Judicialis Rechtsprechung

1. § 648a BGB in der am 01. Mai 1993 geltenden Fassung ist auch auf die vor diesem Tag abgeschlossenen Verträge anwendbar.

2. § 648a BGB findet auch nach Abnahme des Werkes Anwendung.

3. Erbringt der Besteller die Sicherheitsleistung nicht, so ist der Werkunternehmer nicht verpflichtet, die Mängel am Werk zu beseitigen.

OLG Naumburg, Urt vom 22.02.2001, 2 U 140/00; vorgehend LG Magdeburg, Urt vom 03.07.2000, 32 O 305/94

2 U 140/00 OLG Naumburg 32 O 305/94 LG Magdeburg

verkündet am: 22. Februar 2001

gez. Hegner, JOS'in als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

...

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 09. Februar 2001 unter Mitwirkung des Richters am Oberlandesgericht Dr. Engel, des Richters am Oberlandesgericht Handke und des Richters am Landgericht Galler für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 03. Juli 2000 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 360.000,-- DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beschwer des Beklagten übersteigt 60.000,-- DM.

Tatbestand

Die Klägerin, ein Bauunternehmen, macht eine Restwerklohnforderung geltend.

Die Parteien schlossen über die beiden Bauabschnitte des Bauvorhabens "C. " in B. am 12. Juni 1991 und am 24. März 1993 jeweils Baupauschalpreisverträge.

Die Klägerin erbrachte daraufhin Bauleistungen in erheblichem Umfang. Der Beklagte nahm diese Leistungen am 14. Januar und 29. März 1993 ab.

Nachdem das Landgericht der Klägerin durch Teilurteil vom 30. Juni 1997 bereits einen Betrag von 538.446,89 DM zuerkannt hat, ist zwischen den Parteien nunmehr noch ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 205.000,-- DM im Streit.

Mit Schreiben vom 19. Januar 2000 - also während des laufenden Rechtsstreits - forderte die Klägerin den Beklagten auf, in Höhe des noch offenen Werklohnanspruches spätestens bis zum 28. Januar 2000 eine Sicherheitsleistung gemäß § 648 a BGB zu erbringen. Gleichzeitig wies sie darauf hin, dass sie bei fruchtlosem Fristablauf nicht nur Mängelbeseitigungsleistungen verweigern könne, ohne in Verzug zu geraten, sondern auch der Beklagte nicht mehr berechtigt sei, wegen der von ihm behaupteten Mängel Werklohn einzubehalten. Die Prozessbevollmächtigten des Beklagten teilten mit Schreiben vom 16. Februar 2000 (Bd. IV Bl. 107 f. d. A.) mit, dass nach ihrer Auffassung ein Anspruch auf Sicherheitsleistung gemäß § 648 a BGB nicht mehr bestehe.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass der Beklagte auch nach Abnahme der Bauleistungen gemäß § 648 a BGB zur Sicherheitsleistung verpflichtet sei. Da die Sicherheit nicht erbracht worden sei, sei sie berechtigt, vorerst die Behebung etwaiger Mängel zu verweigern und die gesamte noch ausstehende Vergütung zu verlangen.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 205.000,-- DM nebst 1 % Zinsen jährlich über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank seit dem 03. Dezember 1994 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die Klägerin nach Abnahme der Bauleistungen keine Sicherheitsleistung gemäß § 648 a BGB mehr fordern könne. Da die Bauleistungen umfangreiche Mängel aufwiesen, sei er zur Zurückhaltung des noch offenen Restwerklohnes berechtigt.

Das Landgericht hat den Beklagten mit am 03. Juli 2000 verkündetem Urteil antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung ist ausgeführt, dass die Klägerin gemäß § 648 a BGB berechtigt gewesen sei, auch nach Abnahme der Bauleistung eine Sicherheitsleistung zu verlangen. Da die Sicherheit nicht geleistet worden sei, sei der Auftragnehmer berechtigt, nunmehr seinerseits Mängelbeseitigungsleistungen zu verweigern. Damit entfalle ein mögliches Zurückbehaltungsrecht des Beklagten mit der Folge, dass nunmehr der volle Vergütungsanspruch zur Zahlung fällig sei.

Der Beklagte hat gegen das ihm am 04. Juli 2000 zugestellte Urteil am 04. August 2000 Berufung eingelegt und diese nach entsprechend gewährter Fristverlängerung am 11. Oktober 2000 begründet.

