Judicialis Rechtsprechung

1. Wenn eine Bürgschaftsbank an ein Kreditinstitut auf eine Ausfallbürgschaft unter dem Vorbehalt der jederzeitigen Rückforderbarkeit eine Abschlagszahlung geleistet hat, hat sie für den Zeitraum, in dem der geleistete Betrag dem Kreditinstitut zur Verfügung gestanden hat, gemäß §§ 812 Abs. 1 S. 2, 2. Fall, 818 Abs. 1, Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Erstattung der Zinserträge in Höhe des für Tagesgelder im europäischen Interbankenverkehr maßgebenden Geldmarktzinssatzes (FIBOR bzw. EONIA), wenn der mit der Abschlagszahlung auch verfolgte Zweck, nämlich die Verringerung der Hauptschuld und die Vermeidung des weiteren Anfalls von Verzugszinsen auf die Hauptschuld, nicht erreicht worden ist.

2. Die Auslegung der zwischen der Bürgschaftsbank und dem Kreditinstitut geschlossenen Vereinbarung über die Verpflichtung, den unter Vorbehalt gezahlten Betrag auf erstes Anfordern zurückzuzahlen, kann ergeben, dass sich diese Verpflichtung auf Zinsen oder sonstige Nebenforderungen nicht erstreckt.

---

OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 U 33/04 OLG Naumburg

Verkündet am: 28. Oktober 2004

In dem Rechtsstreit

...

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Engel, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Strietzel und die Richterin am Landgericht Göbel auf die mündliche Verhandlung vom 18. August 2004

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 27. Januar 2004 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Magdeburg teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 25.488,19 Euro zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01. Juli 2002 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurück gewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreites werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Klägerin darf ihrerseits die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Beschwer der Klägerin und die Beschwer der Beklagten übersteigen jeweils 20.000,- Euro.

Gründe:

A.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf erstes Anfordern auf Erstattung von Zinserträgen aus einer von ihr unter Vorbehalt jederzeitiger Rückforderbarkeit erbrachten Abschlagszahlung in Anspruch, die die Klägerin nach Inanspruchnahme durch die Beklagte auf die von ihr übernommene Ausfallbürgschaft geleistet hat.

Die Klägerin ist ein gemeinnütziges Unternehmen der Kredit- und Versicherungswirtschaft, das sich die Förderung und Erhaltung der mittelständischen Wirtschaft in Sachsen-Anhalt satzungsgemäß zur Aufgabe gemacht hat. Zur Verwirklichung dieses Ziels übernimmt sie gegenüber Kreditinstituten, Bausparkassen und Versicherungsunternehmen als Sicherheit für Kredite zugunsten mittlerer und kleiner Unternehmen des Handwerkes, der Industrie, des Handels, des Hotel- und Gaststättengewerbes, des Verkehrsgewerbes, des Gartenbaus und der sonstigen Gewerbezweige sowie zugunsten der Angehörigen freier Berufe in Sachsen-Anhalt Ausfallbürgschaften, sofern ausreichende bankmäßige Sicherheiten im übrigen nicht zur Verfügung stehen. Für die von der Klägerin übernommenen Bürgschaften treten das Land Sachsen-Anhalt sowie die Bundesrepublik bis zur Höhe von 80 % des Bürgschaftsbetrages als Rückbürgen ein.

Die Beklagte ist eine öffentlich-rechtliche Sparkasse und - wie die Klägerin - in ihrem Geschäftsbereich kaufmännisch tätig.

Mit Schreiben vom 03.02.1992 beantragte die Beklagte bei der Klägerin die Übernahme einer Ausfallbürgschaft für ihre Kundin, die Firma E. GmbH mit Sitz in H. (im Folgenden: Kreditnehmerin). Diese war bis Ende 1991 Kundin der Deutsche Bank AG gewesen, die ihrerseits bereits im Juli 1991 zur Sicherung ihrer Kreditforderungen einen Antrag auf Übernahme einer Ausfallbürgschaft an die Klägerin gerichtet hatte, den die Klägerin nach Prüfung mit Erklärung vom 10.12.1991 positiv beschieden hatte. Die Firma E. GmbH wechselte noch Ende 1991 zu der Beklagten, die das Kreditengagement im Folgenden übernahm. Bereits im Dezember 1991 räumte sie der Kreditnehmerin einen Kontokorrentkredit über 200.000,- DM ein, den die Kreditnehmerin per 06.02.1992 in einer Höhe von 192.819,46 DM in Anspruch nahm.

Da bei der Kreditnehmerin ein zusätzlicher Kreditmittelbedarf auftrat, trat sie mit der Beklagten in weitere Finanzierungsverhandlungen. Mit Vertrag vom 14.10.1992 gewährte die Beklagte der Kreditnehmerin einen Hausbankkredit über 402.000,- DM, ferner vereinbarte sie mit ihr die Erweiterung des Kontokorrentkreditrahmens auf 450.000,- DM.

Zur Sicherung der Ansprüche der Beklagten gegen die Hauptschuldnerin aus dem Hausbankkredit in Höhe von 402.000,- DM übernahm die Klägerin mit Bürgschaftsvertrag vom 09.11.1992 eine bis zum 31.12.2002 befristete Ausfallbürgschaft in Höhe von 80 % bis zu einem Höchstbetrag von 321.600,- DM. Ferner verbürgte sich die Klägerin mit weiterer Bürgschaftserklärung vom 09.11.1992 für die Ansprüche der Beklagten aus dem Kontokorrentkreditvertrag mit der Kreditnehmerin über 450.000,- DM in Höhe von 80 % bis zu einem Höchstbetrag von 360.000,- DM.

Unter dem 21.04.1994 übernahm die Klägerin für die Kreditverbindlichkeiten der Kreditnehmerin aus einer Erweiterung des Kontokorrentkreditvertrages um zusätzliche 450.000,- DM eine weitere Ausfallbürgschaft in Höhe von 80 % bis zu einem Höchstbetrag von 360.000,- DM, die zeitlich bis zum 31.12.1999 befristet war. Die Kreditnehmerin hatte bereits vor Übernahme der Ausfallbürgschaft am 21.04.1994 die Kreditlinie des Kontokorrentkredites mit Billigung der Beklagten überschritten, per 31.03.1994 belief sich die Inanspruchnahme auf insgesamt 565.605,22 DM, was der Klägerin zur Zeit der Bürgschaftsübernahme jedoch unbekannt war.

In die einzelnen Bürgschaftsverträge waren die Richtlinien der Klägerin für die Übernahme von Ausfallbürgschaften vom 30.06.1992 einbezogen worden. Diese enthalten unter Ziffer 2 die folgende Regelung:

"Für Kredite von Kreditinstituten, Bausparkassen und Versicherungsunternehmen, die bereits vor der Beantragung einer Ausfallbürgschaft gewährt worden sind, werden nachträglich keine Ausfallbürgschaften übernommen..."

Unter Ziffer 4) der Bürgschaftsrichtlinien ist bestimmt, dass sich die einzelne Ausfallbürgschaft außer auf den Kreditbetrag auch auf die Zinsen, Provisionen und Kosten erstreckt (§ 767 Abs. 2 BGB ohne Verzugs-, Zinses- und Strafzinsen), jedoch nur im Verhältnis der Höhe der übernommenen Ausfallbürgschaft zum ursprünglichen Kreditbetrag und nur im Rahmen des in der Bürgschaftsurkunde festgelegten Höchstbetrages. In Ziffer 4) heißt es weiter:

"Ab Eintritt des Verzuges des Kreditnehmers ist der Zinssatz in die Ausfallbürgschaft einbezogen, der gegenüber dem Kreditnehmer als Schadensersatzanspruch geltend gemacht werden kann. Die Höhe des Schadensersatzanspruchs ist auf den Diskontsatz zuzüglich 3 % begrenzt, es sei denn, im Einzelfall wird ein höherer Schadensersatzanspruch nachgewiesen. In keinem Fall darf jedoch der vertraglich vereinbarte und der Bürgschaftsbank angezeigte Regelzinssatz überschritten werden."

Wegen der Einzelheiten wird auf die zur Verfahrensakte gereichten Ablichtungen der Bürgschaftserklärungen der Klägerin vom 09.11.1992 sowie vom 21.04.1994 nebst der Bürgschaftsrichtlinie vom 30.06.1992 (Anlage K 4 und K 5, Bd. I Bl. 36/37 d. A. sowie Anlage B 1, Bd. I Bl. 101 d. A.) Bezug genommen.

Die gewährten Darlehen wurden im Folgenden an die Kreditnehmerin ausgereicht, die auch den Kontokorrentkredit in vollem Umfang in Anspruch nahm.

Nachdem die Kreditnehmerin der Beklagten im Frühjahr 1996 die Insolvenzreife ihres Unternehmens angezeigt hatte, kündigte diese die Geschäftsbeziehung mit Erklärung vom 23.04.1996 fristlos und stellte gegenüber der Kreditnehmerin eine Gesamtkreditforderung von seinerzeit 1.110.000,- DM zur sofortigen Rückzahlung fällig. Über das Vermögen der Kreditnehmerin wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Magdeburg vom 18.06.1997 das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet.

Da die Beklagte mit ihren Rückzahlungsforderungen gegenüber der Kreditnehmerin ausfiel, nahm sie die Klägerin mit Schreiben vom 23.09.1996 auf der Grundlage der von ihr erstellten Ausfallberechnung per 15.09.1996 aus der Ausfallbürgschaft in Anspruch.

Wegen der Einzelheiten wird auf die in Ablichtung zur Verfahrensakte gereichte Ausfall- berechnung der Beklagten (Anlage K 7, Bd. I Bl. 42 ff d. A.) verwiesen.

Die Klägerin erstellte daraufhin ihrerseits unter dem 22.07.1997 eine vorläufige Ausfallabrechnung, in deren Ergebnis sie einen Gesamtausfallbetrag in Höhe von 1.019.933,- DM ermittelte. Mit Rücksicht auf die Beschränkung der Ausfallhaftung auf eine Quote von 80 % des Gesamtausfalls überwies sie der Beklagten eine Abschlagszahlung in Höhe von 800.000,- DM. In dem an die Beklagte gerichteten Begleitschreiben vom 22.07.1997 heißt es hierzu wie folgt:

"Wir überweisen Ihnen unseren verbürgten Anteil in Höhe von 800.000,00 DM als Abschlagszahlung. Bitte beachten Sie, dass die Abschlagszahlung auf den Kapitalausfall zu verrechnen ist.

Die Zahlung steht unter dem Vorbehalt der Nachprüfung der Ausfallabrechnung durch die C. AG, die diese Prüfung zur Feststellung der Endgültigkeit im Auftrag unserer Rückbürgen, des Ministeriums der Finanzen, durchführen wird.

Den Betrag dürfen Sie bitte nur annehmen, wenn Sie sich zugleich verpflichten, diesen auf erstes Anfordern ganz oder teilweise - gegebenenfalls unter Aufrechterhaltung ihrer Ansprüche - zurück zu zahlen.

Bitte bestätigen Sie unsere Abwicklungsbedingungen durch Gegenzeichnung des beiliegenden Duplikates."

Die Beklagte erkannte die Abwicklungsbedingungen der Klägerin als für sich verbindlich an und sandte die unterzeichnete Bestätigungserklärung an die Klägerin zurück. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben der Klägerin vom 22.07.1997 (Anlage K 9, Bd. I Bl. 53 d. A.) sowie den zugrunde liegenden "Sachbericht für eine Ausfallabrechnung - 1. Abschlagszahlung - BB - Nr. 31/00176-01 und 31/01827-06" (Anlage B 2, Bd. I Bl. 102 - 124 d. A.) Bezug genommen. Die Klägerin überwies die Abschlagszahlung an die Beklagte.

Die mit der Überprüfung der Ausfallberechnung durch die Rückbürgen beauftragte P. AG, vormals firmierend unter C. AG, gelangte zu dem Ergebnis, dass der Gesamtkreditausfall der Beklagten weit niedriger als die bereits geleistete Abschlagszahlung liege, die aus der Ausfallbürgschaft in Anspruch genommene Klägerin mithin zuviel an die Beklagte geleistet habe. Auf der Grundlage des Berichts der P. AG nahm die Klägerin sodann eine endgültige Abrechnung des Bürgschaftsfalles vor, die sie der Beklagten mit Schreiben vom 21.06.2002 übersandte. Sie verband die Übersendung der Abrechnung zugleich mit der Aufforderung, den in Höhe von 195.228,32 Euro ermittelten Überzahlungsbetrag einschließlich weiterer, zwischenzeitlich angefallener Zinsen bis zum 30.06.2002 zurück zu erstatten. Ausweislich der Ausfallabrechnung mit Erläuterungsbericht, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Anlage K 10, Bd. I Bl. 55 ff d. A.), hat die Klägerin in Ansehung ihrer Inanspruchnahme aus dem ersten Kontokorrentkreditvertrag über 450.000,- DM eine Kürzung um 200.000,- DM vorgenommen. Den weiteren, im Jahre 1994 ausgereichten und von ihr verbürgten Kontokorrentkredit kürzte sie wegen einer vorzeitigen Inanspruchnahme um einen Betrag von 15.605,22 DM. Im Hinblick auf eine angeblich zweckwidrige Verwendung des Kredites, entgegen den Kreditbedingungen, nahm sie eine weitere Reduzierung in Höhe von 376.000,- DM vor und führte hierzu erläuternd aus, dass die bestimmungsgemäße Verwendung des im Jahre 1994 nachträglich ausgereichten Kontokorrentkredits zur Betriebsmittelfinanzierung nicht abschließend nachvollziehbar sei. In die endgültige Forderungsabrechnung vom 21.06.2002 stellte die Klägerin zudem Guthabenzinsen auf die vermeintliche Überzahlung ein; auf den von ihr ermittelten Rückforderungsbetrag brachte sie für den Zeitraum vom 21.03. bis 15.06.2002 gemäß einer Zinsstaffel Guthabenzinsen in Höhe von 102.021,81 DM in Ansatz, die sie unter Bezugnahme auf die Vereinbarung der Rückzahlung auf erstes Anfordern ebenfalls von der Beklagten erstattet verlangte.

Mit Schreiben vom 22.08.2002 wandte sich die Beklagte gegen die von der Klägerin vorgenommenen Kürzungen und stellte den geltend gemachten Rückforderungsanspruch nach Grund und Höhe in Abrede. Unter dem 31.03.2003 erbrachte sie sodann - unter Vorbehalt ihrer Ansprüche in einem nachfolgenden Bürgschaftsprozess - an die Klägerin eine Zahlung in Höhe von 143.065,40 Euro. Die weitergehende Forderung der Klägerin lehnte sie mit der Begründung ab, dass die Klägerin nicht Zinsen aus dem Rückzahlungsbetrag erstattet verlangen könne. Der letztmaligen Aufforderung der Klägerin in deren Schreiben vom 15.05.2003, den Restbetrag bis spätestens 28.05.2003 auszugleichen, kam die Beklagte nicht nach.

Mit ihrer zunächst im Urkundsprozess erhobenen Klage, von dem sie im Verlaufe des Rechtsstreites Abstand genommen hat, hat die Klägerin von der Beklagten Zahlung des auf der Grundlage ihrer Ausfallabrechnung vom 21.06.2002 ermittelten Restbetrages auf erstes Anfordern verlangt.

Die Klägerin hat insofern die Ansicht vertreten, dass sich die Beklagte unter dem 22.07.1997 wirksam verpflichtet habe, die unter dem Vorbehalt der Nachprüfung geleistete Abschlagszahlung auf erstes Anfordern der Klägerin - gleich aus welchem Rechtsgrund - zurück zu erstatten. Aufgrund der Vereinbarung einer Rückzahlung "auf erstes Anfordern" sei die Beklagte gehindert, ihrer Inanspruchnahme materiell-rechtliche Einwendungen entgegen zu halten. Denn die Beklagte habe sich hierdurch verpflichtet, den geforderten Betrag ohne Prüfung der materiellen Berechtigung oder der sonstigen Voraussetzungen der Inanspruchnahme an sie - die Klägerin - zurückzuzahlen. Die in dem Schreiben vom 22.07.1997 enthaltene Abwicklungsvereinbarung sei auch rechtswirksam zustande gekommen. Der Rechtsgültigkeit der vereinbarten Rückgarantie auf erstes Anfordern stünden insbesondere nicht die Schutzbestimmungen des AGB-Gesetzes a. F. entgegen. Zweifelhaft sei in diesem Zusammenhang bereits, ob das Schreiben vom 22.07.1997 überhaupt als eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 1 AGBG a. F. gewertet werden könne, jedenfalls unterfalle die Beklagte als Unternehmerin gemäß § 24 AGBG a. F. nicht dem persönlichen Gesetzesanwendungsbereich des AGB-Gesetzes. Bei der Vereinbarung einer Zahlung auf erstes Anfordern handele es sich um eine im Bankenverkehr durchaus typische und gebräuchliche Regelung, die die Beklagte keineswegs im Sinne des § 9 AGBG a. F. unangemessen benachteilige. Nach dem Erklärungsgehalt der Zahlungsvereinbarung schulde die Beklagte die vorbehaltslose Rückzahlung des auf erstes Anfordern verlangten Betrages, ohne dass es darauf ankomme, wie sich dieser errechne und aus welchen Positionen er sich zusammen setze.

Die Klägerin ist zudem der Meinung gewesen, dass sie berechtigt sei, auf den ermittelten Überzahlungsbetrag Zinsen zu berechnen. Sie könne von der Beklagten jedenfalls Fälligkeitszinsen nach § 353 HGB beanspruchen, da ihre Rückzahlungsforderung bereits im Zeitpunkt der rechtsgrundlosen Zuwendung an die Beklagte entstanden und fällig gestellt sei. Sie hat überdies behauptet, dass eine Verzinsung des errechneten Überzahlungsbetrages einer jahrelang zwischen den Parteien gepflegten Übung entsprochen habe.

Sie habe von 1992 bis zum 30.06.2003 in 79 Fällen Ausfallbürgschaften für Kreditengagements der Beklagten übernommen. In den 15 Fällen, in denen sie aus den Bürgschaften in Anspruch genommen worden sei, habe sie entsprechend der Übung der Parteien ihre Rückforderungen verzinst, was die Beklagte als Abwicklungsusance jeweils anerkannt habe. Die Klägerin hat insofern die Ansicht vertreten, dass diese vertragliche Übung als Handelsbrauch im Sinne des § 346 HGB auch letztlich Bestandteil der zwischen den Parteien zustande gekommenen Bürgschaftsverträge geworden sei.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 52.162,92 Euro zuzüglich 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank hieraus seit dem 01.07.2002 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nachdem die Klägerin die Abstandnahme von dem Urkundsprozess erklärt hat, hat die Beklagte zunächst die Zulässigkeit der Klage gerügt und hierzu die Ansicht vertreten, dass die Klage nicht den Bestimmtheitserfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entspreche. Die Klägerin habe lediglich pauschal den Klagebetrag geltend gemacht, ohne diesen nach dessen Anspruchsgrund von der zwischenzeitlich durch die Beklagte geleisteten Rückzahlung abzugrenzen. Nach Abstandnahme von dem Urkundsprozess sei die Klägerin jedoch gehalten gewesen, Klagegrund und Klagehöhe zu vereinzeln.

Die Beklagte ist des weiteren der Meinung gewesen, dass die Vereinbarung einer Rückzahlung auf erstes Anfordern der Wirksamkeit entbehre, da sie gegen die §§ 3, 9 AGBG a. F. verstoße. Die von der Klägerin einseitig vorgegebenen Abwicklungsbedingungen stünden im Widerspruch zu den Bürgschaftsrichtlinien und seien daher als überraschend zu bewerten. Die Abwicklungsmodalitäten benachteiligten sie - die Beklagte - überdies im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG a. F. unangemessen. Aber auch ungeachtet der streitigen Wirksamkeit der Zahlungsvereinbarung sei die Klägerin nicht berechtigt, auf dieser Grundlage Habenzinsen auf eine vermeintliche Überzahlung seit dem Tage der Vereinnahmung der Abschlagszahlung zu berechnen. Der Rückforderungsvorbehalt auf erstes Anfordern beziehe sich allein auf den vermeintlich überzahlten Abschlag, erstrecke sich hingegen nicht zugleich auf die dem Zahlungsbegehren der Klägerin zugrundeliegende Zinsforderung. Die Beklagte sei mit dieser Einwendung gegenüber dem Rückzahlungsbegehren der Klägerin auf erstes Anfordern auch nicht ausgeschlossen. Denn die Begründetheit der Einwendung ergebe sich ohne weiteres aus der Ausfallberechnung der Klägerin selbst.

Die Beklagte hat überdies die Ansicht vertreten, dass die Vorbehaltszahlung der Klägerin nicht als Leistung im Sinne des § 241 BGB gewertet werden könne, denn mit dem umfassenden Vorbehalt habe die Klägerin gerade den Zweck verfolgt, ihr - der Beklagten - in einem späteren Bürgschaftsprozess die Beweislast für das Bestehen der Zahlungsforderung aufzubürden. Da der Vorbehaltszahlung eine Erfüllungswirkung im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB nicht beigemessen werden könne, habe sie aber auch nicht zu einer Bereicherung der Beklagten im Sinne des § 812 Abs. 1 BGB geführt. Die Klägerin könne schließlich auch weder Fälligkeitszinsen beanspruchen, noch beruhe die Verzinsung auf einem Handelsbrauch. Insoweit hat die Beklagte in Abrede gestellt, dass die Verzinsung des Rückforderungsbetrages einer jahrelangen Übung der Parteien entspreche.

Das Landgericht hat mit dem am 27.01.2004 verkündeten Urteil, auf das gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wegen des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, dass die zulässige Rückforderungsklage unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet sei. Die Klägerin könne ihren Anspruch insbesondere nicht auf die am 22.07.1997 getroffene Abwicklungsvereinbarung stützen. Das Landgericht habe insofern dahin gestellt sein lassen können, ob die Vereinbarung der Parteien über die Rückzahlung der Vorbehaltsleistung auf erstes Anfordern überhaupt wirksam zustande gekommen sei.

Denn jedenfalls habe die Beklagte den von der Klägerin in ihrer Ausfallberechnung ermittelten Rückzahlungsbetrag bereits ausgeglichen. Guthabenzinsen auf die Zuvielleistung stünden der Klägerin demgegenüber auf der Grundlage der Abwicklungsvereinbarung vom 22.07.1997 nicht zu. Gegenstand des Rückzahlungsanspruchs auf erstes Anfordern könne der Sache nach nur die geleistete Abschlagszahlung selbst sein, nicht hingegen die mit der Klage geltend gemachte Guthabenverzinsung. Die diesbezügliche Einwendung der Beklagten sei auch gegenüber dem Anspruchsbegehren der Klägerin beachtlich, da sie sich unmittelbar aus der Ausfallberechnung der Klägerin selbst ergebe. Der Klägerin stehe schließlich auch unter bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten kein Anspruch auf die Zinsen nach § 812 Abs. 1 BGB zu. Da der Vorbehaltszahlung der Klägerin eine Erfüllungswirkung nach § 362 Abs. 1 BGB nicht beizumessen sei, sei die Beklagte auch nicht um die unter Vorbehalt geleistete Abschlagszahlung ungerechtfertigt bereichert. Die Klägerin könne auch keine Fälligkeitszinsen beanspruchen, da § 353 HGB auf einen Bereicherungsanspruch keine Anwendung finde. Schließlich seien auch die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Handelsbrauchs nicht schlüssig dargelegt worden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageantrag weiter verfolgt.

Die Klägerin vertritt die Ansicht, dass sie, weil sie ihrerseits bei Eintritt des Bürgschaftsfalles zugunsten der Gläubigerbank aus der Ausfallbürgschaft für die weiterlaufenden Zinsen auf die Hauptforderung hafte, umgekehrt auch für den Fall, dass sich die von ihr auf die Ausfallbürgschaft geleistete Abschlagszahlung als überhöht erweise, hinsichtlich ihrer Überzahlung ebenfalls Zinsen beanspruchen könne. Denn es könne kein vernünftiger Zweifel bestehen, dass die Beklagte als Kreditinstitut die von ihr rechtsgrundlos vereinnahmten Geldbeträge im Rahmen ihres Bankbetriebes eingesetzt und hieraus Nutzen gezogen habe.

Unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens trägt die Klägerin des weiteren ergänzend vor, dass sich ihr Rückforderungsanspruch unmittelbar aus der Vereinbarung der Parteien über die Leistung einer Vorbehaltszahlung ergebe. Die Beklagte schulde danach auf erstes Anfordern Rückzahlung des geltend gemachten Zahlbetrages, ohne dass es darauf ankomme, aus welchen Einzelpositionen sich dieser Betrag zusammensetze bzw. berechne. Der Einwand der Beklagten, abrechnungstechnisch handele es sich bei dem klagegegenständlichen Betrag um Zinsen, sei danach von vorneherein unerheblich.

Die Klägerin meint zudem, dass ihrer Vorbehaltszahlung Erfüllungswirkung zugekommen sei, da die Beklagte die Abschlagszahlung ihrerseits unwidersprochen angenommen habe. Aber auch ungeachtet dessen könne sie - die Klägerin - jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung einen Zinsbetrag erstattet verlangen. Denn die Beklagte schulde als bösgläubige Bereicherungsschuldnerin die Zahlung von Verzugszinsen auf den zurückverlangten Überzahlungsbetrag. Hierzu trägt die Klägerin vor, dass der Beklagten positiv bekannt gewesen sei, dass nach den Bürgschaftsrichtlinien ein Teil des Kreditengagements mit der Hauptschuldnerin a priori von der Verbürgung ausgeschlossen sei; so habe die Beklagte - entgegen den Bürgschaftsrichtlinien - bereits vor Beantragung der Ausfallbürgschaft den durch die Bürgschaft gesicherten Kontokorrentkredit über 450.000,- DM in Höhe eines Teilbetrages von 200.000,- DM ausgereicht. Im Hinblick auf die im Jahre 1994 mit der Hauptschuldnerin vereinbarte Ausweitung des Kontokorrentkredites habe die Hauptschuldnerin einen Kreditbetrag in Höhe von 376.000,- DM bestimmungswidrig genutzt, was die Beklagte gleichfalls gewusst habe. Sie - die Klägerin - sei insofern zumindest berechtigt, auf den Rückzahlungsbetrag die ihr infolge der Überzahlung entgangenen Anlagezinsen zu berechnen. Hierzu behauptet sie, dass sie mit dem später zurück geforderten Abschlagsbetrag im Dezember 1999 Pfandbriefe gekauft und hierdurch einen Zinssatz von 4,5 % bis 2003 erzielt hätte. Die Klägerin hat darüber hinaus vorsorglich - auf einen Hinweis des Senates - die Zinsforderung aus der auf die Erweiterung des Kontokorrentkreditrahmens geleisteten Abschlagszahlung in Höhe von 290.000,- DM nach dem Geldmarktzinssatz für Tagesgelder im Interbankenverkehr berechnet und meint hierzu, dass sie von der Beklagten zumindest eine Verzinsung nach diesem Geldmarktzinssatz beanspruchen könne.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 27.01.2004 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 52.162,92 Euro nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.07.2002 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurück zuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil des Landgerichts und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend trägt sie vor, dass die Klägerin auch nicht berechtigt sei, Verzugszinsen nach § 288 Abs. 2 BGB geltend zu machen. Die Klägerin habe insofern bereits versäumt, im einzelnen vorzutragen, welchen Betrag sie für welchen Zeitraum verzinst habe.

Soweit die Klägerin ihr Klagebegehren nunmehr auf die Geltendmachung von Rechtshängigkeitszinsen wegen einer vermeintlichen Bösgläubigkeit der Beklagten stütze, sei sie mit dem diesbezüglichen, erstmals in der Berufungsinstanz eingeführten Vorbringen bereits nach Maßgabe der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO auszuschließen. Zudem habe sie - die Beklagte -, da sie mit einer Rückforderung auf erstes Anfordern von Seiten der Klägerin jederzeit habe rechnen müssen, keine langfristige Anlage vornehmen und daher keine Nutzungen aus der Vorbehaltszahlung ziehen können. Die Bank sei nach handelsrechtlichen Grundsätzen vielmehr gehalten gewesen, der aktiv als sonstiger Vermögensgegenstand gebuchten Vorbehaltszahlung, der eine Erfüllungswirkung nicht zugekommen sei, auf der Passivseite eine Rückzahlungsverbindlichkeit gegenüber der Bürgschaftsbank Sachsen-Anhalt in der Bankbilanz entgegen zu setzen, so dass der Zahlungsvorgang bilanztechnisch nicht als Vermögenszuwachs zu werten sei.

Die Beklagte vertritt überdies die Ansicht, dass die Klägerin die Vorbehaltszahlung keineswegs rechtsgrundlos erbracht habe, Rechtsgrund für die Leistung der Klägerin sei vielmehr der Bürgschaftsvertrag der Parteien gewesen. Dieser habe auch nicht durch eine vermeintliche Nichtbeachtung der Bürgschaftsrichtlinien seine Wirksamkeit eingebüßt. Die Beklagte stellt insoweit bereits einen Verstoß gegen die Bürgschaftsrichtlinien in Abrede. Jedenfalls aber führe ein Verstoß gegen die Richtlinien nicht zur Unwirksamkeit der Bürgschaft. In diesem Zusammenhang behauptet sie, dass sie jedenfalls von einem etwaigen Verstoß ihrer Kreditnehmerin gegen die Bürgschaftsrichtlinien und damit von den die Rückforderung durch die Klägerin begründenden Tatsachen keine Kenntnis erlangt habe.

Wegen des weitergehenden Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin hat in der Sache teilweise Erfolg und führt insofern zu einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung.

I.

Entgegen der Ansicht der Beklagten begegnet die Zulässigkeit der Klage keinen Bedenken. Insbesondere hat die Klägerin mit ihrer Klage das Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO - auch nach Abstandsnahme von dem Urkundsprozess - gewahrt. Wie bereits das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, hat die Klägerin inhaltlich eindeutig festgelegt, welche Rechtsfolge sie begehrt und welchen konkreten Lebenssachverhalt sie diesem Klagebegehren zugrunde legt. Die Klageforderung hat sie dem Grunde nach hinreichend individualisiert und der Höhe nach beziffert und auf der Grundlage ihrer Ausfallabrechnung nach Gegenstand und Betrag von der zwischenzeitlich durch die Beklagte getilgten Restforderung abgegrenzt.

II.

Die zulässige Klage ist im Umfange von 25.488,19 Euro begründet, im übrigen jedoch nicht gerechtfertigt.

1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte für den Zeitraum, in dem dieser die unter Vor- behalt auf den Kontokorrentkredit (BB - Nr. 31/1827 - 8) geleistete Abschlagszahlung in Höhe von 290.000,- DM zur Verfügung stand, unter bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten ein Anspruch auf Erstattung der Zinserträge aus §§ 812 Abs. 1 S. 2 2. Fall, 818 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB zu. Die Klägerin kann von der Beklagten wegen Nichteintritts des mit der Leistung bezweckten Erfolges Herausgabe der Kapitalnutzungen bzw. Wertersatz für die erlangten Zinsen in Höhe des für Tagesgelder im europäischen Interbankenverkehr maßgebenden Geldmarktzinssatzes verlangen.

a) Die Beklagte hat mit der Zuwendung der unter dem Vorbehalt der jederzeitigen Rückforderbarkeit stehenden Abschlagszahlung einen kondizierbaren Vermögensvorteil erlangt. Denn mit der Überweisung der Abschlagssumme hat sie eine entsprechende Kontogutschrift erhalten und damit zugleich die jederzeitige faktische Zugriffsmöglichkeit auf den überwiesenen Geldbetrag.

Dabei kommt es nicht entscheidend auf die zwischen den Parteien streitige Frage an, ob die Vorbehaltszahlung der Klägerin gemäß ihrer vorläufigen Ausfallberechnung vom 22.07.1997 eine Erfüllungswirkung im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB gehabt hat und die Zahlung insofern zur Tilgung der Verbindlichkeit der Klägerin aus der Ausfallbürgschaft führte und damit dem Vermögen der Beklagten endgültig wirtschaftlich zuzuordnen ist. Ebenso ist für die Bejahung eines nach § 812 Abs. 1 BGB kondizierbaren Vermögenszuwachses unerheblich, wie die Beklagte die Vorbehaltszahlung bilanzrechtlich verbucht hat. Die beklagte Sparkasse mag zwar nach bilanzrechtlichen Grundsätzen gehalten gewesen sein, dem Zahlungseingang, den sie zunächst auf der Aktivseite als sonstigen Vermögensgegenstand verbucht hat, auf der Passivseite der Bankbilanz eine entsprechende Verbindlichkeit gegenüber der Bürgschaftsbank entgegen zu setzen. Bilanztechnisch hat sich die Abschlagszahlung danach wegen des Vorbehalts jederzeitiger Rückforderbarkeit für die Beklagte möglicherweise nicht als ein Vermögenszuwachs dargestellt. Das vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass der Sparkasse mit dem Empfang des Geldbetrages in tatsächlicher Hinsicht ein Vermögenswert zugefallen ist. Bereits die Erlangung einer solchen vorteilhaften tatsächlichen Rechtsstellung und eine rein faktische Nutzungsmöglichkeit kann aber einen kondizierbaren Vermögenswert begründen (vgl. Thomas in Palandt, BGB, 63. Aufl., § 812 BGB Rdn. 18; Lieb in Münchener Kommentar, BGB, 3. Aufl., § 812 BGB Rdn. 301).

Mit der Überweisung der Abschlagszahlung ist der Geldbetrag in den Herrschaftsbereich der Beklagten gelangt, was ihr eine jederzeitige Zugriffsmöglichkeit auf das Kapital eröffnete. Die finanziellen Mittel, die sie auf dem Kapitalmarkt anlegen konnte, haben sich um eben diesen ihr zugeflossenen Geldbetrag vorübergehend erhöht. Der Beklagten hat nämlich die Abschlagszahlung - wenn auch mit den sich aus der Abwicklungsvereinbarung vom 22.07.1997 ergebenden Einschränkungen - vorläufig zur Nutzung zur Verfügung gestanden, sie hat also über den ihr zugeflossenen Geldbetrag zumindest kurzfristige, unter dem Vorbehalt der jederzeitigen Rückforderbarkeit der Zahlung stehende Dispositionen treffen können. Insbesondere ist es ihr unbenommen geblieben, den Geldbetrag auf dem Kapitalmarkt - bis zur endgültigen Abrechnung durch die Klägerin - anzulegen und insoweit aus den ihr zugeflossenen Mitteln einen Zinsvorteil zu ziehen.

b) Der Geldbetrag ist der Beklagten in bereicherungsrechtlicher Hinsicht auch bewusst und zweckgerichtet im Sinne des § 812 Abs. 1 S. 2 2. Fall BGB zugewandt worden. Mit der Leistung der Vorbehaltszahlung haben die Parteien noch einen weiteren und anderen Zweck als die Erfüllung einer Verbindlichkeit verfolgt.

aa) Mit der auf der Grundlage der Abwicklungsvereinbarung vom 22.07.1997 erfolgten Abschlagszahlung bezweckte die Klägerin eine Befreiung von der sich anderenfalls ständig erhöhenden Zinsverbindlichkeit auf die Hauptschuld, auf die sich ihre Bürgenhaftung nach § 767 Abs. 1 BGB gleichfalls erstreckte. Mit der Vorbehaltszahlung und der vereinbarten Verrechnung auf den "Kapitalausfall" sollte eine Verringerung des durch die Bürgschaft der Klägerin gesicherten Ausfallbetrages und damit zugleich eine Verminderung der nach wie vor anfallenden Verzugszinsen erreicht werden. Für die Verzugszinsen hätte die Klägerin aber gleichfalls aus der Ausfallbürgschaft gemäß § 767 Abs. 1 BGB in der nach Ziffer 4 der Bürgschaftsrichtlinien vereinbarten Höhe gehaftet.

bb) Dieser Leistungszweck (Verminderung der Zinslast) ist auch im Rahmen der condictio ob rem nach § 812 Abs. 1 S. 2 2. Fall BGB erheblich, denn er ist zum "Inhalt des Rechtsgeschäfts" der Parteien geworden. Die Parteien haben sich nämlich auf der Grundlage der Abwicklungsvereinbarung vom 22.07.1997 auch darauf verständigt, dass mit der Leistung eines Abschlags bis zur endgültigen Feststellung des Ausfalls und deren Anrechnung auf die Hauptschuld die Bürgenhaftung der Klägerin für die Kreditzinsen verringert wird. Dass dieser Zweck der Abschlagszahlung nicht lediglich ein einseitiges Motiv auf Seiten der Klägerin geblieben ist, sondern auf einer tatsächlichen Willensübereinstimmung beider Parteien beruhte, ist darin zum Ausdruck gekommen, dass die Parteien in den von der Beklagten bestätigten Abwicklungsbedingungen vom 22.07.1997 einvernehmlich - in Abweichung zu der in § 367 Abs. 1 BGB bestimmten gesetzlichen Tilgungsreihenfolge - geregelt haben, dass der Abschlagsbetrag zunächst auf die Hauptschuld, nämlich auf den "Kapitalausfall" angerechnet werden sollte. Mit dieser "Tilgungsbestimmung" verfolgte die Klägerin - für die Beklagte erkennbar - den Zweck, durch eine zumindest vorläufige und unter dem Vorbehalt jederzeitiger Rückforderbarkeit stehende Verminderung der Hauptschuld zugleich einem weiteren Zinsanstieg zu begegnen. Indem die Beklagte die Abwicklungsbedingungen mit ihrer Unterschrift anerkannt hat, hat sie letztlich diese Leistungszweckbestimmung gebilligt.

cc) Im Ergebnis hat daher hier eine innere Verknüpfung dergestalt bestanden, dass nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien die Rechtsbeständigkeit der in der Abschlagszahlung liegenden Leistung von der Zweckerreichung, nämlich der Tilgung der Hauptschuld und damit der Verhinderung einer weiteren Zinsbelastung, abhängig gemacht werden sollte.

c) Die Geldzuwendung der Klägerin ist ohne Rechtsgrund erfolgt. Denn der mit der Vorbehaltszahlung bezweckte Erfolg ist nicht eingetreten, da die Überweisung des Geldbetrages eine Befreiung von der Haftung für die - weiterhin anfallenden - Verzugszinsen nicht hat bewirken können. Wie bereits das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung angenommen hat, kann der Vorbehaltszahlung der Klägerin eine Erfüllungswirkung im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB nicht beigemessen werden.

aa) Leistet ein Schuldner - wie hier die Klägerin - unter Vorbehalt, kann einem solchen Vorbehalt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unterschiedliche Bedeutung beizumessen sein. Im allgemeinen will der Schuldner lediglich dem Verständnis seiner Leistung als Anerkenntnis (§ 208 BGB a. F.) entgegen treten und die Wirkung des § 814 BGB ausschließen, sich also die Möglichkeit offen halten, das Geleistete gemäß § 812 Abs. 1 BGB zurück zu fordern; ein Vorbehalt dieser Art stellt die Ordnungsmäßigkeit der Erfüllung nicht in Frage. Anders liegt es hingegen, wenn der Schuldner in der Weise unter Vorbehalt leistet, dass den Leistungsempfänger für einen späteren Rückforderungsrechtsstreit die Beweislast für das Bestehen des Anspruchs treffen soll. Eine Leistung unter einem Vorbehalt dieser Art stellt keine Erfüllung im Sinne des § 362 BGB dar (vgl. BGHZ 86, 267, 269 ff; BGHR BGB § 157 BGB Nr. 15 "Ergänzende Auslegung"; BGH NJW 1984, 2826 f; BGH NJW 1989, 161, 162; BGH NJW 1999, 494, 496; Heinrichs in Palandt, BGB, 63. Aufl., § 362 BGB Rdn. 10).

bb) Die Abschlagszahlung der Klägerin im vorliegenden Fall war nicht dazu bestimmt, eine Erfüllungswirkung herbeizuführen.

Die Beklagte konnte mit Blick auf die Abwicklungsvereinbarung vom 22.07.1997 nicht darauf vertrauen, die Zahlung in voller Höhe behalten zu dürfen. Indem die Klägerin mit ihrer unter Vorbehalt erbrachten Leistung die jederzeitige Rückforderbarkeit auf erstes Anfordern verknüpft hat, hat sie sämtliche Einwendungen der Beklagten gegen die materielle Berechtigung der Rückforderung von vorneherein ausgeschlossen und in einen etwaigen von der Beklagten anzustrengenden Bürgschaftsprozess verwiesen, in dem sodann die Beklagte als Gläubigerin die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen der Hauptforderung tragen würde. Denn mit der Vereinbarung einer Rückzahlung der unter Vorbehalt geleisteten Abschlagszahlung auf erstes Anfordern haben sich die Parteien zugleich darauf verständigt, dass die zwischen den Parteien streitige Frage, in welchem Umfang die Beklagte die Klägerin aus der Ausfallbürgschaft letztlich in Anspruch nehmen kann, nicht im Rahmen der Rückforderung durch die Klägerin geklärt werden, sondern einer abschließenden Klärung in dem anschließenden Bürgschaftsprozess vorbehalten bleiben soll.

Sinn der Abwicklungsregelung, insbesondere der Vereinbarung der Rückforderbarkeit auf erstes Anfordern, war es nämlich, dass - soweit die Prüfung durch die P. AG eine Überzahlung ergeben sollte - die Klägerin die Voraussetzungen eines Rückforderungsanspruchs im Verhältnis zu der Beklagten nicht nachweisen musste; das betrifft insbesondere auch das Fehlen eines Rechtsgrundes für die bereits an die Beklagte geleisteten Zahlungen. Vielmehr sollte die Beklagte - ungeachtet der Berechtigung des Rückforderungsanspruchs und ohne Prüfung der gesicherten Hauptschuld - zunächst zur unverzüglichen Rückerstattung des ermittelten Überzahlungsbetrages verpflichtet sein. Die Rechtsposition der Klägerin wurde infolgedessen durch die vorläufige Zahlung nicht nachteilig verändert. Ausweislich der in dem Schreiben vom 22.07.1997 getroffenen Tilgungsbestimmung der Klägerin ist der überwiesene Geldbetrag danach aber gerade nicht endgültig dem Vermögen der Beklagten zuzuordnen, vielmehr verblieb nach der Vereinbarung der Parteien die Beweislast für das Bestehen der Bürgschaftsforderung und damit für das Behaltendürfen des bereits gezahlten Abschlags letztlich bei der beklagten Sparkasse.

cc) Da durch die Vorbehaltszahlung der Klägerin bis zur endgültigen Abrechnung des Bürgschaftsfalles eine Tilgung der Hauptschuld nicht eintreten konnte, sind entgegen der Vorstellung der Klägerin auf die Kreditforderung der Beklagten fortlaufend weitere Verzugszinsen nach §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 284, 285 BGB angefallen und gemäß Ziffer 4) der Bürgschaftsrichtlinien von der Bürgenhaftung umfasst. Die Klägerin hat deshalb den mit der Vorbehaltszahlung angestrebten Leistungszweck, nämlich einen Anstieg der zu sichernden Hauptforderung um die Verzugszinsen zu verhindern und insofern ihre Bürgenhaftung zu beschränken, nicht erreicht.

d) Die Klägerin ist schließlich auch nicht nach § 815 BGB gehindert, die von ihr unter dem Vorbehalt jederzeitiger Rückforderbarkeit geleistete Abschlagszahlung zurück zu fordern. Denn es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Klägerin positiv bekannt war, dass der Eintritt des mit der Vorbehaltszahlung verfolgten Tilgungszweckes von vorneherein unmöglich war. Darüber hinaus bestehen auch keine Anhaltspunkte für die Annahme, die Klägerin habe die Erreichung des Leistungszweckes wider Treu und Glauben verhindert.

e) Wegen der eingetretenen Zweckverfehlung kann die Klägerin gemäß §§ 812 Abs. 1 S. 2 2. Fall BGB, 818 Abs. 1 BGB von der Beklagten Herausgabe der von der Sparkasse in der Zeit zwischen dem Empfang der Abschlagszahlung und der endgültigen Ausfallabrechnung tatsächlich gezogenen Kapitalnutzungen verlangen.

aa) Gemäß § 818 Abs. 1 BGB ist der Bereicherungsschuldner verpflichtet, die tatsächlich gezogenen Nutzungen herauszugeben. Bildet - wie hier - Geld (Kapital) den Gegenstand der Bereicherung, so beinhaltet der Anspruch die Herausgabe der seit Entstehung des Bereicherungsanspruchs erlangten Kapitalzinsen. Zwar gibt es keinen allgemeinen Erfahrungssatz, demzufolge derjenige, der ohne Rechtsgrund Geld empfangen hat, dieses auch tatsächlich als Kapital stets gewinnbringend nutzt und diese Nutzungen in Form der üblichen Zinsen herausgeben müsste (vgl. BGHZ 64, 322, 323; BGH WM 1987, 1527; OLG Hamm WM 1988, 1441, 1442; Thomas in Palandt, BGB, 63. Aufl., § 818 BGB Rdn. 10). Ist jedoch - wie hier - ein Bankinstitut Empfänger eines Geldbetrages, so darf nach der Lebenserfahrung grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass das Bankinstitut die von ihm - rechtsgrundlos - vereinnahmten Geldbeträge im Rahmen seines Bankbetriebes zinsbringend einsetzt und hieraus einen wirtschaftlichen Vorteil zieht. Denn die Anlage eingehenden Kapitals entspricht dem regelmäßigen Verlauf im Geschäftsbetrieb einer Bank. In der Rechtsprechung ist daher anerkannt, dass eine widerlegliche tatsächliche Vermutung dafür besteht, dass eine Bank Überzahlungen vereinnahmt und in wirtschaftlich sinnvoller Weise anlegt (vgl. BGHZ 62, 103, 106; BGH WM 1987, 1527 m. w. N.; BGH NJW 1998, 2529, 2530; OLG Hamm WM 1988, 1441, 1442; Thomas in Palandt, BGB, 63. Aufl., § 818 BGB Rdn. 10; Gundlach in Schimansky/Bunte/Lwowsky, Bankrechtshandbuch § 82 Rdn. 151). Davon ist auch hier auszugehen. Denn die Beklagte hat die zugunsten der Klägerin streitende tatsächliche Vermutung selbst nicht entkräftet.

bb) Den Umfang der Zinsnutzungen schätzt der Senat - da konkrete Feststellungen zu dem aus der Abschlagszahlung von der Beklagten tatsächlich erwirtschafteten Zinserträgen nicht getroffen werden können - entsprechend dem für Tagesgelder im Interbankenverkehr geltenden Geldmarktsatz (§ 287 Abs. 2 ZPO).

(1) Bei der Bemessung des herauszugebenden Zinsvorteils ist das übliche Zinsniveau mit seinen Veränderungen auf dem Kapitalmarkt für den Zeitraum, in dem der Betrag zur Anlage zur Verfügung steht, zu berücksichtigen.

Nicht maßgeblich ist dabei der gesetzlich festgelegte Verzugszinssatz in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank (§ 247 BGB). Entgegen der Ansicht der Klägerin kann für die Bestimmung des Zinssatzes auch nicht - gewissermaßen vice versa - auf den der Beklagten nach Ziffer 4) der Bürgschaftsrichtlinien zustehenden und auf 3 % über dem Basiszinssatz beschränkten Verzugszinssatz zurückgegriffen werden.

Vielmehr hat der Beklagten die empfangene Abschlagszahlung nur mit den sich aus der Abwicklungsvereinbarung ergebenden Einschränkungen zur Kapitalnutzung zur Verfügung gestanden. Nach der von den Parteien unter dem 22.07.1997 getroffenen Abwicklungsvereinbarung musste die Sparkasse sich aber auf eine unverzügliche, jederzeit realisierbare Rückerstattung des unter Vorbehalt empfangenen Geldbetrages einstellen. In Anbetracht der sofortigen Rückzahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern war ihr eine langfristige Anlage oder eine sonstige Nutzung der Geldmittel nicht möglich. Die Beklagte musste vielmehr eine Anlageform wählen, die die jederzeitige Verfügbarkeit der angelegten Werte gewährleistete. Nur in diesem Rahmen ist der Beklagten ein wirtschaftlich nutzbarer Vermögenswert zugeflossen. Den Vorgaben aufgrund der vertraglichen Vereinbarung trägt eine Verzinsung der Vorbehaltszahlung nach dem Geldmarktsatz für Tagesgelder im Interbankenverkehr angemessen Rechnung.

Eine Verzinsung in Höhe des Basiszinssatzes nach § 247 BGB bzw. des in Ziffer 4) der Bürgschaftsrichtlinien maximal verbürgten Verzugszinssatzes würde die Beklagte als Bereicherungsschuldnerin hingegen schlechter stellen, als sie ohne den Erhalt der Abschlagszahlung gestanden hatte. Das ist mit § 818 Abs. 1 BGB, der nur zur Herausgabe tatsächlich gezogener Nutzungen verpflichtet, sowie mit dem Sinn und Zweck der §§ 812 ff BGB, die - von der verschärften Haftung nach §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1 BGB abgesehen - nur eine tatsächlich eingetretene Bereicherung ausgleichen wollen, nicht vereinbar.

