mit der EURO-Kartensysteme anderweitig zu erfassen. Bei Mailorder-Umsätzen ist für jeden Umsatz eine Genehmigungsnummer von der EURO-Kartensysteme einzuholen. Die EURO-Kartensysteme ist zur Rückbelastung des Vertragspartners berechtigt, wenn sich der Karteninhaber weigert, den Rechnungsbetrag zu zahlen, weil er die Bestellung oder die Echtheit seiner Unterschrift bestreitet, er von der Bestellung zurückgetreten ist, der Ware oder Leistung schriftlich zugesicherte Eigenschaften fehlen oder sie einer schriftlichen Produktbestellung nicht entsprechen. Dieses Rücktrittsrecht wird nicht durch eine erteilte Genehmigungsnummer eingeschränkt...".

Wegen der weiteren Einzelheiten der Teilnahmebedingungen wird auf Bl. 2, 3 Anlagenband Bezug genommen.

Die Klägerin hat behauptet, aufgrund des Geschäftsbesorgungsvertrages vom 15.05.1998 zwischen ihr und der Firma E. Inhaber der gegen den Beklagten gerichteten Forderung geworden zu sein (vgl. zum Geschäftsbesorgungsvertrag Bd. I Bl. 60 ff. d. A.). Der Beklagte, so hat die Klägerin vertreten, habe im Mailorder-Verfahren das Missbrauchsrisiko zu tragen, was sich schon aus § 437 BGB ergebe. Im Mailorder-Verfahren sei die Identitätskontrolle durch andere Kontrollmechanismen, insbesondere durch die dem Vertragsunternehmen auferlegte, erhöhte Kontroll- und Sorgfaltspflicht ersetzt. Dies benachteilige das Vertragsunternehmen nicht unangemessen, da es durch das Mailorder-Verfahren zu erhöhten Warenumsätzen komme. An der Risikoverteilung ändere die erteilte Genehmigungsnummer nichts. Bei der Vergabe der Genehmigungsnummer finde weder eine Veritäts- noch eine Identitätsprüfung statt. Hierzu sei das Kartenunternehmen auch nicht verpflichtet. Vielmehr sei es Sache des Vertragsunternehmens, sich über seinen Partner zu vergewissern.

Bei der Erteilung der Genehmigungsnummer stehe den Mitarbeitern des Call-Centers nur der für die Überprüfung der Gültigkeit der Karte und der Bonität notwendige Datenstamm zur Verfügung. Dort seien nur Kartennummer, die Gültigkeit der Karte und die Deckung zu ersehen. Mehr sei von den Mitarbeitern des Call-Centers nicht zu prüfen und mehr gehöre auch nicht zu ihren Aufgaben. Dementsprechend seien sie auch nicht befugt, vertragsändernde Absprachen zu treffen, die im Übrigen nach der Vereinbarung mit dem Beklagten der Schriftform bedürfen würden.

Schon gar nicht sei ersichtlich, dass der Beklagte vom Kartenunternehmen ungenügend aufgeklärt worden sei. Die Teilnahmebedingungen seien selbstredend und wiesen auf die Risiken eindeutig hin. Außerdem hätte nicht der Emittentin, sondern dem Beklagten das Auseinanderfallen von Besteller und Karteninhaber auffallen müssen, da der Besteller eine Vielzahl von Kartennummern angegeben habe. Bereits unter diesem Aspekt sei ein Rückforderungsrecht entstanden, weil der Beklagte ein unzulässiges, sog. Belegsplitting betrieben habe. Außerdem seien sämtliche Leistungsbelege nicht vollständig ausgefüllt worden.

Abschließend hat die Klägerin in Abrede genommen, dass der Beklagte überhaupt ein Umsatzgeschäft getätigt habe. Bisher sei nicht einmal eine ordnungsgemäße Rechnung vorgelegt.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 73.822,81 DM nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 Diskontsatz-Überleitungs-Gesetz vom 09.06.1998 mindestens jedoch 6,5 % Zinsen seit dem 01.07.2000 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, bei ihm sei über das Internet eine Bestellung aus Rumänien und zwar eines Herrn G. M. eingegangen. Vom Besteller habe er Kartennummern und das jeweilige Ablaufdatum der Karten übersandt erhalten. Am 08.02.2000 habe er daraufhin das erste Mal Kontakt mit dem Call-Center aufgenommen. Er habe die Kartennummer, das Ablaufdatum und den Namen G. M. angegeben. Das Call-Center habe ihm sodann mit einem erneuten Anruf die Genehmigungsnummer übermittelt. Ebenso sei es bei der zweiten Kontaktaufnahme am 20./21.03.2000 gewesen. Es seien jeweils alle Daten des Karteninhabers abgefragt worden, Name, Anschrift, Kartennummer und Datum. Trotzdem habe man nicht gemerkt, dass die Kartennummer und der Inhaber nicht zusammen passten, obwohl auf dem Bildschirm der Call-Center-Mitarbeiter die Kartennummer, der Gültigkeitszeitraum, der Name des Kontoinhabers und dessen Kontostand zu ersehen seien. Die Firma E. habe so jederzeit die Möglichkeit, die relevanten Daten der Karte abzufragen und sie dem Vertragsunternehmen zu offenbaren. Hierauf habe der Beklagte vertrauen können. So habe ihm am 04.05.2000 noch ein Mitarbeiter der Firma E. erklärt, dass die volle Verantwortung bei dem Kartenunternehmen liege, wenn die Genehmigungsnummer vorhanden und das Geld ausgezahlt worden sei. Zumindest hierdurch habe die Firma E. das Risiko einzelvertraglich übernommen. Dieses Ergebnis rechtfertige sich auch daraus, dass mit dem Mailorder-Verfahren durch die Firma E. ein risikoreiches Geschäft ins Leben gerufen und praktiziert werde. Dieses Risiko sei vom Vertragsunternehmen nicht zu beherrschen. Der Vertragsunternehmer habe keinerlei Kontrollmöglichkeiten und könne die Vertrauenswürdigkeit des Bestellers nicht abschätzen. Dementsprechend sei das Vertragsunternehmen auf die Firma E. angewiesen, da nur sie Zugriff auf die Kartendaten habe. Unter diesem Aspekt verstoße die Rückbelastungsklausel in den Geschäftsbedingungen der Firma E. gegen § 9 AGBG, da hierdurch insbesondere der Vertragszweck, der in der Ausweitung des globalen Handels und der Provision der Klägerin zu erblicken sei, gefährdet werde.

Die Firma E. könne schon deshalb nichts vom Beklagten zurück verlangen, weil er nicht mehr bereichert sei. Er habe das erhaltene Geld benutzt, um die Waren für den Besteller einzukaufen. Diese habe er sodann nach Rumänien versandt.

Außerdem stehe der Rückforderung § 814 BGB entgegen, da das Kartenunternehmen das Geld überwiesen habe, obwohl ihm bekannt gewesen sei, dass G. M. nicht mit dem Karteninhaber identisch sei.

Der Beklagte könne darüber hinaus der Firma E. die Verletzung vor- und nebenvertraglicher Aufklärungspflichten entgegen halten. Er sei nicht ausreichend über die mit dem Mailorder-Verfahren verbundenen Gefahren aufgeklärt worden. Außerdem habe die Firma E. es versäumt, zu überprüfen, ob der namentlich benannte Besteller mit dem Karteninhaber identisch sei.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 29.06.2001 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, dass der Klägerin ein Anspruch auf Rückzahlung in Höhe von 73.822,81 DM nach Ziff. 11 der Teilnahmebedingungen in Verbindung mit der Servicevereinbarung vom 31.01.2000 zustehe. Außerdem rechtfertige sich der Anspruch aus dem Nichtbestand der von der Firma E. im Wege des Kaufs erworbenen Forderung gegen den Karteninhaber. Schließlich schulde der Beklagte den Betrag aus ungerechtfertigter Bereicherung. Die Klägerin sei kraft Abtretung Inhaberin der Forderung der Firma E. geworden. Der Beklagte habe den Inhalt des in Kopie vorgelegten Geschäftsbesorgungsvertrages nicht in ausreichendem Maße bestritten. Nach § 11 der Teilnahmebedingungen habe die Klägerin das Rückforderungsrecht, wenn sich der Karteninhaber weigere, den Betrag zu bezahlen, weil er die Bestellung bestreite. Diese Voraussetzungen seien hier gegeben. Eine Unwirksamkeit der Klausel nach § 9 AGBG könne nicht festgestellt werden. Es stelle keine unangemessene Benachteiligung dar, wenn der Beklagte und nicht das Kartenunternehmen die Gefahr eines Kartenmissbrauchs trage. Schließlich verbleibe beim Kartenunternehmen noch das Bonitätsrisiko des berechtigten Karteninhabers. Eine von den Teilnahmebedingungen abweichende mündliche Individualabrede in Form der Haftungsübernahme des Kreditkartenunternehmens sei nicht getroffen worden. Insbesondere sei eine solche Abrede keinesfalls in der vom Beklagten behaupteten Erläuterung durch einen Mitarbeiter des Call-Centers vom 04.05.2000 zu erblicken. Zunächst seien Befugnisse der Call-Center-Mitarbeiter zu vertragsändernden Absprachen nicht dargetan. Derartiges sei auch eher unwahrscheinlich. Mangels ausreichenden Sachvortrages habe die Kammer deshalb einem Beweisantritt des Beklagten nicht nachgehen können. Zudem enthalte § 11 der Teilnahmebedingungen eine Schriftformklausel, die hier nicht gewahrt sei. Der auf § 814 BGB gestützte Einwand des Beklagten verfange nicht. Der Rückforderungsanspruch sei nur bei widersprüchlichem Verhalten des Rückfordernden ausgeschlossen, wenn er seine fehlende Leistungspflicht kenne und nicht klarstelle, ggf. eine Rückforderung geltend machen zu wollen. Hierzu habe der Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Selbst wenn der Firma E. aufgefallen wäre, dass der Name des Bestellers mit demjenigen des Karteninhabers nicht identisch gewesen sei, lasse sich daraus die Nichtberechtigung des Bestellers nicht herleiten. Er könne beispielsweise in Vollmacht des Karteninhabers gehandelt haben. Ein Gegenanspruch des Beklagten aus einer Schlechterfüllung des Kartenvertrages durch die Firma E. sei nicht auszumachen, da der Beklagte eine konkrete Pflichtverletzung des Kartenunternehmens und einen kausalen Schaden nicht dargetan habe. Soweit der Beklagte behaupte, die Firma E. habe die Bonität einer amerikanischen Staatsbürgerin nicht geprüft, sei dieser Sachvortrag durch die Erwiderung der Klägerin, dass zum Zeitpunkt des Umsatzes am 20.03.2000 das Konto noch vorhanden gewesen sei, widerlegt. Diesem Vorbringen sei der Beklagte nicht ausreichend entgegen getreten. Der Entreicherungseinwand des Beklagten sei ebenso wenig erheblich. Der Beklagte habe gegen den Warenbesteller einen Zahlungsanspruch erworben. Dass der Anspruch wertlos sei, habe der Beklagte nicht vorgetragen. Ersichtlich habe es der Beklagte nicht einmal versucht, seine Forderung zu realisieren.

Gegen diese dem Beklagtenvertreter am 12.07.2001 zugestellte Entscheidung wendet sich die am 02.08.2001 beim Oberlandesgericht eingegangene und nach einer Berufungsbegründungfristverlängerung bis zum 04.10.2001 an diesem Tag begründete Berufung des Beklagten.

Der Beklagte nimmt auf sein erstinstanzliches Vorbringen Bezug und hält sein Bestreiten der Abtretung aufrecht. Nach wie vor ist er der Auffassung, die Rückbelastungsklausel sei nach § 9 AGBG unwirksam. Die Firma E. habe ein erhöhtes Risiko eröffnet, indem sie das Mailorder-Verfahren betreibe. Dieses Risiko sei vom Vertragsunternehmen, hier dem Beklagten, nicht zu beherrschen. Deshalb müsse die Firma E. das Risiko des Verfahrensmissbrauchs tragen. Angesichts der vom Kartenunternehmen einbehaltenen Provision in Höhe von 3,9 % sei es nicht zulässig, das gesamte Risiko ohne jede Einschränkung auf das Vertragsunternehmen abzuwälzen, zumal die Firma E. das eröffnete Risiko nicht einmal selbst beherrsche. Es sei Sache des Kartenunternehmens gewesen, sich im Rahmen des Genehmigungsverfahrens Gewissheit über die Identität des Bestellers und des Karteninhabers zu verschaffen. Zumindest hätte es der Fa. E. oblegen, entsprechende Kontrollmechanismen einzuführen. Wenigstens wäre er, der Beklagte, auf die eingeschränkte Überprüfung hinzuweisen gewesen. Die Firma E. habe für die Äußerungen der Mitarbeiter des Call-Centers einzustehen. Er, der Beklagte, habe beim Call-Center angefragt, ob die Karte Herrn G. M. gehöre, woraufhin ihm geantwortet worden sei, dass man das nicht wisse. Jedenfalls sei mit dem Call-Center-Mitarbeiter eine vertragsändernde Individualabrede getroffen worden. Der Firma E. sei bekannt gewesen, dass sein Vertragspartner, G. M. , nicht mit dem Karteninhaber identisch gewesen sei. Dennoch habe sie ständig weitere Transaktionen genehmigt und ihn nicht gewarnt.

Er habe tatsächlich ein Geschäft mit dem vermeintlichen Kreditkarteninhaber abgewickelt. Es sei durchaus üblich, dass ein Besteller mehrere Kreditkartennummern angebe. Aus Bestellgründen würden Firmen verschiedene Karten von verschiedenen Anbietern besitzen. Deshalb sei G. M. von ihm auch nicht als Betrüger zu erkennen gewesen. Er sei davon ausgegangen, dass sämtliche Karten dem Besteller gehörten. Von Seiten des Bestellers sei außerdem erklärt worden, die Bezahlung mit mehreren Karten beruhe darauf, dass jede nur eine gewisse Bonität aufweise, was sich aus der Struktur seines Unternehmens erkläre.

Was das sog. Belegsplitting betreffe, so sei die von ihm gewählte Vorgehensweise im Aquisitionsvertrag nicht verboten. Außerdem könne von einem Belegsplitting nur dann gesprochen werden, wenn die Bonität einer Karte dadurch überschritten werde, dass mehrere Bestellungen unterhalb der Belastungsobergrenze ausgelöst werden würden. Hier habe er jede einzelne Karte ausschließlich maximal belastet. Er habe der Fa. E. jedenfalls den Namen des Bestellers mitgeteilt. Diese habe auch das Ausmaß des Geschäfts gekannt. Die Fa. E. habe nur verdienen wollen, sodass sie auch die Angabe des Gesamtumsatzes nicht von der Durchführung des Geschäfts abgehalten hätte. Dies gelte um so mehr, als das Kreditkartenunternehmen das Risiko auf Seiten des Beklagten geglaubt habe.