Er wiederholt seine Auffassung, dass ein Anspruch auf Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB nach Abnahme der Werkleistung schon nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht mehr in Betracht komme. Selbst wenn man dies bejahen wolle, bestehe allenfalls ein um den Wert der noch vorhandenen Mängel geminderter Vergütungsanspruch der Klägerin. Die Mängelbeseitigungskosten überstiegen jedoch die Restwerklohnforderung. Im Übrigen rechnet er hilfsweise mit einem Anspruch auf Leistung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung auf.

Der Beklagte beantragt,

das am 03. Juli 2000 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Magdeburg abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Die Klägerin hat einen Vergütungsanspruch in Höhe von 205.000,-- DM. Der Beklagte kann diesem Anspruch kein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 641 Abs. 3 BGB wegen evtl. bestehender Mängel entgegenhalten. Dieses Zurückbehaltungsrecht ist gemäß 648 a Abs. 1 Satz 1 BGB entfallen.

I.

Die Klägerin hat im vorliegenden Fall das Recht, gemäß § 648 a Abs. 1 S. 1 BGB die Leistung einer Sicherheit für die noch ausstehende Restwerklohnforderung zu fordern.

1. Die Regelung des § 648 a BGB ist auf den vorliegenden Fall anwendbar. Zwar wurden die hier in Rede stehenden Bauverträge bereits vor Inkrafttreten der Vorschrift am 1. Mai 1993 geschlossen. In der Literatur ist umstritten, ob die genannte Vorschrift auf früher geschlossene Verträge Anwendung findet (bejahend: Gutbrot DB 1993 1559, 1561 m.w.N.; verneinend: Sturmberg, BauR 1994, 57 f. m.w.N.).

Der Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an. Der Gesetzgeber hat eine Überleitungsvorschrift - wie nunmehr bei der jüngsten Änderung des § 648 a BGB (vgl. Art. 229 § 1 Abs. 2 EGBGB) - nicht vorgesehen, obwohl der ursprüngliche Regierungsentwurf noch festlegte, dass die Regelung nur auf " Neuverträge" Anwendung finden sollte (vgl. BT-Drucks. 12/1836 vom 13.12.1991, S.11). Insbesondere fehlt jeder Verweis auf Art. 170 EGBGB. Damit verfolgte der Gesetzgeber die Absicht, dass die Regelung des § 648 a BGB alle zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens noch nicht abgewickelten Verträge erfassen sollte (so auch Gutbrot, DB 1993 1559, 1561 m.w.N.).

Dagegen wird in der Literatur eingewandt, dass eine Rückwirkung des § 648 a BGB nicht in Betracht komme, da die Rückwirkung nach den allgemeinen Regeln entweder ausdrücklich bestimmt sein oder eindeutig aus dem Gesetz hervorgehen müsse (Sturmberg BauR 1994, 57 unter Berufung auf BGHZ 44 192, 194). Nach der Auffassung des Senats ergibt sich aus der uneingeschränkten Fassung des § 648 a BGB in Verbindung mit dem Gang der Gesetzgebung, die den ursprünglichen Regierungsentwurf gerade in diesem Punkt veränderte, aber gerade eindeutig diese Rückwirkung.

2. Das Recht, gemäß § 648 a Abs. 1 S. 1 BGB die Leistung einer Sicherheit für die noch ausstehende Restwerklohnforderung zu fordern, ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass zum Zeitpunkt des Sicherungsverlangens die Leistung der Klägerin bereits abgenommen war.

a) In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob § 648 a BGB nach Abnahme anwendbar ist oder nicht. Der Bundesgerichtshof hat diese Frage in einer jüngst ergangenen Entschei- dung ausdrücklich offen gelassen (Urteil des VII. Senates vom 09. November 2000 - VII ZR 82/99 -, S. 14, unter II.2. d cc). Die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur bejaht diese Frage (OLG Dresden, OLG-NL 2000, 97 f.; OLG Karlsruhe NJW 1997, 263; Landgericht Erfurt NJW 1999, 3786 f.; Landgericht Bonn NJW-RR 1998, 530 f; Werner/Pastor, Bauprozess, 9. Aufl. 1999 Rz. 328 m. w. N.; Kleine-Möller/Merl/Oelmeier, Handbuch des privaten Baurechts, 2. Aufl. 1997, § 10 Rz. 340; Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl. 1996, Teil B § 16 Rz. 425; Klaft, Bauhandwerkersicherung, S. 107 ff.; Schulze-Hagen, Baurecht 1999, 210 ff.; Ullrich, MDR 1999, 1233 ff.; aA OLG Schleswig, NJW-RR 1998, 532; Oberlandesgerichts Naumburg, 9. Senat, Urteil vom 12. September 2000 - 9 U 115/99).

b) Der Senat schließt sich der herrschenden Meinung aus den folgenden Erwägungen an:

Zweck des § 648 a BGB ist es, dem Unternehmer eine Möglichkeit zu verschaffen, sich vor den Risiken der Vorleistungspflicht zu schützen. Diese bestehen, solange er nicht bezahlt ist (BGH a. a. O. S. 13). An dieser Interessenlage ändert sich durch die Abnahme der Werkleistung nichts. Durch die Abnahme wird der Vergütungsanspruch des Bauunternehmers nicht begründet, sondern lediglich fällig gestellt. Zwar endet mit diesem Zeitpunkt die Vorleistungspflicht des Unternehmers, aber nur deshalb, weil er seine Vorleistungen bereits erbracht hat. Vorleistungen i. S. d. § 648 a BGB liegen erst dann nicht mehr vor, wenn die erbrachten Leistungen bezahlt sind (BT-Drucks. 12/1836 S. 8).

Wollte man mit dem Zeitpunkt der Abnahme das Recht auf Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB entfallen lassen, so führte dies zu dem dem Gesetzeszweck zuwiderlaufenden Ergebnis, dass der Bauunternehmer, der noch nicht in Vorleistung getreten ist, am Beginn der Ausführung seiner Arbeiten eine vollständige Sicherheitsleistung verlangen könnte, während der Bauunternehmer, der bereits in Vorleistung gegangen ist, dieses Recht für sich nicht mehr in Anspruch nehmen könnte, obwohl er - wirtschaftlich gesehen - schutzbedürftiger ist.

Der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg (a. a. O. S. 14) hat die Auffassung vertreten, dass es nicht dem Sinn und Zweck des § 648 a BGB entspräche, dem Unternehmer, der mangelhaft vorgeleistet habe, es zu ermöglichen, durch nachträgliches Verlangen einer Sicherheit das auf Grund von Mängeln bereits entstandene Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers zu Fall zu bringen. Der erkennende Senat teilt diese Auffassung in dieser Allgemeinheit nicht. Es ist zwischen den Parteien regelmäßig - wie auch im vorliegenden Fall - streitig, ob die Bauleistung mangelhaft ist oder nicht. Die Klärung dieser Fragen vor Gericht nimmt nach aller Erfahrung erhebliche Zeit in Anspruch. Durch diese Verzögerung wird das Vorleistungsrisiko des Bauunternehmers, der gewärtigen muss, dass während des laufenden Prozesses der Besteller zahlungsunfähig wird, noch erhöht. Die Argumentation des 9. Senates geht inzident von der Annahme aus, dass Mängel auch tatsächlich vorhanden sind. Dies kann bei streitigen Mängeln jedoch nicht unterstellt werden.

Auch der weiteren Überlegung, dass § 648 a BGB lediglich den Vergütungsanspruch des Unternehmers sichern solle, der im Gegenseitigkeitsverhältnis zum ursprünglichen Erfüllungsanspruch des Bestellers stehe, dies jedoch für den Mängelbeseitigungsanspruch als modifizierten Erfüllungsanspruch nicht gelte, vermag sich der erkennende Senat nicht anzuschließen. Wie die gesetzliche Regelung des § 641 Abs. 3 BGB zeigt, besteht auch zwischen dem Vergütungsanspruch und dem Mängelbeseitigungsanspruch als modifiziertem Erfüllungsanspruch noch eine synallagmatische Verknüpfung (vgl. auch BGHZ 73, 140, 144). Außerdem besteht - wie bereits ausgeführt - das Schutzbedürfnis des Bauunternehmers nach erbrachter Vorleistung sogar in gesteigerter Weise fort. Der Besteller ist dagegen nicht schutzlos. Er kann dem Vergütungsanspruch des Unternehmers die ihm zustehenden Gewährleistungsrechte, wie Minderung oder Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen, entgegenhalten.

Auch der aus der amtlichen Begründung ersichtliche Wille des Gesetzgebers stützt die Anwendbarkeit des § 648 a BGB nach Abnahme. Danach soll die Pflicht zur Sicherheitsleistung entfallen, soweit der Besteller im Zeitpunkt des Sicherungsverlangens an den Unternehmer bereits Voraus- oder Abschlagszahlung (§ 16 Nr. 1 und Nr. 2 VOB/B) geleistet hat (amtliche Begründung, BT-Drucks. 12/1836, S. 8, rechte Spalte). Das Oberlandesgericht Dresden hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hingewiesen, dass diese Ausführungen unverständlich blieben, wenn die Entwurfsverfasser davon ausgegangen wären, dass für schon erbrachte Teilleistungen ein Sicherungsverlangen ausgeschlossen sei (OLG Dresden, OLG-NL 2000, 97).

Die genannten gewichtigen Gründe, die für eine Anwendung des § 648 a BGB auch nach Abnahme sprechen, lassen den Wortlaut des § 648 a Abs. 1 S. 1, in dem nur von "zu erbringenden" und nicht von erbrachten Vorleistungen die Rede ist, als zu eng erscheinen (insofern ebenso BGH, Urtl. v. 09.11.2000 - VII ZR 82/99 -, S. 12 ff., unter II.2.d).

3. Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hat die Klägerin die Sicherheit in einer den § 648 a Abs. 1 BGB entsprechenden Weise verlangt. Insbesondere kommt es nach dem Verhalten des Beklagten nicht mehr darauf an, ob die Frist zu kurz bemessen war oder nicht.

II.

Die Klägerin ist berechtigt, derzeit Mangelbeseitigungsarbeiten abzulehnen, da der Beklagte keine Sicherheit geleistet hat. Da der Beklagte derzeit nicht die Beseitigung der Mängel verlangen kann, entfällt damit die Voraussetzung des Zurückbehaltungsrechtes gemäss § 641 Abs. 3 BGB.

1. Im Gegensatz zur Meinung des Oberlandesgerichts Dresden ist eine teleologische Reduktion der Rechtsfolgen des § 648 a BGB dergestalt, dass die Vergütungsforderung in Höhe der Nachbesserungskosten gleichwohl als einredebehaftet zu behandeln ist, nicht geboten. Stattdessen ist der Werklohnanspruch insgesamt als einredefrei zu behandeln.

Dies ergibt sich aus dem Schutzzweck der Norm. § 648 a BGB dient auch dazu, eine Fortsetzung der Arbeiten trotz bestehenden Streits zu ermöglichen. Durch diese Regelung ist der Bauunternehmer nicht darauf angewiesen, den Bauvertrag zu kündigen, um im Falle von Streitigkeiten dem Vorleistungsrisiko zu entgehen; ein solches Vorgehen wäre für ihn regelmäßig mit erheblichen Risiken verbunden. Dieser Zweck wird nur erreicht, wenn man ihm eine Sicherheit in voller Höhe der zu erwartenden Vergütung zubilligt. Würde man die Sicherheit auf die Höhe des bereits verdienten Teiles beschränken, so wären gerade die weiteren Leistungen, deren Mangelfreiheit im Streit steht, ungesichert. Demnach kann der Bauunternehmer, wenn er die Sicherheit nicht in voller Höhe erhält, seine Leistungen einstellen.

Nach Abnahme kann nichts anderes gelten, auch wenn die Leistungspflicht jetzt nur noch in der Beseitigung gegebenenfalls vorhandener Mängel besteht.

2. Dieses Ergebnis belastet den Besteller auch nicht unbillig. Er ist in der Lage, durch Stellung der Sicherheit den alten Rechtszustand wieder herzustellen. Er steht damit nicht schlechter, als wenn der Bauunternehmer die Leistung der Sicherheit von Anfang an verlangt hätte.

3. Die Klageforderung ist auch nicht durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem Vorschussanspruch zur Mängelbeseitigung erloschen. Ein solcher Vorschussanspruch besteht zur Zeit nicht. Er setzte voraus, dass der Beklagte zur Ersatzvornahme gemäss § 633 Abs. 3 BGB berechtigt wäre. Dies wiederum hätte einen Verzug der Klägerin mit der Mängelbeseitigung zur Voraussetzung. Wie bereits dargelegt, ist die Klägerin aber zur Zeit berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern. Sie befindet sich daher nicht im Verzug.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO und die Entscheidung über die Beschwer auf § 546 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung