Judicialis Rechtsprechung

Mit der integrierten Volltextsuche, die vom Suchmaschinenhersteller "Google" zur Verfügung gestellt wird, lassen sich alle Entscheidungen durchsuchen. Dabei können Sie Sonderzeichen und spezielle Wörter verwenden, um genauere Suchergebnisse zu erhalten:

Zurück

Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Naumburg
Urteil verkündet am 10.05.2002
Aktenzeichen: 2 U 113/01
Rechtsgebiete: BGB, VOB/B, GesO, KO, ZPO


Vorschriften:

BGB § 394 Satz 1
BGB § 398
BGB § 631 Abs. 1
VOB/B § 6 Nr. 5
VOB/B § 8 Nr. 2
VOB/B § 8 Nr. 2 Abs. 2
VOB/B § 13 Nr. 5 Abs. 2
VOB/B § 14 Nr. 2 S. 1
VOB/B § 14 Nr. 2 S. 3
VOB/B § 16
GesO § 9 Abs. 1 S. 2
GesO § 7 Abs. 5
GesO § 7 Abs. 3 Satz 1
GesO § 2 Abs. 4
KO § 3
KO § 17 Abs. 1
KO § 54 Abs. 1
ZPO § 91
ZPO § 92 Abs. 1
ZPO § 708 Nr. 10
ZPO § 711 a.F.
1. Ist für die Erbringung von Bauleistungen die Geltung der VOB/B vereinbart, so zerfällt der Bauvertrag, falls dieser vom Auftraggeber wegen Insolvenz des Auftragnehmers gekündigt wird, in einen erfüllten Teil, für den grundsätzlich die vereinbarte Vergütung zu zahlen ist, und in einen nicht ausgeführten Teil, für den an die Stelle des Erfüllungs- ein Schadensersatzanspruch tritt (§ 8 Nr. 2 Abs. 2 i. V. m. § 6 Nr. 5 VOB/B).

2. Im Ergebnis gilt nichts anderes, wenn es zwar nicht zu einer Kündigung, aber zu einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung gekommen ist, die auf der Insolvenz beruht.


OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 U 113/01 OLG Naumburg

verkündet am: 10. Mai 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Richter am Oberlandesgericht Dr. Engel als Vorsitzenden, den Richter am Oberlandesgericht Grimm und den Richter am Landgericht Hachtmann auf die mündliche Verhandlung vom 17. April 2002 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 03.08.2001 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Halle abgeändert und die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 4/5 und der Beklagte 1/5.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 7.000,00 EUR abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Der Kläger macht als Gesamtvollstreckungsverwalter über das Vermögen der W. Bau GmbH Werklohnansprüche geltend.

Mit VOB-Bauvertrag vom 18.06.1996 beauftragte der Beklagte die W. Bau GmbH mit der Ausführung von Innenputzarbeiten für den Erweiterungsbau des Krankenhauses W. . Grundlage des Einheitspreisvertrages war ein Angebot vom 13.05.1996 über die Gesamtauftragssumme von 607.486,35 DM brutto. Im August 1996 begann die W. Bau GmbH mit der Ausführung der Arbeiten.

Im Januar 1997 stellte die W. Bau GmbH alle Arbeiten wegen Zahlungsunfähigkeit ein. Auf Antrag vom 03.02.1997 wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Halle-Saalkreis vom 21.05.1997 das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der W. Bau GmbH eröffnet. Vorläufige Anordnungen hatte das Amtsgericht nicht getroffen. Der zum Gesamtvollstreckungsverwalter bestellte Kläger hat sich entschieden, den Bauvertrag nicht weiter zu erfüllen. Er hat vielmehr die Bezahlung der bis zur Einstellung der Arbeiten erbrachten Teilleistungen verlangt und hierzu auf eine von der Gemeinschuldnerin bereits unter dem 31.01.1997 erteilte Schlussrechnung Bezug genommen, die einen Gesamtbetrag von 177.129,43 DM auswies. Entsprechend einer internen "Objektabrechnung" hat der Kläger die Gesamtforderung auf 168.402,58 DM reduziert. Abzüglich eines Anteils an der Bauwesenversicherung von 1.756,33 DM, Umlagekosten in Höhe von 2.900,00 DM sowie drei Teilzahlungen in Höhe von 116.000,00 DM hat der Kläger einen noch offenen Restbetrag von 51.259,01 DM geltend gemacht.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 51.259,01 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 31.12.1997 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat in erster Linie den abgerechneten Leistungsumfang bestritten und der Schlussrechnung der Gemeinschuldnerin ein eigenes Aufmaß gegenübergestellt. Der Beklagte hat behauptet, die Gemeinschuldnerin habe Leistungen abgerechnet, die nach der Einstellung der Arbeiten durch ein drittes Unternehmen erbracht worden seien. Entsprechend seinen Aufmaßen hat der Beklagte einen Anspruch der Gemeinschuldnerin in Höhe von 145.700,37 DM berechnet. Hiervon hat er einen Gewährleistungseinbehalt von 4.400,00 DM sowie Abschlagszahlungen von 118.600,00 DM in Abzug gebracht und den Restbetrag von 22.700,37 DM zugestanden. Gleichwohl hat der Beklagte eine Zahlung auch insoweit abgelehnt und im Wege der Aufrechnung zwei Gegenansprüche geltend gemacht.

Zum einen hat er behauptet, dass die Putzarbeiten in den Nassräumen insoweit mangelhaft gewesen seien, als sie nur in einer Stärke von 5 - 10 mm aufgebracht worden seien. Hierdurch seien Nacharbeiten im Umfang von 26.563,60 DM erforderlich geworden. Außerdem macht der Beklagte Schadensersatz in Höhe von 136.594,00 DM mit der Begründung geltend, durch die Einstellung der Arbeiten wegen der Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin habe er ein Drittunternehmen mit der Fortführung beauftragen müssen, das weit höhere Preise verlangt habe, als mit der Gemeinschuldnerin vereinbart waren. Auch diese Mehrkosten hat der Beklagte hilfsweise zur Aufrechnung gestellt.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines mündlichen Gutachtens des Sachverständigen M. Sch. und durch Vernehmung der Zeugen A. P. und H. F. . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 15.11.2000 (Bd. II Bl. 82 - 88 d. A.) und vom 04.07.2001 (Bd. II Bl. 137 - 141 d. A.) Bezug genommen.

Mit Urteil vom 03.08.2001 hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Der Einzelrichter hat einen Werklohnanspruch des Klägers im geltend gemachten Umfang bejaht und hinsichtlich des streitigen Aufmaßes dessen Angaben zugrunde gelegt. Der Beklagte müsse diese Aufmaße gegen sich gelten lassen, weil er die Schlussrechnung erst nach 5 Monaten geprüft habe, das Aufmaß also erst zu einem Zeitpunkt in Streit gezogen habe, als die Arbeiten insgesamt abgeschlossen und eine Feststellung der konkreten Teilleistung der Gemeinschuldnerin nicht mehr möglich gewesen sei. Einen schadensersatzpflichtigen Mangel der Innenputzarbeiten hat das Landgericht unter Hinweis auf die Feststellungen des Sachverständigen verneint. Den ebenfalls zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch wegen Mehrkosten, die durch die Einstellung der Arbeiten entstanden sein sollen, hat das Landgericht als unschlüssig angesehen.

Gegen diese Entscheidung hat der Beklagte Berufung eingelegt. Er wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und greift die Entscheidung des Landgerichts insbesondere insoweit an, als diese von dem Aufmaß des Klägers ausgegangen ist. Für seine Behauptung, der von der Gemeinschuldnerin aufgebrachte Innenputz habe an einer Vielzahl von Stellen nicht die ausgeschriebene Stärke von 15 mm aufgewiesen, bietet er weiteren Beweis an. Auch in II. Instanz stellt der Beklagte außerdem als Schadensersatzanspruch die Kosten für die Fertigstellung der Putzarbeiten zur Aufrechnung, die nunmehr aber nur noch 97.754,65 DM betragen sollen.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und rügt die neuen Beweisanträge des Beklagten als verspätet. Er bestreitet die vom Beklagten geltend gemachten Mehrkosten der Fertigstellung und behauptet, drei Rechnungspositionen seien überhöht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung hat keinen Erfolg.

I.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist der Kläger von der Inhaberin der abgetretenen Forderung, der Kreissparkasse W. ermächtigt worden, die streitgegenständliche Werklohnforderung im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen. Der Wille zur gewillkürten Prozessstandschaft ergibt sich zuletzt aus dem Schreiben der Kreissparkasse vom 22.11.2000 (Bd. II Bl. 97 d. A.), in dem die Zessionarin in Kenntnis des bereits seit zwei Jahren anhängigen Rechtsstreits bestätigt hat, dass der Kläger zur Geltendmachung der Forderung beauftragt und befugt ist.

II.

Der vom Kläger im eigenen Namen geltend gemachte Anspruch der Kreissparkasse gemäß §§ 631 Abs. 1, 398 BGB besteht - vorbehaltlich der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen (s. u. Ziff. III) - in Höhe von restlichen 31.479,93 DM. Ein weitergehender Werklohnanspruch ist nicht gegeben.

1. Auf Grund des am 18.06.1996 geschlossenen Bauvertrages kann der Kläger für die Aufbringung von Innenputz durch die Gemeinschuldnerin insoweit eine Vergütung verlangen, als diese ihre Leistungen erbracht hat. Für die Fälligkeit einer solchen Vergütung kommt es auf die zwischen den Parteien streitige Frage der Abnahme nicht an. Denn grundsätzlich ist die Vergütung im Rahmen eines Werkvertrags ohne eine Abnahme fällig, wenn das Vertragsverhältnis vor der vollständigen Erfüllung der Herstellungspflicht vorzeitig beendet wird (h.M., vgl. z. B. OLG Düsseldorf, BauR 1980, 276). Dies gilt auch, wenn die Arbeiten wegen der Insolvenz des Werkunternehmers eingestellt werden und der Insolvenz- bzw. Gesamtvollstreckungsverwalter sich nicht für die Erfüllung des Werkvertrages entscheidet. Auch in diesem Fall verliert die Abnahme ihre Funktion, weil das Werk nicht mehr vertragsgemäß hergestellt wird. Hat der Gemeinschuldner vor Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens die ihm obliegende vertragliche Leistung teilweise erbracht, so kann der Gesamtvollstreckungsverwalter, der sich gegen eine weitere Durchführung des Vertragsverhältnisses entscheidet, diejenige Gegenleistung verlangen, die der erbrachten Teilleistung entspricht (vgl. BGH, NJW 1995, 1966, 1967).

2. Die berechtigte Restwerklohnforderung beträgt jedoch nur 31.479,93 DM.

a) Die Grundlagen der Berechnung des Werklohns beim Einheitspreisvertrag sind neben den Einheitspreisen die ausgeführten Mengen. Zutreffend ist das Landgericht zunächst davon ausgegangen, dass derjenige, der eine Werklohnforderung geltend macht, den Umfang der erbrachten Leistungen darlegen und beweisen muss. Entgegen der Ansicht des Landgerichts rechtfertigen es die Umstände des vorliegenden Falls auch nicht, von diesem Grundsatz zu Lasten des Beklagten abzuweichen.

aa) Die Feststellung der tatsächlich erbrachten Leistungen am Bauobjekt sollte im Interesse beider Vertragsparteien in jedem Fall gemeinsam getroffen werden. Für den hier vorliegenden VOB-Vertrag bestimmt § 14 Nr. 2 S. 1 VOB/B ausdrücklich, dass die für die Abrechnung notwendigen Feststellungen der tatsächlichen Verhältnisse entsprechend dem Baufortschritt möglichst gemeinsam vorzunehmen sind. Nach § 14 Nr. 2 S. 3 VOB/B hat der Auftragnehmer außerdem für Leistungen, die bei Weiterführung der Arbeiten nur schwer feststellbar sind, gemeinsame Feststellungen rechtzeitig zu beantragen. Damit begründet die VOB/B vertragliche Nebenpflichten nicht nur für den Auftraggeber, sondern auch für den Auftragnehmer.

Dieser ist verpflichtet, rechtzeitig gemeinsame Feststellungen zu den später nur schwer feststellbaren Leistungen zu beantragen, der Auftraggeber ist seinerseits verpflichtet, an diesen Feststellungen mitzuwirken (vgl. Kleine-Möller/Merl/Oelmaier, Handbuch des privaten Baurechts, 2. Aufl. 1997, § 10, Rdnr. 143). Hat eine Vertragspartei ihre Mitwirkungspflicht verletzt und sich geweigert, an den gemeinsamen Feststellungen mitzuwirken oder ist sie mit ihrer Mitwirkung in Verzug, so ist der zur Feststellung bereite Vertragsteil berechtigt, die Aufmaße allein vorzunehmen. Der andere Vertragsteil muss dann im Rechtsstreit die einseitig getroffenen Feststellungen widerlegen (vgl. Ingenstau/Korbion, 14. Aufl. 2001, § 14 VOB/B Rdnr. 31). Ist der tatsächliche Leistungsumfang - wie im vorliegenden Fall - später nicht mehr feststellbar, so ist derjenige Vertragspartner, der die Mitwirkung verweigert hat, an die einseitigen Feststellungen der anderen Vertragspartei gebunden (vgl. Kleine-Möller, a. a. O. m. N.).

bb) Diese Voraussetzungen, unter denen der Auftraggeber an das einseitige Aufmaß des Unternehmers gebunden ist, liegen hier jedoch nicht vor. Der Beklagte hat sich nicht geweigert, zusammen mit der Gemeinschuldnerin ein gemeinsames Aufmaß zu nehmen. Vielmehr hat die Gemeinschuldnerin selbst ihre sich aus § 14 Nr. 2 S. 3 VOB/B ergebende Pflicht verletzt, rechtzeitig eine gemeinsame Feststellung derjenigen Arbeiten zu beantragen, die bei Weiterführung nur schwer nachträglich festzustellen sind. Diese Verpflichtung, ein gemeinsames Aufmaß zu beantragen, bestand nicht erst bei der Einstellung der Arbeiten, als die Gemeinschuldnerin bereits handlungsunfähig gewesen sein mag. Vielmehr sehen die VOB/B, die hier Bestandteil des Bauvertrages waren, ausdrücklich vor, das gemeinsame Aufmaß entsprechend dem Baufortschritt vorzunehmen, um Streitigkeiten, wie sie im vorliegenden Fall aufgetreten sind, zu vermeiden. Nachdem die Gemeinschuldnerin selbst ihre Mitwirkungspflicht verletzt hat, kann der Kläger sich im Nachhinein nicht darauf berufen, der Beklagte habe durch die zögerliche Prüfung der Schlussrechnung eine Feststellung der erbrachten Teilleistungen vereitelt.

Die zweimonatige Frist zur Prüfung der Schlussrechnung dient nicht dazu, es dem Auftragnehmer zu ermöglichen, frühere Versäumnisse hinsichtlich des Aufmaßes auszugleichen.

b) Da das einseitige Aufmaß der Gemeinschuldnerin nicht maßgeblich ist und die tatsächlich erbrachten Leistungen heute nicht mehr feststellbar sind, weil Drittunternehmer die Arbeiten fertiggestellt haben, kann der Kläger nur Vergütung derjenigen Leistungen verlangen, die die Gemeinschuldnerin unstreitig erbracht hat.

aa) Der Beklagte hat schon nach Erhalt der Schlussrechnung eingeräumt, dass die Gemeinschuldnerin Leistungen im Wert von 145.700,37 DM erbracht hat. Hinzu kommt ein Betrag von 1.779,56 DM brutto für Stundenlohnarbeiten. Diese Leistungen hat der Beklagte zwar bei der Prüfung der Schlussrechnung zunächst gestrichen, er hat die Stundenlohnarbeiten aber während des vorliegenden Verfahrens bereits mit Schriftsatz vom 29.11.1999 und zu-letzt in der mündlichen Verhandlung vom 16.01.2002 unstreitig gestellt. Insgesamt sind daher Leistungen in Höhe eines Bruttobetrages von (145.700,37 DM + 1.779,56 DM =) 147.479,93 DM als unstreitig anzusehen.

bb) Hiervon ist der Abzug eines Gewährleistungseinbehaltes nicht vorzunehmen, weil die zweijährige Verjährungsfrist inzwischen abgelaufen ist und die vor Ablauf der Frist festgestellten Mängel von dem Beklagten beseitigt worden sind.

cc) Abzuziehen sind jedoch Abschlagszahlungen in Höhe von 116.000,00 DM. Soweit der Beklagte höhere Abschlagsleistungen von 118.600,00 DM in Abzug bringen möchte, fehlt es an jeglichem Vortrag des hinsichtlich der erbrachten Teilzahlungen darlegungs- und beweispflichtigen Auftraggebers.

dd) Die berechtigte Restwerklohnforderung, die der Kläger geltend machen kann, berechnet sich demnach wie folgt: 147.479,93 DM - 116.000,00 DM = 31.479,93 DM = 16.095,43 Euro.

III.

Die Werklohnforderung ist jedoch in vollem Umfang durch die von dem Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen in Höhe von 97.754,65 DM erloschen (§ 398 BGB). Seine vorrangig geltend gemachte Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung in Höhe von 26.563,60 DM hat hingegen keinen Erfolg, weil dieser Anspruch nicht besteht.

1. Der Anspruch auf Schadensersatz wegen Mängeln der erbrachten Teilleistung in Höhe von 26.563,60 DM ist unbegründet, weil der Gemeinschuldnerin weder Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben worden ist, noch überhaupt ein Sachmangel der Putzarbeiten bestanden hat.

a) Es fehlt schon an der Fristsetzung zur Mangelbeseitigung als einer rechtlichen Voraussetzung des Schadensersatzanspruchs.

aa) Auch beim VOB/B-Vertrag hat der Auftragnehmer ein Nachbesserungsrecht. Bevor der Auftraggeber etwaige Mängel selbst beseitigen oder Schadensersatz verlangen kann, muss er deshalb eine angemessene Frist zur Beseitigung setzen (§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B). Das gilt auch dann, wenn man in der Einstellung der Arbeiten durch die Gemeinschuldnerin mit Erteilung der Schlussrechnung einerseits und in der rügelosen Hinnahme der Schlussrechnung andererseits eine einvernehmliche Beendigung des Vertragsverhältnisses sieht. Denn grundsätzlich darf der Unternehmer auch beim vorzeitig beendeten Bauvertrag die erbrachte Teilleistung nachbessern.

An einer solchen Fristsetzung fehlt es hier.

bb) Zwar sind in der Rechtsprechung Fälle anerkannt, in denen eine Fristsetzung entbehrlich ist, weil sie zwecklos erscheint (vgl. BGHZ 50, 160; BGH NJW 1983, 1731; Nicklisch/ Weick, VOB/B, 3. Aufl. 2000, § 13 Rdn. 143 m.N.). Dies gilt insbesondere, wenn der Auftragnehmer eine Nachbesserung endgültig abgelehnt hat. Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Die Gemeinschuldnerin hat nur die Weiterführung der Arbeiten abgelehnt. Eine Ablehnung von Nachbesserungsarbeiten hat sie schon deshalb nicht aussprechen können, weil sie an der Abnahme nicht teilnehmen konnte. Es liegt zwar nahe, dass ein insolventes Unternehmen auch keine Nachbesserungen mehr durchführen kann, ausgeschlossen ist dies aber nicht.

b) Wollte man gleichwohl eine Fristsetzung zur Nachbesserung hier für entbehrlich halten, so müsste ein Schadensersatzanspruch dennoch ausscheiden, denn der Beklagte hat einen Mangel der Innenputzarbeiten nicht schlüssig vorgetragen, weil er offensichtlich einem technischen Irrtum unterliegt.

aa) Der Beklagte behauptet, die zu dünne Putzschicht habe daran festgestellt werden können, dass sich der Putz in dem ca. 70 cm hohen Sockelbereich der Nassräume, der nicht das Gewerk der Gemeinschuldnerin sondern des Fliesenlegers war, nicht plan an den darüber liegenden Wandputz habe anschließen lassen, der Anschluss vielmehr zu einer "Abtreppung" im Putz geführt habe. Auf diese Begründung des Mangels beziehen sich alle Zeugenbeweisangebote des Beklagten.

bb) Schon diese tatsächliche Darstellung, ihre Richtigkeit unterstellt, lässt jedoch nicht zwingend auf einen Mangel der Innenputzarbeiten der Gemeinschuldnerin schließen, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Nach der Ausführungsplanung sollte die vom Fliesenleger herzustellende Putzstärke im Sockelbereich der Nassräume nämlich nicht 15 mm, sondern vielmehr 20 mm betragen, wegen der dort zusätzlich eingebrachten Novatin-Dichtung.

Der Eindruck einer "Abtreppung", also einer Stufe der Putzschichten im Sockelbereich und darüber - unterstellt man, dass eine solche von den benannten Zeugen festgestellt worden ist - ergäbe sich also nicht zwingend daraus, dass der von der Gemeinschuldnerin aufgebrachte Innenputz zu dünn war, sondern es ist vielmehr naheliegend, dass der vom Fliesenleger erbrachte Putz im Sockelbereich dicker war.

cc) Soweit der Beklagte in II. Instanz die Vernehmung des Zeugen M. beantragt hat, besteht keine Veranlassung zur Ergänzung der Beweisaufnahme. Denn der Beklagte hat seine Behauptung, der Innenputz sei an mehreren Stellen zu dünn aufgebracht worden, im Berufungsverfahren nicht anders begründet als in erster Instanz. Der Zeuge hat also nicht etwa eine Untersuchung der Putzstärke vorgenommen, sondern allein auf Grund des optischen Eindrucks der geschilderten Abstufung der Putzstärke im Sockelbereich auf den angenommenen Mangel geschlossen. Dieser Schluss aber, sei er erwiesen oder nicht, ist aus den dargestellten Gründen nicht gerechtfertigt. Denn schon nach den vorhandenen Ausführungsplanungen musste die beobachtete Stufe im Putz vorhanden sein, weil der Putz im Sockelbereich planmäßig dicker war als der Putz im übrigen Innenbereich.

2. Der Beklagte hat aber einen Schadensersatzanspruch wegen vorzeitiger Vertragsbeendigung, dessen Höhe jedenfalls die berechtigte Klageforderung von 31.479,93 DM übersteigt.

a) Gegenstand des Schadensersatzanspruchs wegen vorzeitiger Beendigung des Werkvertrages in der zuletzt geltend gemachten Höhe von 97.754,65 DM sind die Mehrkosten, die dem Beklagten dadurch entstanden sind, dass die Gemeinschuldnerin die Arbeiten nicht beendet hat und der Beklagte nach erneuter Ausschreibung ein Drittunternehmen mit der Fertigstellung beauftragen musste, das höhere Preise verlangt hat als die Gemeinschuldnerin.

b) Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist dem Grunde nach gegeben. Der Beklagte hat einen Anspruch nach § 8 Nr. 2 Abs. 2 i. V. m. § 6 Nr. 5 VOB/B, denn die Parteien des Werkvertrages haben das Vertragsverhältnis wegen der Insolvenz der Gemeinschuldnerin einvernehmlich beendet, bevor das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet wurde.

aa) Will der Vertragspartner das mit der Zahlungsunfähigkeit verbundene Erfüllungsrisiko nicht eingehen und deshalb nicht abwarten, bis der Verwalter sich entscheidet, ob er das Vertragsverhältnis erfüllen will, so kann der Vertragspartner des Bauunternehmers gemäß § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B schon bei Zahlungsunfähigkeit oder Stellung eines Antrags auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens das Vertragsverhältnis kündigen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Ist - wie hier - für die Erbringung von Bauleistungen die Geltung der VOB/B vereinbart, so zerfällt der Bauvertrag, falls dieser vom Auftraggeber wegen Konkurses des Auftragnehmers gekündigt wird, in einen erfüllten Teil, für den grundsätzlich die vereinbarte Vergütung zu zahlen ist, und in einen nicht ausgeführten Teil, für den an die Stelle des Erfüllungs- ein Schadensersatzanspruch tritt (§ 8 Nr. 2 Abs. 2 i. V. m. § 6 Nr. 5 VOB/B, vgl. auch BGHZ 68, 379, 381).

bb) Im Ergebnis gilt nichts anderes, wenn es zwar nicht zu einer Kündigung, aber zu einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung gekommen ist, die auf der Insolvenz beruht. Eine solche liegt hier als konkludente Einigung vor. Mit der Einstellung der Arbeiten und der anschließenden Erstellung einer Schlussrechnung hat die Gemeinschulderin dem Beklagten zu erkennen gegeben, dass sie die Arbeiten nicht mehr fertigstellen werde und das Vertragsverhältnis abrechnen möchte. Der Beklagte hat seinerseits durch die Hinnahme dieser Schlussrechnung und durch die erneute Ausschreibung der Restarbeiten gezeigt, dass er mit einer Beendigung des Vertragsverhältnisses einverstanden war.

cc) Mit der einvernehmlichen Vertragsbeendigung endete zwar auch die Verpflichtung, die noch ausstehenden Restarbeiten weiterzuführen. Schadensersatzansprüche sind in diesem Fall aber möglich, auch wenn sie nicht vorbehalten wurden. Ergibt sich aus dem Verhalten der Vertragsparteien eines Werkvertrages, dass sie den Vertrag unter keinen Umständen fortführen wollen, so ist von einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung ohne Einigung über deren Rechtsfolgen auszugehen (vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 1993, 1368, 1370). Fehlt aber eine Einigung über die Folgen der Vertragsaufhebung, bestimmen sich die Rechte der Parteien danach, wie sie im Zeitpunkt der einverständlichen Vertragsaufhebung geltend gemacht werden konnten (BGH NJW 1973, 1463; NJW 1974, 945; NJW 1976, 518; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 9. Aufl. 1999, Rdn. 1335). Im Zweifel kann man nicht davon ausgehen, dass der Besteller, der zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt war, auf die damit verbundenen Rechte verzichten wollte (BGH NJW 1973, 1463). Dies gilt insbesondere für etwaige Schadensersatzansprüche. Der Besteller verliert diese Ansprüche deshalb nicht, sondern kann sie noch nachträglich geltend machen (vgl. BGH, NJW 1976, 518).

c) Die Aufrechnung ist auch vor dem Hintergrund des Gesamtvollstreckungsverfahrens zulässig.

aa) § 9 Abs. 1 S. 2 GesO findet im vorliegenden Fall allerdings keine Anwendung.

(1) Nach der Rechtsprechung des BGH wird ein gegenseitiger Vertrag, der zur Zeit der Eröffnung des Konkurs- bzw. Gesamtvollstreckungsverfahrens noch nicht vollständig erfüllt ist, durch die Verfahrenseröffnung umgestaltet. Der Erfüllungsanspruch erlischt. An seine Stelle tritt der einseitige Anspruch des anderen Teils auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung (§ 26 Konkursordnung), der lediglich eine Konkursforderung nach § 3 KO darstellt. Für das Gesamtvollstreckungsverfahren ergibt sich diese Rechtsfolge ausdrücklich aus § 9 Abs. 1 S. 2 GesO. Hat der Gemeinschuldner vor Eröffnung des Konkursverfahrens die ihm obliegende Werkleistung teilweise erbracht, so kann der Vertragsgegner gegen diesen Anspruch nur mit vorkonkurslichen Forderungen aufrechnen (vgl. BGHZ 116, 156, 158; BGH, ZIP 1995, 926, 928). Diese auf § 17 Abs. 1 KO beruhende Rechtsprechung gilt auch für den Geltungsbereich der GesO (vgl. BGH, WM 1997, 794, 795).

(2) Bei dem streitgegenständlichen Werkvertrag handelt es sich aber nicht um einen Vertrag, der zur Zeit der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens noch nicht erfüllt gewesen ist. Vielmehr haben die Vertragsparteien das Vertragsverhältnis hier einvernehmlich beendet, noch bevor das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet wurde. Die dargestellte Rechtsprechung, die nur Vertragsverhältnisse erfasst, in denen bei Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens noch Erfüllungsansprüche bestehen, findet daher auf den vorliegenden Fall keine Anwendung. Es gelten vielmehr die allgemeinen Regeln.

bb) Die Aufrechnung verstößt nicht gegen § 394 Satz 1 BGB i.V.m. § 2 Abs. 4 GesO, auch wenn die Schlussrechnungsforderung der Gemeinschuldnerin erst nach Beantragung der Gesamtvollstreckung fällig geworden ist.

(1) Gegen Forderungen des Schuldners, die erst nach Eingang eines zulässigen Antrags auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung bei Gericht begründet werden, kann allerdings nicht wirksam aufgerechnet werden (BGH, ZIP 1996, 845; ZIP 1996, 926, 927). Für die Frage der Wirksamkeit der Aufrechnung kommt es insofern allein auf den Zeitpunkt des Eingangs des Antrags auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung bei Gericht und nicht auf den Zeitpunkt der Sequestrationsanordnung oder der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens an. § 7 Abs. 5 GesO bestimmt zwar nur, dass eine Aufrechnung auch noch im Gesamtvollstreckungsverfahren erklärt werden kann, wenn die Aufrechnungslage bereits im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung bestanden hat. Nach der Rechtsprechung des BGH kann jedoch auch gegen Forderungen des Schuldners, die nach Eingang eines zulässigen Antrags auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung bei Gericht begründet werden (Neuforderungen), mit Gesamtvollstreckungsforderungen (Altforderungen) nicht wirksam aufgerechnet werden, selbst wenn kein Verfügungs- oder Vollstreckungsverbot erlassen wurde (vgl. BGH, NJW 1999, 1182, 1184). Dies folgt aus §§ 2 Abs. 4, 7 Abs. 3 Satz 1 GesO, § 394 Satz 1 BGB. Danach soll die der Gesamtvollstreckung unterliegende Vermögensmasse nach dem Eingang eines zulässigen Eröffnungsantrags nicht mehr durch Aufrechnungen geschmälert werden können (vgl. BGH, ZIP 1997, 649, 650).

(2) Bestand dagegen die Aufrechnungslage bereits vor Stellung des Eröffnungsantrags, so verschafft sie eine in der Insolvenz geschützte Sicherung und hindert eine Aufrechnung nicht (BGHZ 130, 76, 80 ff., 86; BGH, ZIP 1996, 845, 846; ZIP 1996, 926, 927; ZIP 1996, 1015, 1016). Diese Konstellation liegt vor, wenn ein VOB-Bauvertrag gemäß § 8 Nr. 2 VOB/B wegen der Insolvenz gekündigt bzw. beendet wird. Dann zerfällt der Bauvertrag in einen erfüllten Teil, für den grundsätzlich die vereinbarte Vergütung zu zahlen ist, und in einen nicht ausgeführten Teil, für den an die Stelle des Erfüllungs- ein Schadensersatzanspruch tritt (§ 8 Nr. 2 Abs. 2 i.V.m. § 6 Nr. 5 VOB/B, dazu BGH, ZIP 1995, 926, 928 und BGHZ 68, 379, 381, jeweils zum Konkursverfahren).

(3) So liegt der Fall hier. Entscheidend ist nicht die Fälligkeit der Schlusszahlung, die gemäß § 16 VOB/B erst nach Ablauf der Prüfungsfrist eintritt, sondern es kommt maßgebend darauf an, wann die Werklohnforderung begründet wurde. Auch bei dem Restwerklohnanspruch der Gemeinschuldnerin nach einer Kündigung gemäß § 8 Nr. 2 VOB/B handelt es sich nicht um eine "Neuforderung" des Schuldners, die erst nach Beantragung der Gesamtvollstreckung entstanden ist. Denn das Vertragsverhältnis war beendet worden und die abgerechneten Arbeiten waren vor der Antragstellung erbracht, sind also nicht aus Mitteln der zu schützenden Masse geleistet worden.

Bereits vor Fälligkeit des Vergütungsanspruchs bestand eine Aufrechnungslage, auf die allein der BGH sowohl im Anwendungsbereich des § 54 Abs. 1 KO als auch im Zusammenhang mit der Gesamtvollstreckung abstellt (vgl. außerdem Haarmeyer/Wutzke/Förster, GesO, 4. Aufl., § 7 Rdn. 45). Denn die Forderung, gegen die aufgerechnet werden soll, muss nicht vollwirksam und fällig (vgl. BGHZ 17, 29), sondern nur erfüllbar sein. Andererseits ist der Schadensersatzanspruch des Beklagten gegen die Gemeinschuldnerin wegen der vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht erst mit dessen späterer Geltendmachung, sondern bereits mit der endgültigen Einstellung der Arbeiten und der Beendigung des Vertrages im Januar 1997 fällig geworden (§ 387 BGB). Der Beklagte konnte deshalb im vorliegenden Fall mit den auf § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B gestützten Schadensersatzansprüchen auch noch nach Stellung des Gesamtvollstreckungsantrags und nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens die Aufrechnung erklären.

d) Die zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzforderung besteht in der zuletzt geltend gemachten Höhe von 97.754,65 DM, zumindest aber in Höhe der verbleibenden Klageforderung.

aa) Der Beklagte hat unter Vorlage der detaillierten Rechnung der Firma F. -Bau GmbH die entstandenen Mehrkosten erläutert. Er hat zu diesem Zweck einen tabellarischen Kostenvergleich erstellt, aus dem sich alle Massen und Einheitspreise ergeben, so dass die Abweichungen von dem Angebot der Gemeinschuldnerin leicht nachvollzogen werden können.

bb) Diese ausführliche Darstellung der entstandenen Mehrkosten - die allerdings erst im Berufungsverfahren nach einer Neuberechnung vorgelegt worden ist - wurde von dem Kläger nicht erheblich bestritten. Soweit er ohne weitere Begründung behauptet, unter den Positionsnummern 01.005, 01.007, 01.25 seien erheblich höhere Einzelpreise in Ansatz gebracht worden, ist dieser Vortrag unerheblich. Zum einen hat der Kläger diese Einschätzung nicht näher erläutert, obgleich der Senat ihm mit Beschluss vom 07.02.2002 (Ziff. III) ausdrücklich aufgegeben hat, zu der jüngsten Schadensberechnung der Beklagten detailliert Stellung zu nehmen. Darüber hinaus kommt es auf die Höhe einzelner Positionen auch nicht an, weil der Beklagte die Restarbeiten neu ausschreiben musste. Im Rahmen des Vergabeverfahrens war er gesetzlich verpflichtet, demjenigen Anbieter den Zuschlag zu erteilen, der den niedrigsten Gesamtpreis bot. Auf die Höhe einzelner Positionen des Angebots konnte der Beklagte keinen Einfluss nehmen. Schließlich bleibt die Behauptung des Klägers im vorliegenden Rechtsstreit auch deshalb unerheblich, weil die übrigen, von ihm nicht in Frage gestellten Positionen in ihrer Summe schon eine Schadensersatzforderung rechtfertigen, die die berechtigte Restwerklohnforderung des Klägers übersteigt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1 ZPO. Der Beklagte trägt die Kosten insoweit, als die Klage nur auf Grund der Hilfsaufrechnung des Beklagten abgewiesen wurde.

Im übrigen trägt der unterlegene Kläger die Kosten des Rechtsstreits.

Die weiteren Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO a.F.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 2. ZPO n.F.).

Ende der Entscheidung

Zurück