Die Abwicklung des Geschäfts in Form der Vorkasse des Bestellers, mithin der Erwerb der Ware durch ihn erst nach Eingang der Zahlung der Fa. E. sei keineswegs anrüchig. Die zeitliche Verzögerung der Auslieferung gehe allein auf die verspätete Zahlung der Fa. E. zurück, woraus sich wiederum ergebe, dass genug Zeit bestanden habe, zu prüfen und ggf. ihn, den Beklagten, zu warnen.

Bestellungen des G. M. könne er nicht mehr vorlegen, weil die beiden Geschäfte per e-mail ausgelöst und mittlerweile automatisch vom Server entfernt worden seien.

Im Übrigen wiederholt der Beklagte sein erstinstanzliches Vorbringen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Dessau vom 29.06.2001 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts. Sie legt nunmehr eine Abtretungsvereinbarung zwischen ihr und der Firma E. vom 21.11.2000 vor (Bl. 232 Bd. I d. A.). Dem Rückforderungsanspruch stehe nicht § 9 AGBG entgegen, da die Klausel den Beklagten nicht unangemessen benachteilige. Dass das Mailorder-Verfahren risikobehaftet sei, wisse jeder Kaufmann und habe insbesondere auch der Beklagte gewusst. Der Vorteil des Verfahrens für den Beklagten bestehe darin, dass es zu einer Steigerung des Warenabsatzes führe. Dem Beklagten sei es möglich gewesen, die Seriosität seines Partners zu prüfen. Auch eine begrenzte Identitätsprüfung habe stattfinden können. Es habe demnach allein dem Beklagten oblegen, seinen Partner auszuwählen. Kenne er den Besteller nicht, so müsse er sich so viel Informationen beschaffen, wie möglich. Dies entspreche kaufmännischer Sorgfalt. Nichts hiervon habe der Beklagte getan. Bisher könne er nicht einmal eine Bestellung des G. M. vorlegen.

Der Beklagte habe keine Grundlage für die Annahme besessen, dass das Kartenunternehmen im Genehmigungsverfahren eine Identitätsprüfung vornehme. Die Firma E. sei nicht verpflichtet, die Übereinstimmung zwischen dem angegebenen Namen des Bestellers und dem Karteninhaber zu prüfen. Aus diesem Grund müsse der Name des Karteninhabers bei der Erteilung der Genehmigungsnummer auch nicht angegeben werden. Aus dem Vertrag der Parteien ergebe sich nichts anderes. Das Genehmigungsverfahren diene nicht dem Schutz des Vertragsunternehmens.

Das Call-Center sei nur für die Erteilung der Genehmigungsnummer zuständig. Diese Genehmigung betreffe ausschließlich die Bonität des Karteninhabers für den angefragten Umsatz und die Gültigkeit der Kreditkarte im Interesse des Kreditkartenunternehmens. Wenn der Beklagte hierzu Fehlvorstellungen besitze, führe dies nicht zur Haftung der Firma E. und schon gar nicht zur Vertragsänderung.

Im Ergebnis habe der Beklagte den eingetretenen Schaden zu vertreten, da er es gewesen sei, der sich einen rumänischen Partner ausgesucht habe. Es habe auf der Hand gelegen, dass ein einzelner Besteller nicht eine Vielzahl von Kreditkarten besitze. Dies habe dem Beklagten von vornherein einleuchten müssen. Außerdem habe der Beklagte durch sein unzulässiges Belegsplitting verhindert, dass der Genehmigungsdienst vom Gesamtvolumen der Transaktion des Bestellers Kenntnis erhalten habe. Hätte der Beklagte die Gesamtumsätze angegeben, wäre keine Genehmigung ausgesprochen worden, weil nicht eine der Kreditkarten für den Gesamtumsatz ausreichende Bonität aufgewiesen habe. Im Ergebnis habe danach der Beklagte die Firma E. geschädigt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze, die in diesem Zusammenhang überreichten Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften beider Instanzen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I. Für die Entscheidung über das Rechtsmittel des Beklagten sind weiterhin die am 31.12.2001 geltenden Vorschriften der ZPO anzuwenden, da die angefochtene Entscheidung auf eine vor dem 01.01.2002 geschlossene mündliche Verhandlung zurück geht (§ 26 Nr. 5 Satz 1 EGZPO). Die danach zulässige Berufung hat in der Sache bis auf einen geringen Teil der Zinsen keinen Erfolg. Das Landgericht hat zutreffend entschieden, dass der Beklagte der FA. E. zur Rückzahlung von 73.822,81 DM (= 37.745,00 EURO) verpflichtet ist, wobei sich der Anspruch aus §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 a.F., 812 Abs. 1 Satz 1, 820 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB i.V.m. Ziff. 4 Abs. 2, Ziff. 11 Bst. a) Branchenzusatz Mailorder der Teilnahmebedingungen für den EUROCARD-/VISA-Akzeptsanzservice der EURO Kartensysteme ergibt und darüber hinaus auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes aus positiver Vertragsverletzung (pVV) begründet erscheint.

Materiell-rechtlich ist die Beziehung der Parteien bzw. des Beklagten zur Emittentin nach dem AGBG und dem BGB in der am 31.12.2001 geltenden Fassung zu beurteilen (Art. 229 § 2, § 5 Satz 1 EGBGB). Die Fa. E. und der Beklagte haben im Rahmen des dreiseitig angelegten Kreditkartengeschäfts im Januar 2000 eine Servicevereinbarung (Aquisitionsvertrag) geschlossen, wonach der Beklagte als Vertragsunternehmer tätig wurde. Gegenstand der Vereinbarung waren auch die Teilnahmebedingungen, mit denen sich der Beklagte ausdrücklich einverstanden erklärt hat (§ 24 Satz 1 AGBG, 14 Abs. 1 BGB jeweils i.d.F. des Gesetzes vom 27.06.2000 (BGBl. I S. 897)). Danach hat die Klägerin aus abgetretenem Recht einen Rückzahlungsanspruch, weil die Fa. E. mangels wirksam begründeter Forderung des Beklagten im Verhältnis zum Kreditkarteninhaber (Valutaverhältnis) Rückgriff nehmen (2.) bzw. aufgrund nicht entstandener Zahlungsverpflichtung der Zedentin gegenüber dem Beklagten (im Zuwendungsverhältnis) die ausgezahlten Beträge zurückfordern kann (3.), ohne dass dem Beklagten einwendungsbegründende Gegenforderungen, insbesondere auf Schadensersatz zur Seite stehen (4.). Vielmehr dürfte sich der Beklagte selbst schadensersatzpflichtig gemacht haben (5.). Darüber hinaus schuldet der Beklagte der Klägerin den verzugsbedingten Zinsschaden (6.).

1. Die Klägerin ist Inhaberin einer gegen den Beklagten gerichteten Forderung der Emittentin geworden. In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob das Landgericht den Forderungsübergang nach der in erster Instanz gegebenen Sachlage ohne weiteres hätte bejahen dürfen. Jedenfalls legt die Klägerin jetzt eine ausdrücklich getroffene Abtretungsvereinbarung i.S.v. § 398 Satz 1 BGB vor (Bd. I Bl. 232 d.A.), die nicht im Streit steht.

2. Der Firma E. steht gegen den Beklagten ein Rückgriffsanspruch aus §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 a.F. BGB i.V.m. Ziff. 11 Bst. a) Branchenzusatz Mailorder der Teilnahmebedingungen zu (gegen BGH, Urteil vom 16.04.2002, XI ZR 375/00).

Die zwischen der Emittentin und dem Beklagten vereinbarten Teilnahmebedingungen prägen ihre Rechtsbeziehung inhaltlich (Taupitz NJW 1996, 217). Im Falle der Bestellung von Waren ohne Vorlage der Karte sehen die Teilnahmebedingungen der Fa. E. ein Rückbelastungsrecht vor, wenn sich der Karteninhaber weigert, den Rechnungsbetrag zu zahlen, weil er die Bestellung bestreitet. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin einen Rückzahlungsanspruch verfolgt, der auf Umsätzen des Beklagten beruht, die im sog. Mailorder-Verfahren getätigt wurden. Der Beklagte zieht ebensowenig in Zweifel, dass der von ihm angegebene rumänische Besteller die Kartendaten missbräuchlich verwandte und die Fa. E. deshalb mit einem an den Beklagten ausgezahlten Betrag i.H.v. 73.822,81 DM bei den Karteninhabern ausfiel.

Bei den Teilnahmebedingungen handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) i.S.v. § 1 Abs. 1 AGBG, die der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG unterliegen (vgl. § 24 AGBG i.V.m. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB; Erman/Hefermehl/Werner, BGB, 10. Aufl., § 9 AGBG Rdn. 239) und, soweit hier von Bedeutung, standhalten. Das für Mailorder-Umsätze in den AGB der Fa. E. für den Fall des Missbrauchs vorgesehene Rückgriffsrecht benachteiligt den Beklagten als Vertragsunternehmer nicht unangemessen (§ 9 Abs. 1 AGBG) und ist deshalb wirksam (BGH NJW 1990, 2880 <2881 f.>; OLG Frankfurt NJW 2000, 2114 <2115>; ZIP 2001, 1583 <1584 ff.>; Meder NJW 2000, 2076 <2077>; Pichler NJW 1998, 3234 <3237>; Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 676 h Rdn. 6; Schmidt, in: Ulmer/Brand-ner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., Anh. §§ 9-11 Rdn. 454a; Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 9. Aufl., § 9 Rdn. K 67; Staudinger/Martinek, BGB, 13. Bearb., § 675 Rdn. B 105; a.A. BGH, Urteil vom 16.04.2002, XI ZR 375/00; OLG Frankfurt WM 2001, 984 <986 f.>; Taupitz NJW 1996, 217 <223>).

a) Für das Verhältnis zwischen dem Beklagten und der Fa. E. im Rahmen der dreiseitigen Kreditkartenbeziehung fehlt es an einem gesetzlichen Leitbild (BGH NJW 1998, 383), sodass die in der Rückgriffsklausel zu erblickende Risikoverteilung keinem Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung unvereinbar gegenüber steht (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG). Es hat demnach bei den vertraglichen Abreden zu verbleiben. Dies gilt hier um so mehr, als die Teilnahmebedingungen die Zahlung der Fa. E. an den Beklagten und die Übertragung der Forderung des Beklagten gegen den Karteninhaber als Forderungskauf ausgestalten (Ziff. 1 Satz 2, Ziff. 4 Satz 1 der Teilnahmebedingungen). Dies ist möglich und für die Rechtsbeziehung bestimmend (BGH NJW 1990, 2880 <2881>; Eckert WM 1987, 161 <162>; Taupitz NJW 1996, 217; Meder ZIP 2001, 1586 f.; Erman/Hefermehl/Werner, § 9 AGBG Rdn. 241; Wolf/Horn/Lindacher, § 9 Rdn. K 64; a.A. Palandt/Sprau, § 676 h Rdn. 6; Staudinger/Martinek, § 675 Rdn. B 99 ff.). Wählen die Parteien unter mehreren denkbaren Gestaltungsformen eine aus, ist dies mit Blick auf die privatautonome Gestaltungsfreiheit hinzunehmen, selbst wenn dies in AGB erfolgt (Langenbucher BKR 2002, 119, 121 f.). Jede andere Interpretation zwingt zumindest dem Kreditkartenunternehmen eine Vertragsbeziehung auf, die es, auch vom Horizont des Vertragsunternehmers, nicht eingehen wollte, und ignoriert damit den ausdrücklich erklärten Parteiwillen, der im Falle des Forderungskaufs gerade nicht auf die Bargeldersatzfunktion ausgerichtet ist (a.A. BGH a.a.O.). Danach haftet der Beklagte für den rechtlichen Bestand der Forderung gegen den Karteninhaber (§ 437 Abs. 1 a.F. BGB i.V.m. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Der Beklagte muss, wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, den für den Erwerb der Forderung geleisteten Kaufpreis an die Fa. E. zurück erstatten (§§ 440 Abs. 1, 323 Abs. 1, Abs. 3; 325 Abs. 1 Satz 1 a.F. BGB; BGH NJW 1990, 2880 <2881>; Erman/Grunewald, § 437 Rdn. 4). Die Rückgriffsklausel in den Teilnahmebedingungen bringt insoweit lediglich das zum Ausdruck, was der Beklagte nach der vertraglichen Regelung der Parteien sowieso schulden würde. In diesem Sinne macht es keinen Unterschied, ob der Forderungserwerb wegen eines Missbrauchs der Kartendaten oder aus in der Person des bestellenden Karteninhabers liegenden Gründen bzw. sonstigen Mängeln des Valutaverhältnisses scheitert (a.A. OLG Frankfurt WM 2001, 984 <987>).

b) Die sich aus der Natur des Vertrages zwischen den Parteien ergebenden Rechte und Pflichten werden auch nicht in einer den Vertragszweck gefährdenden Weise eingeschränkt (§ 9 Abs. 2 Satz 2 AGBG). Es ist zwischen den Parteien unstreitig und wird in der Literatur einhellig hervorgehoben, dass es sich beim Mailorder-Verfahren um eine sehr missbrauchsanfällige Abwicklungsform handelt, die weder vom Kreditkarten- noch vom Vertragsunternehmen sicher zu beherrschen ist. Verpflichtet sich die Fa. E. normalerweise uneingeschränkt zur Zahlung der vom Karteninhaber unter Vorlage der Karte beim Vertragsunternehmen begründeten Verbindlichkeit, ist im Mailorder-Verfahren ausdrücklich die Rückforderung vorbehalten, wenn Besteller und Kreditkarteninhaber nicht identisch sind, sich mithin das offenbare und hohe Missbrauchsrisiko realisiert. Dementsprechend ist das Vertragsunternehmen auch nicht verpflichtet, die Kreditkarte im Falle der Mailorder zu akzeptieren. Es erscheint vor diesem Hintergrund bereits nicht angemessen zu sein, die für das normale Kartengeschäft geltenden Kardinalpflichten zur Grundlage für die Beurteilung der Rückbelastungsklausel im Mailorder-Verfahrens zu machen (so aber BGH, Urteil vom 16.04.2002, XI ZR 375/00; OLG Frankfurt WM 2001, 984 <986>). Das Mailorder-Verfahren ist vielmehr eine selbständige Abwicklungsform mit eigenständigen, konkret bestimmten Rechten und Pflichten, die sich aus der Eigenart dieses Geschäfts, insbesondere den sich hieraus ergebenden Gefahren rechtfertigen. In diesem Zusammenhang ist es nicht zu beanstanden, wenn die Fa. E. für diese Branche den Zahlungsanspruch des Vertragsunternehmens durch die Rückgriffsklausel, insbesondere für den Fall des Missbrauchs einschränkt.

Es lässt sich zunächst nicht ausmachen, dass es allein das Kreditkartenunternehmen ist, das durch das Mailorder-Verfahren eine gefährliche Abwicklungsform und damit einen besonderen Risikobereich eröffnet, den weder es selbst noch das Vertragsunternehmen beherrschen kann. Die Emittentin begnügt sich für die Auszahlung an das Vertragsunternehmen mit der Nummer einer von ihr herausgegebenen, noch nicht verfallenen Kreditkarte. Sie läuft damit Gefahr, vom Kreditkarteninhaber keine Zahlung zu erlangen, wenn dieser das abzugeltende Geschäft mit dem Vertragsunternehmen nicht getätigt hat und deshalb bestreitet. Dies ist dem Vertragsunternehmen, das im Rahmen der mit der Fa. E. getroffenen Abrede Zahlung nur für durch Karteninhaber begründete Forderungen verlangen kann, bekannt. Das Zahlungsversprechen ist von vornherein auf Karteninhaber beschränkt. Wird die Karte vorgelegt und bestehen auch ansonsten keine verdächtigen Umstände, ist die Emittentin aufgrund der Herausgabe einer mit Zahlungsfunktion ausgestatteten Legitimation zum Ausgleich der Forderung angehalten. Dies kann für den objektiven Vertragsunternehmer von der geänderten Interessenlage im Mailorder-Verfahren her nicht uneingeschränkt gelten, da der einzige, dem Kreditkartenunternehmen anzulastende Zurechnungsaspekt in der Herausgabe der vom Besteller angegebenen Kreditkartennummer und der Bereitschaft, diese ggf. als (vorläufige) Auszahlungsgrundlage zu akzeptieren, besteht. Es leuchtet ein, dass allein der Kreditkartennummer nicht die gleiche Bedeutung zukommen kann, wie der Vorlage der Karte nebst Unterzeichnung des Leistungsbeleges. Die achtenswerten Interessen des Kreditkartenunternehmens verlangen daher nach einer Möglichkeit, zu prüfen, ob sich die Forderung des Vertragsunternehmens gegen einen Inhaber seiner Kreditkarte richtet. Ist das nicht der Fall, hat der Vertragsunternehmer keinen Anspruch gegen das Kreditkartenunternehmen erworben und muss bereits erbrachte Leistungen zurück gewähren. Ist der Karteninhaber der Besteller, greift die Zahlungspflicht aus dem Servicevertrag unter Abzug des Disagios im Rahmen des bei der Fa. E. verbliebenen Bonitätsrisikos. Dies weiß der Vertragsunternehmer. Erst wenn er sich auf ein Mailorder-Geschäft mit einem Besteller einlässt, werden die mit diesem Verfahren verbundenen Risiken eröffnet, mithin das Tor, das der Beklagte bildlich gesprochen erwähnt, vollständig aufgestoßen.

Der Vertragsunternehmer hat es in der Hand, zu entscheiden, ob diese Form der Zahlungsabwicklung überhaupt Anwendung findet. Daneben kann der Vertragsunternehmer, wenn er sich grundsätzlich für das Mailorder-Verfahren entschieden hat, im konkreten Geschäftsvorfall abwägen, ob ihm dieser oder jener Besteller ausreichend vertrauenswürdig erscheint, um sich allein auf eine übermittelte Kreditkartennummer verlassen zu können. Es bleibt ihm nach wie vor unbenommen, die Ware per Nachnahme oder gegen Vorkasse zu versenden. Hierauf hat das Kreditkartenunternehmen keinen Einfluss. Es handelt sich um eine freie unternehmerische Entscheidung, die angesichts der mit dem Mailorder-Verfahren verbundenen Gefahren getroffen wird, was es rechtfertigt und angemessen erscheinen lässt, dem Vertragsunternehmer auch das Risiko dafür aufzuerlegen, dass diese Entscheidung falsch war.

Etwas anderes folgt auch nicht aus den mit dem Verfahren verbundenen Vorteilen für die Beteiligten. Die Fa. E. behält das Disagio ein. Es ist aber keinesfalls so, wie der Beklagte glauben machen will, dass das Mailorder-Verfahren für den Vertragsunternehmer keine Vorteile, sondern nur Risiken mit sich bringt. Wenn dem so wäre, würde diese Form der Zahlungsabwicklung sich angesichts der bekannten Risiken nicht behaupten können (dies übersieht das OLG Frankfurt WM 2001, 984 <986>). Im Gegenteil nutzen die Vertragsunternehmen das Mailorder-Verfahren, um sich so einen größeren Kundenkreis und damit größere Absatzmärkte zu verschaffen (Meder NJW 2000, 2076 <2077>). Der Vertragsunternehmer kann zudem billiger anbieten, weil z.B. Nachnahmegebühren für den Kunden nicht anfallen. Offenbar ist die Möglichkeit, im Mailorder-Verfahren zu zahlen, für viele Kunden so attraktiv, dass sich der Beklagte sogar veranlasst sah, den Begriff "Mailorder" in seine Firma aufzunehmen.

Mit einer anderen Risikoverteilung kann das Mailorder-Verfahren nach Auffassung des Senats gegenwärtig überhaupt nicht funktionieren. Das Kreditkartenunternehmen wäre andernfalls vor sorglos operierenden oder gar kriminellen Vertragsunternehmen nicht geschützt. Es müsste für jede vermeintlich begründete Forderung eines die Kartennummer angebenden (anonymen) Dritten einstehen, ohne Kontroll- und Rückgriffsmöglichkeiten zu haben. Dies läuft dem Sinn und Zweck des Servicevertrages zutiefst entgegen, weil es (einem Selbstbedienungsladen gleichkommend) existenzgefährdend und mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren ist. Dem entgegen sind die Vertragsunternehmen einem noch kalkulierbaren Ausfallrisiko ausgesetzt, das sie bei ihrer Preisgestaltung berücksichtigen können (a.A. BGH a.a.O.).

Die Vergabe einer Genehmigungsnummer durch das Call-Center der Fa. E. führt zu keiner anderen Wertung, da in diesem Zusammenhang ausschließlich im Interesse des Kreditkartenunternehmens die Kartennummer, die Laufzeit und die Bonität der Karte und nicht die Übereinstimmung zwischen Besteller und Inhaber überprüft werden, was die Rückbelastungsklausel ausdrücklich hervor hebt (vgl. OLG Frankfurt ZIP 2001, 1583 <1585>; Meder NJW 2000, 2076 <2077 f.>; ZIP 2001, 1586 <1587 f.>; Langenbucher BKR 2002, 119 120).

c) Der Beklagte dringt auch nicht damit durch, dass zwischen ihm und einem Mitarbeiter oder den Mitarbeitern des Call-Centers eine individualvertragliche Abänderung der Risikoverteilung vereinbart worden ist. Zunächst ist bereits nicht auszumachen, dass die Mitarbeiter der Fa. E. , die ersichtlich für die technische Abwicklung der Zahlung zuständig sind (vgl. Meder NJW 2000, 2076 <2078>), vertragsändernde Abreden treffen dürfen. Die Klägerin hat eine solche Vollmacht bestritten und das Landgericht meldet zu Recht Bedenken gegen die Vertretungsmacht an. Dennoch hat der Beklagte auch im Berufungsrechtszug weder eine ausdrückliche Vollmacht behauptet noch eine solche unter Beweis gestellt. Unter Zurechnungsgesichtspunkten (Anscheins- oder Duldungsvollmacht) konnte der Beklagte von einer Ermächtigung zur Vertragsänderung nicht ausgehen. Schließlich wurde der Servicevertrag auch nicht fernmündlich geschlossen und enthalten die Teilnahmebedingungen ausdrücklich einen Schriftformvorbehalt (vl. hierzu Meder a.a.O. m.w.N.).

Der Beklagte trägt inhaltlich jedoch bereits eine vertragsabändernde Vereinbarung nicht vor. So hat der Beklagte dargetan, der Mitarbeiter des Call-Centers habe ihm erläutert, dass nach der Auszahlung die volle Verantwortung bei der Fa. E. liege (Bd. I Bl. 100 d.A.). Danach fehlte es bereits am rechtsgeschäftlichen Willen des Mitarbeiters der Fa. EURO-CARD (vgl. hierzu Palandt/Heinrichs, vor § 116 Rdn. 3; § 133 Rdn. 9). Eine Erläuterung gibt den Inhalt einer bestehenden Vereinbarung wieder, ohne dass der Wille des Erläuternden auf eine Änderung, mithin die Abgabe einer rechtsgeschäftlichen Erklärung gerichtet ist.

3. Aber selbst wenn es sich bei dem Vertragsverhältnis zwischen der Zedentin und dem Beklagten um keinen Forderungskauf und (demzufolge) bei Ziff. 11 Bst. a) Branchenzusatz Mailorder um eine unwirksame Klausel handeln sollte, kann die Klägerin Rückzahlung aus § 812 Abs. 1 BGB i.V.m. Ziff. 4 Abs. 2 der Teilnahmebedingungen verlangen, weil ein Anspruch des Beklagten gegen das Kreditkartenunternehmen nicht entstanden ist.

Das im Aquisitionsvertrag rahmenmäßig vereinbarte Versprechen der Fa. E. ist aufschiebend bedingt durch die Einreichung ordnungsgemäßer bzw. einwandfrei ausgefüllter Belastungsbelege, die in jedem Einzelfall die Zahlungspflicht der Emittentin entstehen lassen (Hadding, in: MünchKomm.-HGB, ZahlungsV Rdn. G 22). Im Mailorder-Verfahren tritt an die Stelle der Unterzeichnung eines Belastungsbeleges durch den Karteninhaber die vom Vertragsunternehmen nach den jeweiligen Telefon- oder Mailorder-Bestimmungen erstellte Belegausfertigung (BGH a.a.O.). Einen solchen Beleg hat der Beklagte gerade nicht vorgelegt. Es fehlten entsprechend dem Zusatz für das Mailorder-Verfahren in den Teilnahmebedingungen (Ziff. 11 Bst. a)) die Anschrift des Karteninhabers sowie die Angabe "signature on file". Dass auch der Name des Karteninhabers aus den Belastungsbelegen nicht hervor ging, worauf die Klägerin ebenfalls abzustellen sucht, kann nicht zu Lasten des Beklagten gehen, weil er nach seinem Vorbringen davon ausging, dass es sich bei dem Besteller um den Inhaber der Kreditkarte handelte. Gemäß Ziff. 4. der Teilnahmebedingungen verpflichten nicht ordnungsgemäß ausgefüllte Leistungsbelege das Kreditkartenunternehmen nicht zur Zahlung. Zahlungen, die dennoch geleistet werden, können jederzeit innerhalb von 12 Monaten ab Auszahlungszeitpunkt zurückgefordert werden, sofern Zahlung vom Karteninhaber nicht ohne Einleitung gerichtlicher Maßnahmen erlangt werden kann. Dem entspricht der von den Parteien vorgetragene Sachverhalt.

Es kann offen bleiben, ob Ziff. 4 der Teilnahmebedingungen lediglich § 814 BGB ausschließen (so Wolf/Horn/Lindacher, § 9 Rdn. K 67) oder selbständig einen eigenständigen Rückerstattungsanspruch begründen soll. Auf jeden Fall hat die Klägerin gegen den Beklagten einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB (so auch OLG Frankfurt NJW-RR 1991, 1465). Die Zedentin hat dem Beklagten im Rahmen des Servicevertrages die Klageforderung zur Verfügung gestellt, um ihre Verpflichtung aus dem Aquisitionsvertrag zu erfüllen. Dies stellte sich aus Sicht des Beklagten als Leistung des Kreditkartenunternehmens dar. Diese Leistung hat die Fa. E. ohne rechtlichen Grund erbracht und der Beklagte in diesem Sinne rechtsgrundlos erhalten, weil eine Verpflichtung zur Zahlung in Ermangelung korrekt ausgefüllter Belastungsbelege und damit des Eintritts der vertraglich vorausgesetzten Bedingung nicht bestand. Dass die Fa. E. trotz des Mangels zunächst die Leistung erbrachte, vermittelte dem Beklagten objektiv nicht den Eindruck, er könne das Geld auf jeden Fall behalten. Dem beugte Ziff. 4. der Teilnahmebedingungen vor. Darin wird gerade zum Ausdruck gebracht, dass die Emittentin die Leistung nicht endgültig erbringt, wenn die Zahlungspflicht nicht wirksam begründet worden ist.

Unabhängig davon, dass der Beklagte nicht durch Anknüpfungstatsachen untersetzt behauptet, der Zedentin sei bei der Auszahlung des Geldes positiv bekannt gewesen, tatsächlich nicht zur Leistung verpflichtet zu sein (vgl. zum Erfordernis der Kenntnis des fehlenden Rechtsgrundes - OLG Koblenz NJW 1984, 134; Palandt/Sprau, § 814 Rdn. 3), kann der Klägerin nicht § 814 BGB entgegen gehalten werden. Die Rückforderung des Geleisteten ist dann weiter möglich, wenn sich der Leistende die Geltendmachung dieses Rechts ausdrücklich vorbehalten hat (Lieb, in: MünchKomm.-BGB, 3. Aufl., § 814 Rdn. 11; BGB-RGRK/Heimann-Trosien, 12. Aufl., § 814 Rdn. 8), was auch in AGB geschehen kann (Wolf/Horn/Lindacher a.a.O.). Es bedarf deshalb keiner Erörterung der Frage, ob § 814 BGB überhaupt anwendbar ist, solange die Fa. E. mit der Zahlung des Karteninhabers rechnete (Staudinger/Lorenz, § 814 Rdn. 8). Jedenfalls sind derartige Klauseln, die im Falle von Mängeln des Vollzugsverhältnisses einen Rückzahlungsanspruch des Kreditkartenunternehmens begründen, auch mit Blick auf § 9 AGBG unbedenklich und wirksam (OLG Frankfurt NJW-RR 1991, 1465, 1466; AGB-Klauselwerke/Pfeiffer, Kreditkartenvertrag Rdn. 116). Das Vertragsunternehmen wird nicht dadurch unangemessen benachteiligt, dass sich die Emittentin für den Fall der nicht wirksam begründeten Zahlungspflicht die Rückzahlung versprechen lässt bzw. von vornherein zum Ausdruck bringt, sich die Rückforderung vorzubehalten. Der Beklagte hat kein schützenswertes Interesse daran, etwas behalten zu können, was ihm nach der Vereinbarung mit der Fa. E. nicht zusteht. Dies gilt hier um so mehr als der Beklagte selbst durch nachlässiges Ausfüllen der Zahlungsbelege die Ursache für das Nichtentstehen der Zahlungsverpflichtung der Zedentin gesetzt hat, was gerade der zu prüfenden Klausel zugrunde liegt. Dass Auszahlen des Geldes trotz der nicht gegebenen Zahlungspflicht mit dem Vorbehalt, die Vermögensverschiebung im Falle des Ausbleibens der Zahlung durch den Karteninhaber wieder rückgängig zu machen, stellt sich im Ergebnis als Entgegenkommen des Kartenunternehmens dar, das mit Blick auf einen möglichen Ausgleich des Karteninhabers den Umsatz zunächst vorläufig zur Verfügung stellt.

Es besteht auch kein Raum, die Fa. E. deshalb als zur Zahlung verpflichtet anzusehen, weil von den vorzunehmenden Eintragungen lediglich die Adresse und der Vermerk "signature on file" fehlten. Bei den an die inhaltliche Ausgestaltung der Belastungsbelege vertraglich gestellten Anforderungen handelt es sich um Formerfordernisse. Diese haben nicht nur deklaratorische Bedeutung. Nur der ordnungsgemäß ausgefüllte Beleg konkretisiert die im Aquisitionsvertrag grundsätzlich getätigte Zahlungszusage (BGH a.a.O.). Im übrigen hat im Zweifel der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form ebenfalls die Nichtigkeit zur Folge (§ 125 Satz 2 BGB).

Die Durchbrechung des Formmangels über § 242 BGB kommt nicht in Betracht. Allenfalls in krassen Ausnahmefällen, wenn es zu einem untragbaren Ergebnis führen würde, das Rechtsgeschäft am Formmangel scheitern zu lassen, ist dieses ausnahmsweise als wirksam zu behandeln (Palandt/Heinrichs, § 125 Rdn. 16). Ein solcher Fall liegt hier mitnichten vor. Die Klägerin verlangt nur zurück, was der Beklagte zuvor ohne rechtlichen Grund erlangt hat, ohne dass der Beklagte aufgrund irgendwelcher Umstände hätte davon ausgehen können, er dürfe das Geld nunmehr behalten, selbst wenn die Zahlungsverpflichtung des Kreditkartenunternehmens nicht wirksam begründet und die Forderung beim Karteninhaber nicht einzuziehen sein sollte, noch dazu wo der Mangel des Rechtsgrundes (nicht ordnungsgemäß ausgefüllter Belastungsbeleg) auf den Beklagten zurück geht.

Der Hinweis des Beklagten darauf, dass er nicht mehr bereichert sei (§ 818 Abs. 3 BGB), ist von der damit begehrten Rechtsfolge her unzutreffend. Auf Leistungen, die unter Vorbehalt gemacht und angenommen werden, ist § 820 BGB entsprechend anwendbar (Palandt/Sprau, § 820 Rdn. 5 m.w.N.). Auf den Wegfall der Bereicherung kann sich der Beklagte nicht berufen (Palandt/Sprau, § 818 Rdn. 53 m.w.N.).

4. Der Beklagte ist nicht in der Lage, dem Anspruch der Klägerin über § 404 BGB einen Schadensersatzanspruch aus Schlechterfüllung des Servicevertrages oder wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung (c.i.c.) durch die Fa. E. entgegen zu halten. Zunächst macht die Klägerin zu Recht darauf aufmerksam, dass weder Aufklärungs- noch Informationspflichten verletzt worden sind. Dazu hat auch das Landgericht zutreffend ausgeführt. Ergänzend ist auf die in der von Seiten der Klägerin vorgelegten Entscheidung des OLG Frankfurt dargestellten Gründe und die Anmerkungen von Meder zu verweisen, denen uneingeschränkt beizupflichten ist (vgl. OLG Frankfurt ZIP 2001, 1583, 1585 f.; Meder ZIP 2001, 1586 <1587>). Entscheidend kommt es vorliegend hierauf nicht einmal an. Zumindest trifft den Beklagten ein so überwiegendes Eigenverschulden an der Entstehung des Schadens, sodass dahinter eine vermeintliche Pflichtverletzung der Fa. E. bzw. ihrer Call-Center-Mitarbeiter vollständig zurück tritt (§ 254 Abs. 1 BGB). Für den Beklagten ergaben sich aus den von ihm behaupteten Umständen heraus konkrete, nicht von der Hand zu weisende Hinweise darauf, dass die Kreditkartennummern der Fa. E. durch den vermeintlichen Besteller missbraucht wurden. Der Beklagte hat insoweit das Mindestmass dessen, was man im Mailorder-Verfahren an Sorgfalt von einem Vertragsunternehmer verlangen kann, missachtet (vgl. auch Taupitz NJW 1996, 217, 221, 223) und in diesem Sinne zumindest grob fahrlässig gehandelt.

Dem Beklagten war das Mailorder-Verfahren nicht fremd. Dies folgt bereits daraus, dass er unter "Mailorder Computertechnik ..." firmiert(e). Die Gefahren waren ihm bekannt bzw. hätten ihm zumindest bekannt sein müssen. Erhält der Beklagte danach Internetbestellungen aus Rumänien zu einem Gesamtwert von über 70.000,00 DM, bestand allein hierauf fußend konkreter Anlass zur genauen und sorgfältigen Abwägung, ob das Geschäft im Mailorder-Verfahren abgewickelt werden konnte. Da der Besteller unbekannt war und erstmalig bestellte, hätte sich ein durchschnittlicher Vertragsunternehmer nicht auf eine Zahlung im Mailorder-Verfahren eingelassen. Erschwerend kam hier hinzu, dass der Besteller die verschiedensten Kreditkartennummern angab und verwandte. Es drängte sich danach förmlichst auf, dass die Kreditkarten und das Verfahren missbraucht werden sollten. Ließ sich der Beklagte dennoch auf das Geschäft ein, kann der Fa. E. nicht entgegen halten, sie habe nicht ausreichend aufgeklärt, geprüft und informiert.

Aufgrund der Verwendung der verschiedensten Kreditkartennummern insgesamt 15 verschiedene Nummern, sowie der Aufteilung in Einzelbestellungen, hatte für den Beklagten ersichtlich zunächst allein er den Überblick über das gesamte Ausmaß des Geschäftes und die zu konkreten Zweifeln Anlass gebenden Umstände. Außerdem hatte dem Beklagten, nach seinem eigenen Sachvortrag in der Berufungsbegründung, ein Mitarbeiter des Call-Centers erklärt, er wisse nicht, ob der Karteninhaber G. M. sei (Bd. I Bl. 163 d.A.). Soweit der Beklagte behauptet, die Fa. E. habe gewußt, dass Besteller und Karteninhaber auseinander fielen, so kann sie diese Kenntnis demnach nur nachträglich erlangt haben, andernfalls würde der Beklagte widersprüchlich vortragen. Die nachträgliche Kenntniserlangung ist jedoch unerheblich, denn auf dieser Erkenntnis beruht das Rückzahlungsverlangen. Das Vorliegen von bloßen Hinweisen auf den Missbrauch führt zu keinem Haftungstatbestand im Verhältnis zum Beklagten. Diese standen dem Beklagten ebenso greifbar zur Verfügung. Der Beklagte hat nämlich auch vorgetragen, ihm sei anlässlich seiner Anrufe im Call-Center stets mitgeteilt worden, dass es sich um amerikanische Kreditkarten handeln würde (Bd. I Bl. 100 d.A.). Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte sich der Beklagte fragen müssen, wie ein Rumäne mit amerikanischen Kreditkarten und dann noch in der hohen Anzahl in Verbindung kommt. Eigentlich war damit auch klar, dass der Karteninhaber aus Amerika nicht mit dem Besteller aus Rumänien übereinstimmen konnte, womit es nicht mehr darauf ankommt, ob, wie der Beklagte mit Blick auf die oben erwähnte Äußerung des Mitarbeiters der Emittentin widersprüchlich vorträgt, die Namen der Karteninhaber auf dem Bildschirm des Call-Centers zu ersehen sind oder nicht. Mehr benötigte ein sorgfältiger Kaufmann nicht, um die Finger von dem Geschäft zu lassen.

Erschwerend kommt letztlich hinzu, dass der Beklagte das Gesamtausmaß der Bestellungen gegenüber der Emittentin nicht ausdrücklich offenbarte, sondern auf die verschiedenen Kreditkarten verteilte und im Rahmen der vorhandenen Bonität separate Genehmigungsnummern einholte. Damit war dem Kreditkartenunternehmen die Kenntnisnahme vom sich anbahnenden Betrug und dessen Gesamtausmaß zumindest erschwert. Selbst wenn der Beklagte gegenüber den Mitarbeitern des Call-Centers den Namen des Bestellers bzw. vermeintlichen Karteninhabers nannte, ist damit zunächst nicht dargetan, dass dies im gleichen Moment für alle aufgeteilten Umsätze beim Einholen sämtlicher Genehmigungsnummern quasi in einem Zug geschah. Denn nur dann hätte überhaupt für das Call-Center die theoretische Möglichkeit bestanden, Misstrauen zu entwickeln. Darüber hinaus gehört die Prüfung der Karteninhaberschaft nicht zu den Aufgaben der Mitarbeiter im Call-Center, sodass es auch nicht sorgfaltswidrig erscheint, wenn dem dennoch angegebenen Besteller- bzw. Inhabernamen keine oder nur geringe Aufmerksamkeit gewidmet wird. Es mag nicht auszuschließen sein, dass die Fa. E. anschließend, bei genauerer Prüfung des eingereichten Zusammenfassungsbeleges hätte erkennen können, dass alle diesem zugrunde liegenden Geschäfte von einem Besteller stammten und die verschiedensten Karten betrafen. Diese Nachlässigkeit ist aber nichts im Vergleich zur Schwere des dem Beklagten vorzuwerfenden Sorgfaltsverstoßes und mit dem Massengeschäft zu erklären, bei dem zwangsläufig nicht im Detail geprüft werden kann.

Die vom Beklagten im Schriftsatz vom 30.05.2002 dargestellten Argumente stehen dieser Sicht nicht entgegen, unterstreichen vielmehr seinen groben Pflichtverstoß. Der Beklagte trägt vor, es sei nicht unüblich, dass Firmen über mehrere Karten verschiedener Anbieter verfügen. Ob dies auch bei G. M. der Fall war, kann offen bleiben. Wie der Beklagte in der mündlichen Verhandlung auf Frage des Senats eingeräumt hat, stehen diese verschiedenen Karten auch unterschiedlichen Mitarbeitern zur Verfügung, sodass im Ergebnis der betroffene Mitarbeiter über ein Karte verfügt, die er dann bei Bestellungen für das Unternehmen verwendet. Hier nannte der Besteller dem Beklagten die verschiedensten Kartennummern, was nach Darstellung des Beklagten bedeutet hätte, dass die über Karten verfügenden Mitarbeiter "zusammengelegt" hatten, was wiederum nicht üblich im Sinne der Darstellung des Beklagten sein kann. Vielmehr provoziert ein solches Vorgehen, zumal wenn die einzelnen Karten noch unterschiedliche Belastungsgrenzen aufweisen, normalerweise Argwohn, sodass auch der Beklagte vom Mailorder-Geschäft hätte Abstand nehmen müssen.

Den Vorwurf des sog. Belegsplittings widerlegt der Beklagte ebenfalls nicht. Im Gegenteil hat er das eigentliche Ausmaß des Geschäfts dadurch verschleiert, dass verschiedene Kreditkarten bis zur obersten Grenze in Anspruch genommen wurden, um den Gesamtumsatz zu realisieren. Hier hat der Beklagte sogar, obwohl nach seinem Vorbringen die zweite Bestellung am 20.03.00 eingegangen war, einige Genehmigungsnummern erst am 21.03.00 eingeholt. Dies kann nur zum Zwecke der Verschleierung geschehen sein, was wiederum dafür spricht, dass der Beklagte so arglos eigentlich nicht war.

Soweit der Beklagte jetzt vorträgt, die Fa. E. hätte die Umsätze auch ohne die Aufteilung auf verschiedene Karten genehmigt, steht dem bereits das eigene Verhalten des Beklagten entgegen, denn dann hätte es der Aufteilung des Gesamtumsatzes nicht bedurft. Außerdem widerspricht dies jeglicher Lebenserfahrung. Es kann nahezu ausgeschlossen werden, dass die Emittentin eine Belastung über 70.000,00 DM oder auch nur 20.000,00 DM dort zuläßt, wo die Karte lediglich für einen Umsatz von 5.000,00 DM zur Verfügung gestellt worden ist. Letztlich trifft den Beklagten die Beweislast dafür, dass der Schaden auch bei Mitteilung des Gesamtumsatzes entstanden wäre (Palandt/Heinrichs, vor § 249 Rdn. 107 m.w.N.). Beweis ist nicht angetreten.

Den an die Emittentin gerichteten Vorwurf, sie habe nur am Disagio verdienen wollen, muss sich ebenso und in verstärktem Maße auch der Beklagte gefallen lassen. Das Ignorieren der offenbaren, jedermann einleuchtenden Hinweise auf einen in der Ausführung begriffenen Kreditkartenbetrug lässt sich nur dadurch nachvollziehen, dass der Beklagte aufgrund der Höhe des Gesamtumsatzes nichts bemerken wollte.

5. Aus den Erwägungen zu Ziff. 4. folgt, dass der Beklagte grundlegende Nebenpflichten aus der Servicevereinbarung schuldhaft verletzt und sich damit aus pVV schadensersatzpflichtig gemacht hat. Ein Mitverschulden kann der Emittentin nicht vorgeworfen werden, da die Unsicherheiten des Mailorder-Verfahrens bekannt waren und dem Aquisitionsvertrag zugrunde liegen. Zu einem Mehr an Sicherheit war die Zedentin nicht verpflichtet. Die vom Beklagten daneben behaupteten "Verfehlungen" des Call-Centers haben sich nicht auf die Entstehung des Schadens ausgewirkt, da der Beklagte genug Umstände kannte, um vom Geschäft Abstand nehmen zu müssen. Außerdem hat es der Beklagte dem Kartenunternehmen durch die Aufteilung der Einzelbeträge auf die verschiedenen Kreditkarten gerade erschwert, von der Erteilung einer Genehmigungsnummer oder der späteren Auszahlung abzusehen. Damit musste die Fa. E. nicht rechnen. Der Beklagte ist deshalb auch aus diesem Gesichtspunkt zur Erstattung des eingeklagten Betrages verpflichtet.

6. An der Entscheidung des Landgerichts einzig zu beanstanden ist der Zinsausspruch. Die Rückzahlungsforderung der Zedentin entstand mit der Auszahlung des Geldes im März bzw. April 2000 und wurde sodann auch fällig. Danach kann die Klägerin gesetzliche Verzugszinsen nicht nach § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB i.d.F. des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen verlangen (Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB). Es verbleibt beim Zinssatz von 4 % (§ 288 Abs. 1 Satz 1 a.F. BGB). Die Klägerin kann jedoch ihren Verzugsschaden nach §§ 284 Abs. 1, 286 Abs. 1 a.F. BGB liquidieren, der mit 6,5% dargetan und durch Vorlage der Bankbestätigung belegt ist (§ 287 Abs. 1 ZPO).

II. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 a.F. ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache lässt der Senat die Revision zu (§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 7 Satz 1 EGZPO.

Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze des Beklagten vom 15.07.2002 und der Klägerin vom 15.08.2002 gaben keine Veranlassung zur Wiedereröffnung derselben, § 156 ZPO.

III. Der Streitwert bestimmt sich nach §§ 14 Abs. 1 Satz 1, 12 Abs. 1 Satz 1, 22 GKG, 3, 4 ZPO. Der vom Landgericht für den ersten Rechtszug festgesetzte Wert von 147.645,62 DM beruht auf einer unrichtigen Anwendung des Rechts. § 19 Abs. 3 GKG kommt dann nicht zur Anwendung, wenn sich der Beklagte mit einer Einwendung auf einen, dem gleichen Rechtsverhältnis entspringenden Schadensersatzanspruch beruft (Zöller/Herget, ZPO, 23. Aufl., § 3 Rdn. 16 - Stichwort: Aufrechnung). Dementsprechend ändert der Senat den Streitwertbeschluss des Landgerichts ab (§ 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).

Ende der Entscheidung