(2) Der Senat legt der Zinsberechnung daher den durchschnittlichen Zinssatz für Tagesgelder des Europäischen Interbankenverkehrs zugrunde, und zwar für den Zeitraum vom 31.07.1997 (Tag der Buchung der Abschlagszahlung) bis zum 03.01.1999 berechnet als Tagesgeld (Overnight) nach der Frankfurt Interbank Offered Rate (FIBOR) in Höhe des von Telerate ermittelten Zinssatzes und für den Zeitraum vom 04.01.1999 bis zum 15.06.2002 nach dem Geldmarktsatz für Tagesgelder "EONIA" (Euro Overnight Index Average); bei dem "EONIA" Geldmarktsatz handelt es sich um den seit dem 04.01.1999 von der Europäischen Zentralbank auf der Basis effektiver Umsätze nach der Zinsmethode act/360 berechneten Durchschnittssatz für Tagesgelder im Interbankenverkehr.

Der jeweils maßgebliche Geldmarktzinssatz für Tagesgelder im Interbankenverkehr (FIBOR bzw. EONIA) wird über Moneyline Telerate veröffentlicht und ist in den jeweiligen Monatsberichten der Deutschen Bundesbank abgedruckt. Im vorliegenden Fall kann der Senat auf die Zinsberechnung der Klägerin aus deren Schriftsatz vom 28.07.2004 zurückgreifen, die sie für den Verzinsungszeitraum unter Zugrundelegung einer unter Vorbehalt geleisteten Abschlagszahlung in Höhe von 290.000,- DM neu erstellt hat. Diese Zinsberechnung hat die Beklagte weder im Hinblick auf den jeweils in Ansatz gebrachten Zinssatz und die Berechnungsmethode angegriffen, noch ist sie der Berechnung der Klägerin im übrigen inhaltlich entgegen getreten, so dass diese einer Schätzung nach § 287 Abs. 2 BGB als unstreitig zugrunde gelegt werden kann.

2. Der Anspruch der Klägerin auf Verzugszinsen für die herausverlangten Kapitalnutzungen ist in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 5 % über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.07.2002 aus §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 289 S. 2 BGB gerechtfertigt. Einen weitergehenden Zinsschaden in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz kann die Klägerin jedoch nicht nach § 288 Abs. 2 BGB geltend machen. Zwar gelten die Parteien als Unternehmer im Sinne des § 14 BGB. Doch handelt es sich bei dem Klageanspruch nicht um eine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB. Auf Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung findet § 288 Abs. 2 BGB grundsätzlich keine Anwendung (vgl. Heinrichs in Palandt, BGB, 63. Aufl., § 288 BGB Rdn. 8).

3. Im übrigen ist die Klage jedoch nicht begründet.

a) Die Klägerin kann einen weitergehenden Zahlungsanspruch insbesondere nicht auf die Abwicklungsvereinbarung der Parteien vom 22.07.1997 über eine Rückerstattung der geleisteten Abschlagszahlung auf erstes Anfordern stützen.

aa) Die Parteien haben allerdings unter dem 22.07.1997 rechtswirksam einen Vertrag geschlossen, durch den sie die von der Klägerin auf die Ausfallbürgschaft zu leistende Abschlagszahlung der Klägerin mit einem Rückzahlungsvorbehalt auf erstes Anfordern verknüpft haben.

(1) Die Beklagte hat die durch die Klägerin nach Inanspruchnahme aus der Ausfallbürgschaft mit Schreiben vom 22.07.1997 unterbreitete Vertragsofferte angenommen, indem sie die "Abwicklungs"- bzw. Zahlungsbedingungen der Klägerin unterzeichnet hat. Hiermit hat sie sich dem Vorbehalt der Klägerin unterworfen.

(2) Die Wirksamkeit der Zahlungsvereinbarung auf erstes Anfordern begegnet ebenfalls keinen Bedenken.

(a) Die in dem Schreiben der Klägerin vom 22.07.1997 aufgeführten Abwicklungsbedingungen bzw. Zahlungsmodalitäten müssen sich zwar an den Bestimmungen des AGB-Gesetzes in der nach Art. 229 § 5 EGBGB fortgeltenden Fassung messen lassen, da sich die Abwicklungsregelungen der Klägerin als allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 1 AGBG a. F. darstellen. Die Abwicklungsbedingungen sind für eine Vielzahl vergleichbarer Fallkonstellationen aufgestellt und von der Klägerin unstreitig nach einheitlichem Muster in einer Mehrzahl ähnlich gelagerter Fälle verwendet worden. Die Einbeziehung der Bedingungen in die Vereinbarung ist zudem gerade auf Veranlassung der Klägerin erfolgt und damit ihrem Verantwortungsbereich zuzuordnen. Es ist schließlich auch nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin die von ihr gestellten Abwicklungsbedingungen inhaltlich ernsthaft zur Disposition gestellt hat.

(b) Entgegen der Ansicht der Beklagten hält jedoch die formularmäßige Regelung einer Rückzahlungsgarantie auf erstes Anfordern einer Wirksamkeitskontrolle anhand der nach § 24 AGBG a. F. auch für Kaufleute geltenden §§ 3, 9 AGBG a. F. stand.

(aa) Der Einbeziehung der Abwicklungsbedingungen der Klägerin steht hier nicht schon § 3 AGBG a. F. entgegen. Eine Regelung in allgemeinen Geschäftsbedingungen hat nur dann einen überraschenden Charakter im Sinne des § 3 AGBG a. F., wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Die Beklagte ist hingegen im vorliegenden Fall von dem in der Abwicklungsvereinbarung vom 22.07.1997 enthaltenen Rückzahlungsverlangen auf erstes Anfordern nicht überrascht worden. Die Begründung einer unbedingten vorläufigen Zahlungspflicht aufgrund einer Bürgschaft oder Garantie auf erstes Anfordern ist vielmehr bei Geschäftsbeziehungen unter Banken durchaus nicht unüblich, sondern gebräuchlich (vgl. BGH WM 1990, 1410, 1411; Sprau in Palandt, BGB, 63. Aufl., Einf. v. § 765 BGB Rdn. 14). Vor diesem Hintergrund kann aber auch die Verwendung der hier in Rede stehenden Klausel, die eine an eine Bank gerichtete Abschlagszahlung unter den Vorbehalt jederzeitiger Rückforderbarkeit stellt, gleichfalls nicht als unübliche Gestaltung und als für die mit dem Bankenverkehr vertraute Beklagte überraschend angesehen werden. Der von der Klägerin vorformulierte Vertragstext ist im übrigen hinreichend klar und verständlich formuliert und überdies drucktechnisch so übersichtlich im Gesamttext angeordnet, dass erwartet werden durfte, dass ein durchschnittlich aufmerksamer Leser die Klausel zur Kenntnis nimmt und deren Bedeutung versteht.

(bb) Die formularmäßige Rückzahlungsklausel auf erstes Anfordern ist auch unter dem Gesichtspunkt des § 9 AGBG a. F. nicht zu beanstanden, sie benachteiligt die Beklagte nicht unangemessen im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG a. F..

Zwar stellt eine Rückzahlungsklausel auf erstes Anfordern wegen der Begründung einer unbedingten vorläufigen Zahlungspflicht ein äußerst risikoreiches Rechtsgeschäft dar, das zum Missbrauch verleitet. Denn sie ermöglicht die Durchsetzung des Rückzahlungsverlangens ohne weitere Prüfung von dessen Voraussetzungen und der von dem Pflichtigen darzulegenden Einwendungen und Einreden. Personen, auch Kaufleute im Sinne des Gesetzes, die keine Bankgeschäfte betreiben, sind in aller Regel nicht in der Lage, die besonderen Risiken einer solchen Zahlungsverpflichtung, die einer Garantieübernahme nahekommt, zu erkennen und abzuschätzen. Mit Rücksicht auf die Risikoträchtigkeit soll die Begründung einer Verpflichtung, nach der ein gewünschter Betrag sofort und ohne Rücksicht auf materielle Einwendungen auf erstes Anfordern gezahlt werden soll, deshalb den Kreditinstituten vorbehalten bleiben. Denn nur die einer öffentlich-rechtlichen Aufsicht unterliegenden Kreditinstitute (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 KWG) verfügen über die erforderliche Fach- und Sachkunde, um die mit der Vereinbarung einer unbedingten Zahlungspflicht auf erstes Anfordern verbundenen besonderen Risiken hinreichend zuverlässig einschätzen zu können (vgl. BGH WM 1990, 1410, 1411; OLG Oldenburg, Urteil vom 19.12.1996, 8 U 98/96 zitiert nach juris; Sprau in Palandt, BGB, Einf. v. § 765 BGB Rdn. 14). Die dargestellten Grundsätze sind für formularmäßig vereinbarte Bürgschaften auf erstes Anfordern entwickelt worden. Nichts anderes kann aber gelten, soweit sich die Beklagte hier gegenüber der Klägerin auf eine Verpflichtung zur sofortigen und vorbehaltlosen Rückzahlung der Abschlagszahlung auf erstes Anfordern eingelassen hat. Als Kreditinstitut sind ihr diese Zahlungsmodalitäten im bankinternen Zahlungsverkehr nicht fremd, sie vermag die Risiken der Eingehung einer Zahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern zu überblicken und genießt insofern als Bank keinen besonderen Schutz.

bb) Die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Beklagten aus der Zahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern sind hier jedoch nicht gegeben. Denn die von der Klägerin herausverlangten Guthabenzinsen sind - wie bereits das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat - von der Vereinbarung der Parteien über eine Rückzahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern gegenständlich nicht erfasst.

(1) Bei dem von der Klägerin mit der Klage geltend gemachten Rückforderungsbetrag handelt es sich um die Zinsforderung, die sie ausweislich ihrer Ausfallberechnung vom 21.06.2002 für den Zeitraum vom 21.03. bis zum 15.06.2002 im Umfang von 102.021,81 DM von der Beklagten gesondert auf erstes Anfordern beansprucht, und nicht lediglich um eine in die Abrechnung eingestellte unselbständige Rechnungsposition. Dass die Klägerin Zinsen auf den herausverlangten Teil der Abschlagszahlung verlangt, lässt sich letztlich auch ihrem eigenen Prozessvorbringen entnehmen. Auch wenn die Klägerin meint, dass die Klageforderung Teil eines Gesamtanspruches sei, der sich nicht von der geleisteten Vorbehaltszahlung abgrenzen lasse, geht sie jedoch gleichfalls davon aus, dass zwischen den Parteien im Hinblick auf das Zahlungsverlangen auf erstes Anfordern gerade die in Ansatz gebrachten Zinsen in Streit stehen, wobei sie sich insofern eines Anspruchs auf Erstattung von Guthabenzinsen berühmt.

(2) Soweit die Beklagte einwendet, die vertraglich vereinbarte Zahlung auf erstes Anfordern betreffe nicht die der Klage zugrunde liegende Zinsforderung, ist dieser die Reichweite der Rückzahlungsgarantie betreffende Einwand der Beklagten - entgegen der Ansicht der Klägerin - bereits im Erstprozess erheblich (vgl. BGH NJW 1996, 717; BGH NJW 1998, 2280, 2281; BGH NJW 1999, 2361 für die Bürgschaft auf erstes Anfordern).

(a) Richtig ist zwar, dass der Gläubiger nicht schlüssig darzulegen braucht, dass die gesicherte Hauptforderung besteht. Denn eine Erstanforderungsklausel dient in der Regel gerade dazu, dem Forderungsberechtigten sofort liquide Mittel zur Verfügung zu stellen und ihm insofern einen weitgehenden Liquiditätsvorteil zu gewähren. Dieser Zweck wird indessen nur erreicht, wenn alle Streitfragen tatsächlicher oder rechtlicher Art, die die Begründetheit der Hauptforderung betreffen, in den Rückforderungsprozess verwiesen werden, sofern nicht ausnahmsweise klar auf der Hand liegt, dass der Gläubiger schon formal nicht berechtigt ist und seine formale Rechtsstellung missbraucht. Insbesondere soll nicht der Streit über die Berechtigung der Hauptforderung bereits in den ersten Prozess verlagert werden (vgl. BGH NJW 1996, 717, 718; BGH NJW 1997, 255; BGH NJW 1994, 380, 381; BGH NJW 2000, 1563, 1564; BGH NJW 2001, 282).

(b) Darum geht es hier indessen nicht. Denn die Beklagte macht nicht etwa einen materiellrechtlichen Anspruch auf vollständige Vereinnahmung der Abschlagszahlung aus der Ausfallbürgschaft geltend, sondern sie wendet ein, dass sich die Erstanforderungsklausel nicht auf diejenigen Ansprüche beziehe, die die Klägerin mit ihrer Klage geltend macht. Umstritten sind hier Art und Umfang des durch die Rückzahlungsgarantie auf erstes Anfordern abgedeckten Risikos. Diesen Einwand kann die Beklagte aber bereits im Erstprozess erheben, weil auch demjenigen, der eine Zahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern eingeht, die Möglichkeit offenstehen muss, seine Einstandspflicht auf einen bestimmten Anspruch innerhalb des zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisses zu begrenzen. Eine solche Verteidigung richtet sich nicht auf den Bestand der Hauptforderung, sondern auf den von dem Forderungsberechtigten behaupteten Inhalt der zwischen ihm und der Gegenpartei getroffenen Zahlungsabrede. Es geht hierbei um die Frage, ob in Ansehung der geltend gemachten Forderung überhaupt eine Zahlungszusage auf erstes Anfordern vorliegt. Diese Frage betrifft die eingegangene Verpflichtung in ihrem Kern und ist daher so grundlegend, dass ihre Klärung bereits im Erstprozess möglich sein muss. Ergibt sich aus der Urkunde selbst, dass der Schuldner eine entsprechende Eingrenzung seiner Zahlungsverpflichtung vorgenommen hat und die Rückzahlungsklausel auf erstes Anfordern den von dem Kläger geltend gemachten Anspruch nicht trägt, so ist dies mithin bereits im Ausgangsprozess zu beachten (vgl. BGH NJW 1996, 717, 718; BGH NJW 1998, 2280, 2281; BGH NJW 1999, 2361, 2362; OLG Jena OLGR Jena 1998, 98 ff.). Der Gläubiger wird durch die Zulassung dieses Einwandes nicht unangemessen belastet. Denn sein schutzwürdiges Interesse daran, durch einen weitgehenden Einwendungsausschluss eine sofortige Zahlung des Zahlungsverpflichteten in der gewünschten Höhe zu erhalten, erstreckt sich nämlich nur auf solche Forderungen, die von der Erstanforderungsklausel überhaupt erfasst werden. Daher ist dem Anspruchsberechtigten, hier der Ausfallbürgin, zuzumuten, dass die Frage des Geltungsumfangs der Rückzahlung auf erstes Anfordern nicht in den Rückforderungsprozess verwiesen wird (vgl. BGH NJW 1996, 717, 718).

(c) Damit die von den Parteien vereinbarte Rückzahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern ihre Sicherungsfunktion erfüllen kann, nämlich - ähnlich einer Garantie auf erstes Anfordern - eine schnelle Durchsetzung der von ihr umfassten Ansprüche zu gewährleisten, müssen die Anspruchsvoraussetzungen weitgehend formalisiert und die Einwendungsmöglichkeiten stark eingeschränkt sein. Aus diesen Gründen sind für die Feststellung, welche Forderungen die Zahlungsklausel auf erstes Anfordern umfasst, grundsätzlich nur solche Umstände beachtlich, die sich im Wege der Auslegung aus dem Inhalt der Urkunde selbst ergeben. Unstreitige oder durch dem Gericht vorliegende Urkunden belegte Tatsachen dürfen allerdings ergänzend berücksichtigt werden (vgl. für die Bürgschaft auf erstes Anfordern: BGH NJW 1996, 717, 718; BGH NJW 1998, 2280, 2281; BGH NJW 1999, 2361, 2362). Die Anknüpfung an den Aussagegehalt der Urkunde gebietet der für eine Zahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern geltende Grundsatz der Garantiestrenge, welcher den Begünstigten vor umständlichen Prüfungspflichten schützen soll (vgl. BGH NJW 1996, 717, 718). Gegen die von der Klägerin unter Berufung auf die Erstanforderungsklausel geltendgemachte Zahlungspflicht kann sich die Beklagte daher allein mit der Behauptung von Tatsachen wehren, die sich innerhalb des beschriebenen Erkenntnisbereiches bewegen, dem Urkundeninhalt sowie dem unstreitigen Parteivorbringen somit unzweifelhaft zu entnehmen sind (vgl. BGH NJW 1000, 2361, 2362).

(d) Die nach §§ 133, 157 BGB gebotene Auslegung der Abwicklungsvereinbarung ergibt hier, dass sich die Erstanforderungsklausel ausschließlich auf die von der Klägerin unter Vorbehalt der Nachprüfung geleistete Abschlagszahlung beschränken, also nicht zugleich auch auf etwaige Zins- oder sonstige Nebenforderungen erstrecken sollte.

(aa) Der Wortlaut der Regelung bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Rückforderbarkeit der Vorbehaltszahlung auf erstes Anfordern auch etwaige Zinsvorteile aus dem vermeintlich ohne Rechtsgrund geleisteten und daher zurück verlangten Überzahlungsbetrag erfasst. Nach dem Vertragstext hat die Rückforderungsklausel vielmehr ausschließlich die unter Vorbehalt geleistete Abschlagszahlung zum Gegenstand. Das Schreiben der Klägerin vom 22.07.1997 sah insofern vor, dass die Beklagte den Betrag, gemeint ist die in dem vorgängigen Absatz des Schreibens aufgeführte Abschlagszahlung auf die Bürgschaft, nur annehmen durfte, sofern sie sich zugleich verpflichtete, diesen auf erstes Anfordern der Klägerin ganz oder teilweise zurück zu zahlen. Diese Erklärung kann bei verständiger Würdigung nur in dem Sinne verstanden werden, dass der Rückforderungsbetrag auf erstes Anfordern der geleisteten Abschlagszahlung betragsmäßig entsprechen soll. Von einer Verzinsung des vermeintlichen Überzahlungsbetrages ist demgegenüber nicht die Rede, hierfür haben die Vertragsparteien ersichtlich keine vereinfachte Geltendmachung vorgesehen.

(bb) Auch aus dem Kontext und dem systematischen Zusammenhang, in den die Klausel in dem Schreiben vom 22.07.1997 gestellt ist, kann nicht entnommen werden, dass die Klägerin berechtigt sein sollte, auch Zinsen im Wege der Zahlung auf erstes Anfordern zu verlangen. Die Erstanforderungsklausel aus dem Schreiben vom 22.07.1997 bezog den Vorbehalt und damit die Verpflichtung zur sofortigen Rückzahlung nämlich sprachlich und inhaltlich allein auf die geleistete Abschlagszahlung hinsichtlich der Ausfallbürgschaft. Allein der empfangene Geldbetrag stand unter dem Vorbehalt jederzeitiger Rückzahlung auf erstes Anfordern. Für die Einbeziehung von Guthabenzinsen lässt die Regelung hingegen keinen Raum.

(cc) Schließlich gebieten auch weder die von den Parteien in ihrer Geschäftsverbindung gepflegten Usancen noch die beiderseitige Interessenlage sowie der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck ein abweichendes Verständnis der Reichweite der Erstanforderungsklausel.

Entgegen der Ansicht der Klägerin kann insbesondere auch nicht aus dem Umstand, dass sie als Bürgin gemäß § 767 Abs. 1 S. 1 BGB auch für die anfallenden Verzugszinsen bis zu der in Ziffer 4 der Bürgschaftsrichtlinien festgelegten Höhe haftet, im Wege der Auslegung hergeleitet werden, dass umgekehrt auch ihr - der Klägerin - für den Fall, dass die Prüfung durch die P. AG eine Überzahlung ergeben sollte, in Ansehung der Überzahlung ein Zinsanspruch zustehen müsse. Die von der Bürgenhaftung der Klägerin umfassten fortlaufenden Verzugszinsen aus der Hauptschuld einerseits und die erzielten Zinserträge aus der empfangenen Abschlagszahlung andererseits bedingen einander inhaltlich nicht in der Weise, dass die Haftung der Bürgin für die Verzugszinsen umgekehrt auch einen Anspruch auf Herausgabe der Zinserträge bis zur endgültigen Abrechnung nach sich ziehen würde. Eine derartige Verknüpfung wird auch nicht durch die Abwicklungsvereinbarung vom 22.07.1997 hergestellt.

Der Zweck der Erstanforderungsklausel, nämlich der Klägerin sofort und ohne weitere Prüfung des Anspruchs liquide Mittel auf erstes Anfordern zur Verfügung zu stellen, spricht vielmehr gegen die Zuerkennung eines Zinsanspruchs hinsichtlich der herausverlangten Beträge. Kennzeichnend für die Rückzahlungsgarantie auf erstes Anfordern ist nämlich, dass im Zeitpunkt des Herausgabeverlangens noch nicht abschließend geklärt ist, ob der herausverlangte vermeintliche Überzahlungsbetrag tatsächlich ohne Rechtsgrund geleistet worden ist oder ob nicht gleichwohl ein Anspruch der Beklagten auf die abschlagsweise erbrachte Leistung bestanden hat. Wie bereits ausgeführt, sollen diese Streitfragen tatsächlicher und rechtlicher Art, welche die Begründetheit der Hauptforderung betreffen, nach dem Willen der Parteien bewusst in einen späteren Bürgschaftsprozess verwiesen werden. Dem späteren Bürgschaftsprozess bleibt danach die Klärung vorbehalten, ob die Beklagte die streitigen Beträge zu Unrecht empfangen hat und ob ihr insofern rechtsgrundlos ein Vermögensvorteil zugeflossen ist, den sie wirtschaftlich nutzen konnte und deren Kapitalnutzungen sie insofern unter bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten heraus zu geben hat. Wenn aber die Frage, ob der Kapitalzufluss zu Recht oder zu Unrecht erfolgt ist, dem späteren Bürgschaftsprozess vorbehalten bleiben soll, muss dies grundsätzlich auch für die tatsächlich gezogenen Kapitalnutzungen gelten; aus der Vereinbarung einer Rückzahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern kann zumindest nicht ohne eine ausdrückliche vertragliche Regelung ein Anspruch auf Verzinsung der vermeintlich überzahlten Abschlagsbeträge hergeleitet werden.

Die Vereinbarung einer Zahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern macht im übrigen nur dann Sinn, wenn die streng formalisierten Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Verpflichteten im wesentlichen durch den Hinweis auf den Inhalt der Urkunde sowie die dort vorgesehene Erklärung nachgewiesen werden können. Lässt dagegen der Inhalt der Vertragsurkunde nicht eindeutig erkennen, ob sich die Zahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern gerade auch auf die von dem Gläubiger erhobene Forderung erstreckt, könnte der Anspruch nur dann nachgewiesen werden, wenn die Parteien ihre Behauptungen mit allen prozessual zulässigen Beweismitteln belegen dürften. Damit aber wäre der Zweck der Erstanforderungsklausel schon im Ansatz verfehlt. Die auf erstes Anfordern geltend gemachte Zahlungsverpflichtung muss sich vielmehr unmittelbar aus der Urkunde selbst ergeben. Hierdurch wird der Rückzahlungsgläubiger auch nicht unangemessen belastet. Die Zahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern soll es ihm in erster Linie ersparen, sich mit Einwendungen gegen die Hauptschuld auseinander zu setzen, weil diese für ihn im Zeitpunkt der Abschlagszahlung, und damit vor der endgültigen Prüfung der Ausfallabrechnung, nicht absehbar sind und deren Klärung einen beträchtlichen zeitlichen und kostenmäßigen Aufwand erfordert. Solche Schwierigkeiten bestehen nicht, soweit es hingegen allein um den Inhalt der Verpflichtung zur Zahlung auf erstes Anfordern geht (vgl. BGH NJW 1999, 2361, 2362).

(dd) Die Klägerin hatte es hier darüber hinaus ohne weiteres in der Hand, schon bei Vertragsschluss klarzustellen, welche ihrer Ansprüche von der Rückzahlungsklausel auf erstes Anfordern gegenständlich umfasst sein sollten. Von demjenigen, der eine solche Vereinbarung zur vereinfachten Durchsetzung seiner Ansprüche verlangt, kann nämlich ohne weiteres erwartet werden, dass er den Vertragsinhalt so gestaltet, dass der Umfang des Rückzahlungsanspruchs auf erstes Anfordern eindeutig bestimmt ist (vgl. BGH NJW 1999, 2361, 2362). Soweit die Klägerin dies hier versäumt hat und Unklarheiten über die Reichweite der Erstanforderungsklausel verblieben sind, geht dies daher letztlich zu Lasten der Klägerin als Klauselverwenderin (§ 5 AGBG a. F.).

b) Die Klägerin kann von der Beklagten aber auch nicht wegen Kenntnis von dem Mangel des rechtlichen Grundes aufgrund einer verschärften bereicherungsrechtlichen Haftung aus §§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Fall, 818 Abs. 1, Abs. 4, 819 Abs. 1, 292, 987 Abs. 1 BGB die Herausgabe der Rechtshängigkeitszinsen beanspruchen.

Die anspruchsbegründenden Voraussetzungen einer Leistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 S. 1 1. Fall BGB liegen hier nicht vor, denn die Klägerin hat ihre Abschlagszahlung im Hinblick auf die damalige vorläufige Ausfallberechnung nicht rechtsgrundlos geleistet, sondern auf der Grundlage der Abwicklungsvereinbarung der Parteien vom 22.07.1997. Aufgrund dieser Zahlungsabrede war die Beklagte berechtigt, die empfangene Vorbehaltszahlung zunächst bis auf weiteres zu vereinnahmen und jedenfalls vorläufig bis zum Abschluss der Prüfung durch die von der Rückbürgin eingeschaltete P. AG zu behalten. Die Abwicklungsvereinbarung vom 22.07.1997 hat der Beklagten daher einen rechtlichen Grund für ein jedenfalls vorläufiges Behaltendürfen der Vorbehaltszahlung bis zur Vornahme einer endgültigen Abrechnung der Ausfallbürgschaft geboten.

c) Das Landgericht hat darüber hinaus auch zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Erstattung von Fälligkeitszinsen nach Maßgabe der § 352, 353 HGB verneint.

Keiner abschließenden Entscheidung des Senates bedarf allerdings die zwischen den Parteien streitige Frage, ob von einem Handelsgeschäft im Sinne der gesetzlichen Vermutung der §§ 343, 344 HGB ausgegangen werden kann, soweit die Klägerin ihren Rückforderungsanspruch auf die mit der Beklagten getroffenen Zahlungsvereinbarung vom 22.07.1997 stützt. Ebenso kann der Senat für die Entscheidung über den Zinsanspruch dahin gestellt sein lassen, inwiefern der Klägerin in der Hauptsache tatsächlich ein Rückzahlungsanspruch wegen einer Überzahlung zugestanden hat. Denn selbst wenn man von einer Überzahlung ausginge und eine entsprechende Rückforderung der Klägerin für berechtigt erachten würde, ist ein auf der Grundlage der vertraglichen Vereinbarung vom 22.07.1997 geltend gemachter Rückzahlungsanspruch nach der vertraglichen Konzeption der Parteien erst mit der ersten Anforderung durch die Klägerin fällig gestellt worden. Die Fälligkeit des Rückforderungsanspruchs ist danach frühestens mit dem Zugang des Abrechnungsschreibens vom 21.06.02 bzw. mit dem Ablauf der in jenem Schreiben der Beklagten gesetzten Zahlungsfrist zum 30.06.2002 eingetreten. Fälligkeitszinsen könnte die Klägerin danach frühestens für den Zeitraum ab 01.07.2002 beanspruchen. Soweit die Klägerin Zinsen auf die Überzahlung für den Zeitraum vom 21.03. bis zum 15.06.2002 verlangt, liegt dieser Zeitraum vor dem ersten Anfordern der Klägerin und damit zeitlich noch vor der Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs.

Soweit die Klägerin ihren Rückzahlungsanspruch wegen einer Zuvielzahlung auf Bereicherungsrecht nach §§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB stützt, kann sie als Bereicherungsgläubigerin - wie das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend dargelegt hat - Fälligkeitszinsen nicht beanspruchen, denn auf den Bereicherungsanspruch sind die Vorschriften der §§ 352, 353 HGB nicht anwendbar (vgl. Sprau in Palandt, BGB, 63. Aufl., § 818 BGB Rdn. 10).

d) Schließlich steht der Klägerin gegen die Beklagte auch kein Zinsanspruch in der geltend gemachten Höhe kraft tatsächlicher Übung aus einem Handelsbrauch zu. Sofern die Parteien in 15 weiteren Fällen eine "wechselseitige" Verzinsung vorgenommen haben, also von der Klägerin zurückverlangte Abschlagszahlungen in der Vergangenheit entsprechend verzinst worden sind, lässt diese in der Vergangenheit in 15 Fällen praktizierte Abrechnungsweise indessen noch nicht kraft tatsächlicher Übung einen Handelsbrauch im Sinne des § 346 HGB entstehen. Der Senat schließt sich insofern den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung an, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen wegen der Einzelheiten verwiesen wird. Die Klägerin hat das Urteil im Hinblick auf die Verneinung eines Handelsbrauches mit ihrer Berufung auch nicht inhaltlich angegriffen und ihr Vorbringen zu der Üblichkeit eines entsprechenden Vorgehens in dem Geschäftszweig der Parteien insbesondere nicht ergänzt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision an den Bundesgerichtshof ist nicht nach § 543 Abs. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung