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Über den reinen Wortlaut hinaus erfasst § 1629 Abs. 3 S. 1 BGB im Hinblick auf seinen Normzweck, das Kind aus dem Scheidungsstreit der Kindeseltern herauszuhalten, bis zur Rechtskraft einer etwaigen Ehescheidung auch die gerichtliche Vertretung des Kindes als Prozessstandschafter auf der Passivseite.

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OBERLANDESGERICHT NAUMBURG BESCHLUSS

14 WF 96/02 OLG Naumburg

In dem Prozesskostenhilfeverfahren

hat der 14. Zivilsenat - 3. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Deppe-Hilgenberg sowie die Richter am Landgericht Lentner und Materlik am

24. September 2002

beschlossen:

Tenor:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengerichts - Wernigerode vom 11. April 2002, Az.: 11 F 1007/02, wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Gerichtsgebühr des Beschwerdeverfahrens; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Gründe:

I.

Die gemäß § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO statthafte und auch sonst zulässige, insbesondere fristgemäß eingelegte sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den ihm Prozesskostenhilfe versagenden Beschluss des Amtsgerichts - Familiengerichts - Wernigerode vom 11.04.2002 (Bl. 59 - 61 d. A.) hat in der Sache keine Aussicht auf Erfolg.

Denn der negativen Feststellungsklage des Antragstellers, mit welcher dieser gerichtlich festzustellen begehrt, dass er seiner Tochter, der Antragsgegnerin, ab dem 27.11.2001 keinen Kindesunterhalt mehr schuldet, fehlt die hinreichende Erfolgsaussicht, deren es gemäß § 114 ZPO zur Bewilligung von Prozesskostenhilfe bedarf.

1. Die negative Feststellungsklage des Antragstellers ist in zweifacher Hinsicht gegen die falsche Partei gerichtet, sodass es bereits an der Passivlegitimation der Antragsgegnerin mangelt.

a) Unbestritten lebt der Kläger mit seiner Ehefrau, der Kindesmutter S. S. , in dauerhafter Trennung und die Beklagte befindet sich in deren Obhut. Für diesen Fall bestimmt jedoch § 1629 Abs. 3 Satz 1 BGB, dass der Elternteil, in dessen Obhut sich das minderjährige unverheiratete Kind befindet, Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil nur im eigenen Namen geltend machen kann. Über den reinen Wortlaut hinaus erfasst § 1629 Abs. 3 Satz 1 BGB im Hinblick auf seinen Normzweck, das Kind aus dem Scheidungsstreit der Kindeseltern herauszuhalten, bis zur Rechtskraft einer etwaigen Ehescheidung auch die gerichtliche Vertretung des Kindes als Prozessstandschafter auf der Passivseite, d. h. als Beklagter oder Beklagte etwa in einem Abänderungsklageverfahren nach § 323 ZPO oder, wie hier, bei einer negativen Feststellungsklage des anderen Elternteils (vgl. Diederichsen, in: Palandt, 61. Aufl., 2002, § 1629 Rdnr. 40; Huber, in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 8, Familienrecht II, 4. Aufl., 2002, § 1629 Rdnr. 96 m.w.N.) Da sich die beabsichtigte negative Feststellungsklage des Antragstellers gegen seine minderjährige Tochter, und nicht, wie nach § 1629 Abs. 3 Satz 1 BGB geboten, gegen deren gesetzliche Prozessstandschafterin, die Kindesmutter, als Beklagte richtet, fehlt der ins Auge gefassten Rechtsverfolgung mithin schon deshalb die notwendige Erfolgsaussicht.

b) Soweit die Antragsgegnerin bis zum 08.04.2002 vom Landkreis W. Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz bezogen hat und infolgedessen die gesetzliche Prozessstandschaft der Kindesmutter teilweise erloschen ist (Diederichsen, a. a. O., § 1629 Rdnr. 35 m. w. N.), wäre die negative Feststellungsklage - wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat - gegen das durch den Landkreis W. vertretene Land Sachsen-Anhalt zu richten, weil in diesem Umfang der Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 UVG kraft Gesetzes auf das den Unterhaltsvorschuss gewährende Land übergegangen ist. Im Übrigen bleibt es jedoch, soweit der Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin der Höhe nach über dem auf das Land übergegangenen Anspruch liegt, bei der gesetzlichen Prozessstandschaft der Kindesmutter, sodass die Antragsgegnerin auch in diesem Fall nicht die richtige Beklagte wäre.

2. Unbeschadet des Problems der Passivlegitimation hätte die beabsichtigte negative Feststellungsklage in Bezug auf den künftigen Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin auch materiellrechtlich nicht die für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe notwendige hinreichende Erfolgsaussicht.

a) Der Antragsteller ist grundsätzlich gemäß den §§ 1601 ff. BGB der Beklagten zur Zahlung von Kindesunterhalt in Höhe des Mindestunterhaltes von 100 % des Regelbetrages der 3. Altersstufe nach § 2 der Regelbetrag-Verordnung verpflichtet.

b) Er kann sich nicht auf seine fehlende Leistungsfähigkeit nach § 1603 Abs. 1 BGB berufen, weil er gemäß § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB gegenüber der minderjährigen unverheirateten Antragsgegnerin einer gesteigerten Erwerbsobliegenheit unterliegt, derzufolge er alle erdenklichen und ihm zumutbaren Anstrengungen unternehmen muss, um ihren gesetzlichen Mindestunterhalt sicherzustellen. Dass der Antragsteller dieser qualifizierten Obliegenheit auch nur ansatzweise im gehörigen Maße nachgekommen wäre, kann nicht festgestellt werden.

ba) Erwerbsbemühungen, insbesondere umfangreiche Bewerbungen, des arbeitslosen Antragstellers sind weder dargetan noch ersichtlich und dies, obgleich den Antragsteller für seine fehlende Leistungsfähigkeit schon nach der gesetzlichen Konzeption des § 1603 BGB, der als Ausschluss- bzw. Ausnahmetatbestand zur prinzipiell gegebenen Unterhaltspflicht auf Grund der §§ 1601, 1602 BGB geregelt ist, gleichsam negativ als Unterhaltsschuldner die Darlegungs- und Beweislast für seine fehlende Leistungsfähigkeit trifft, solange zumindest kein höherer als der Regelunterhalt nach der Regelbetrag-VO zu § 1612 a BGB in Rede steht (vgl. so unlängst BGH, FamRZ 2002, 536 ff.). Erst recht hat aber ein Unterhaltsschuldner - wie hier der Antragsteller - seine Leistungsunfähigkeit schlüssig darzulegen, wenn er im Klagewege gerichtlich festzustellen begehrt, dass er generell nicht mehr zur Zahlung von Unterhalt an sein minderjähriges unverheiratetes Kind verpflichtet sei.

bb) In Anbetracht dessen kann sich der Antragsteller nicht mit Erfolg auf eine angeblich krankheitsbedingte Leistungsunfähigkeit für die hier maßgebliche Zeit ab dem 27.11.2001 berufen.

(1) Zum einen ergibt bereits der Rentenbescheid der Landesversicherungsanstalt Sachsen-Anhalt vom 28.11.2001 (Bl. 11 ff. d. A.), dass die ab dem 01.06.2001 bezogene Rente des Antragstellers wegen voller Erwerbsminderung mit Ablauf des 31.10.2001 weggefallen ist und der Antragsteller nach den Feststellungen des Trägers der Rentenversicherung ab dem 1.11.2001 vollschichtig oder zumindest 6 Stunden täglich auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt tätig sein kann und des Weiteren Arbeiten als Hausmeister/Hauswart oder Telefonist uneingeschränkt verrichten kann (Bl. 11 und 13 d. A.).

(2) Zum anderen steht der Antragsteller, wie dem Bewilligungsbescheid des Arbeitsamtes H. , Geschäftsstelle W. , vom 29.11.2001 zu entnehmen ist (Bl. 49 d. A.), bereits seit dem 20.10.2001 dem Arbeitsamt als Arbeitsuchender zur Vermittlung zur Verfügung, und er bezieht seit dem vorgenannten Tage ein wöchentliches Arbeitslosengeld in Höhe von 349,79 DM. Allein darum stellt die Behauptung des Antragstellers, infolge Erkrankung nicht leistungsfähig zu sein, ein gegen Treu und Glauben verstoßendes widersprüchliches Verhalten (venire contra factum proprium) im Sinne von § 242 BGB dar, mit der Folge, dass er mit dieser Behauptung nicht gehört werden kann. Denn es kann nicht angehen, dass sich der Antragsteller einerseits als Arbeit suchend der Vermittlung durch das Arbeitsamt zur Verfügung stellt, andererseits aber behauptet, krankheitsbedingt nicht arbeitsfähig zu sein.

(3) Schließlich, zum dritten, reicht auch der Vortrag des Antragstellers zu seinen alkohol- und krankheitsbedingten Problemen nicht aus, seine mangelnde Leistungsfähigkeit substantiiert darzutun. So fehlt jede konkrete Vereinzelung zur Dauer der jeweiligen Erkrankung oder der Art ihrer bisherigen Behandlung.

Soweit der Antragsteller pauschal Zeugenbeweis für die Behauptung seiner Erwerbs- und Berufsunfähigkeit angeboten hat, liefe eine Vernehmung der von ihm benannten diversen Ärzte auf eine prozessual unzulässige Ausforschung hinaus, zumal nicht einmal dargetan ist, zu welcher konkreten Erkrankung der jeweilige Arzt vernommen werden soll.

Danach muss davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller gesundheitlich durchaus in der Lage ist, durch Aufnahme einer geeigneten Tätigkeit, etwa als Hausmeister, Hauswart, Telefonist oder Pförtner, ein ausreichendes Einkommen zu erzielen, um den Mindestunterhalt seiner Tochter abzudecken. Soweit er diesbezüglich trotz seiner gesteigerten Erwerbsobliegenheit keine entsprechenden Erwerbsbemühungen entfaltet hat, ist ihm ein fiktives Einkommen aus einer solchen, ihm zumutbaren Arbeit zuzurechnen. Erfahrungsgemäß dürfte, notfalls unter zusätzlicher Aufnahme einer Nebentätigkeit, allemal ein bereinigtes monatliches Nettoeinkommen erzielbar sein, welches ihm die Zahlung des Unterhaltes in Höhe von derzeit 100 % des Regelbetrages der 3. Altersstufe nach § 2 der Regelbetrag-VO (= derzeit 249,00 Euro) als Mindestunterhalt ermöglichte.

II.

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Gerichtsgebühr des Beschwerdeverfahrens folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO bzw. § 49 Abs. 1 Satz 1 GKG in Verb. mit Nr. 1956 des Kostenverzeichnisses der Anlage 1 zu § 11 Abs. 1 GKG.

Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten findet im Beschwerdeverfahren wegen nicht bewilligter Prozesskostenhilfe - wie aus § 127 Abs. 4 ZPO erhellt - nicht statt.

Ende der Entscheidung