Judicialis Rechtsprechung

2. Eine Bürgschaft, die ein Gesellschafter oder Geschäftsführer für seine Gesellschaft übernimmt, ist für ihn selbst dann kein Handelsgeschäft, wenn er Alleingeschäftsführer oder Alleingesellschafter der Gesellschaft ist.

3. Auch wenn der Bürge selbst auch Einzelkaufmann oder geschäftsführender Mehrheitsgesellschafter anderer Gesellschaften ist, führt dies nicht dazu, dass die Übernahme der Bürgschaft für eine Gesellschaft als Handelsgeschäft anzusehen ist, wenn die Übernahme der Bürgschaft nicht Bestandteil der handelsgewerblichen Tätigkeit des einzelkaufmännischen Unternehmens oder der anderen Gesellschaft ist.

2 U 49/05 OLG Naumburg

Verkündet am: 22. Dezember 2005

In dem Rechtsstreit

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 07. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Engel, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Otparlik und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Strietzel für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 05. April 2005 verkündete Urteil der Einzelrichterin der Zivilkammer 3 des Landgerichts Stendal dahingehend abgeändert, dass die Zahlungsklage als endgültig unbegründet abgewiesen wird.

Die Kosten des Rechtsstreits I. Instanz werden zu 75 % dem Beklagten und zu 25 % der Klägerin auferlegt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Beschwer der Klägerin übersteigt 20.000 EUR.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus einer mündlich abgegebenen Bürgschaft bzw. einem mündlich abgegebenen Garantieversprechen in Anspruch.

Der Beklagte war neben H. N. Kommanditist der N. GmbH & Co. KG (künftig: N. ) in B. ; in erster Instanz waren auch Rechte aus einer Bürgschaft des Beklagten für Ansprüche gegen N. Streitgegenstand. Die persönlich haftende Gesellschafterin der N. war am Vermögen und Ergebnis der KG nicht beteiligt; der Beklagte war neben H. N. gleichberechtigter Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der N. . N. ihrerseits war Gesellschafterin der V. mbH (künftig: V. ) mit einem Anteil von 17.000 DM bei einem Gesamtstammkapital von 50.000 DM. Der Beklagte hielt an der V. 11.000 DM, H. N. 5.500 DM. Geschäftsführer der V. war ein Herr G. .

Die Klägerin gewährte der V. einen Universalkreditrahmen in Höhe von 2.000.000 DM, ein endfälliges Darlehen über 215.000 DM und schließlich einen Liquiditätskredit über 1.600.000 DM, der nur zur Hälfte im Obligo der Klägerin stand. Am 06.07.2000 kündigte die Klägerin gegenüber der V. den Kontokorrentkredit und einen Darlehensvertrag. Die Gesamtforderung bezifferte sie auf 1.019.374,13 DM.

Mit Schreiben vom 02.10.2000 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, die bisher nur für N. bestehende Bürgschaft werde von 3.000.000 DM auf 2.000.000 DM reduziert, solle zukünftig aber jeweils in Höhe von 1.000.000 DM zur Absicherung der Kreditforderungen gegen N. und gegen V. dienen. Bezüglich des Engagements V. gehe die Klägerin davon aus, dass - wie am 21.09.2000 mit dem Beklagten und Herrn N. abgestimmt - bis zum 30.10.2000 eine Rückführung um 300.000,00 DM und bis Jahresende um weitere 200.000,00 DM erfolge.

Im August 2002 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der V. eröffnet. Die Forderung der Klägerin gegen die V. ist mit 301.124,69 EUR in der Insolvenztabelle festgestellt.

Die Klägerin hat behauptet, am 21.09. und 07.11.2000 habe der Beklagte bei Besprechungen in den Geschäftsräumen der Sparkasse mündlich eine Bürgschaftserklärung oder ein Garantieversprechen abgegeben. Die Parteien hätten vereinbart, dass bis Ende Oktober 2000 insgesamt DM 500.000 auf die der V. gewährten Darlehen zurückgeführt werden sollten. Der Beklagte habe am 21.09.2000 zugesichert, die Forderungen der Klägerin gegen die V. zu befriedigen. Am 07.11.2000 habe der Beklagte zugesagt, die Hälfte des Rückführungsbetrages, also 250.000 DM, bis Ende November 2000 persönlich anzuschaffen.

Die Klägerin hat gemeint, für den Beklagten gelte das Schriftformerfordernis des § 766 S. 1 BGB im Hinblick auf seine Stellung als geschäftsführender Gesellschafter der N. und als Gesellschafter der V. gemäß § 350 HGB nicht. Denn der Beklagte sei Kaufmann; er sei nicht nur geschäftsführender Gesellschafter etlicher Unternehmen, sondern auch einzelkaufmännisch tätig. Er sei an einer Vielzahl von Unternehmen beteiligt, teils mehrheitlich und als Geschäftsführer. Der Beklagte habe bei den Verhandlungen am 21.09. und 07.11.2000 auch als Kaufmann gehandelt.

Unter Berücksichtigung erzielter Sicherheitenerlöse belaufe sich die Hauptforderung per 03.12.2003 auf 193.504,75 EUR.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 193.504,75 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 10.12.2003 zu zahlen;

2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, im Falle seiner Inanspruchnahme durch die Klägerin aus der von ihm zur Sicherung aller Forderungen der Klägerin gegen die Firma N. GmbH & Co. KG übernommenen Bürgschaft den Betrag an die Klägerin zu zahlen, der der noch valutierenden Höhe der am 09.August 2004 bestehenden Forderungen der Klägerin gegen die Firma N. GmbH & Co. KG entspricht, höchstens jedoch 1.355.358,67 EUR.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat gemeint, er habe bei den mündlichen Vereinbarungen vom 21.09. und 07.11.2000 nicht als Kaufmann gehandelt; das für eine Bürgschaft gemäß § 766 BGB geltende Schriftformerfordernis sei nicht nach § 350 HGB aufgehoben.

Das Landgericht hat Beweis erhoben über den Inhalt der Absprachen am 21.09. und 07.11.2000 durch Vernehmung der Zeugen Z. , H. und M. . Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 08.03.2005 (Bd. II Bl 22 d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat den Zahlungsantrag mit Urteil vom 05.04.2005 als derzeit unbegründet abgewiesen; dem Feststellungsantrag hat es stattgegeben. Hinsichtlich des Zahlungsantrags hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe gegen den Beklagten dem Grunde nach einen Zahlungsanspruch aus einem Garantieversprechen, das dieser am 21.09. und 07.11.2000 in den Räumen der Klägerin dieser gegenüber abgegeben habe. Der Beklagte und Herr N. hätten die Schulden der V. erfüllen wollen, sollte die Klägerin keine andere Möglichkeit der Befriedigung gefunden haben. Die Forderung sei allerdings derzeit nicht fällig, weil dem Vortrag der Klägerin nicht zu entnehmen sei, ob und in welcher Höhe die von der V. gegebenen Sicherheiten verwertet worden seien. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts Stendal vom 05.04.2005 (Bd. II Bl. 68 ff. d.A.) Bezug genommen.

Mit der Berufung wendet sich der Beklagte dagegen, dass das Landgericht die Zahlungsklage nur als derzeit unbegründet und nicht endgültig abgewiesen hat; der Feststellungsausspruch wird nicht angegriffen. Der Beklagte meint, der geltend gemachte Zahlungsanspruch bestehe bereits dem Grunde nach nicht. Zu Unrecht sehe das Landgericht in den Absprachen der Parteien ein Garantieversprechen. Er - der Beklagte - habe eine Bürgschaft übernommen, die mangels Einhaltung der Schriftform unwirksam sei. Auch die Annahme eines Garantieversprechens scheitere im Übrigen an der Einhaltung der Schriftform; diese sei gemäß § 1 VerbrKrG vorgeschrieben, da der Beklagte Verbraucher sei.

Der Beklagte beantragt,

das am 05.04.2005 verkündete Urteil des Landgerichts Stendal abzuändern und den Zahlungsantrag zu 1. als unbegründet abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch die Klägerin meint, die Erklärungen des Beklagten seien als Bürgschaft zu bewerten. Jedoch sei im Hinblick auf die kaufmännischen Aktivitäten des Beklagten die Formvorschrift des § 766 BGB nicht anzuwenden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist der die endgültige Klageabweisung begehrende Beklagte durch die Abweisung der Klage als nur derzeit unbegründet beschwert (vgl. BGHZ 144, 242 ff.). Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

1. Zwischen den Parteien ist am 21.09. und 07.11.2000 eine mündliche Vereinbarung geschlossen worden, deren Inhalt sich aus dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme ergibt; diese Vereinbarung ist als Bürgschaftsübernahme zu werten. Diese Auffassung ist - zumindest bis zur Berufungserwiderung vom 22.07.2005 und bis zum Schriftsatz vom 11.10.2005 - auch von der Klägerin geteilt worden. Der Inhalt der vom Beklagten abgegebenen Erklärung ergibt sich nicht aus dem Schreiben der Klägerin vom 02.10.2005, sondern, insoweit in Übereinstimmung mit der Rechtsauffassung auch der Klägerin, aus den mündlichen Absprachen.

a) Wichtigstes Auslegungskriterium für die Abgrenzung einer Garantievereinbarung von einer Bürgschaft ist die Frage, ob der für eine fremde Schuld Eintretende unter allen Umständen für den Leistungserfolg einstehen will, also unabhängig von der Entstehung und dem Fortbestand der fremden Schuld, oder nicht (BGH, WM 1982, 632; Staudinger/Horn, BGB, Bearbeitung April 1997, Vorbem zu §§ 765 ff. Rn. 216 f.). Im Zweifel ist zum Schutz des Verpflichteten eine Bürgschaft anzunehmen (BGH, NJW 1967,1020; WM 1975, 348, 349; Schmitz in Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechtshandbuch, 2. Auflage, § 92 Rn. 5.). Worte wie "aufkommen", "einstehen" sind nicht eindeutig. Ein eigenes wirtschaftliches Interesse des Erklärenden am Leistungserfolg kann ein Indiz für den Willen sein, eine eigenständige, von der Hauptschuld unabhängige Schuldverpflichtung zur Zahlung eines bestimmten Betrages zu übernehmen (BGH, WM 1982, 632), aber auch nicht mehr (Schmitz, a.a.O., § 92 Rn. 5).

b) Nach dem Inhalt der Aussage der Zeugin Z. wollten der Beklagte und Herr N. für die Kredite der V. "gerade stehen". Der Zeuge H. hat bekundet, der Beklagte und Herr N. hätten "für die Schulden einstehen und dafür gerade stehen wollen"; sie hätten mehrfach beteuert, sie würden die Forderungen der Klägerin gegen die V. zurückführen. Der Zeuge M. hat ausgesagt, bis zum 31.10.2000 hätten bestimmte Forderungen ausgeglichen sein sollen. Der Beklagte und Herr N. hätten erklärt, sie würden "für die Gelder einstehen". Nach Angaben des Zeugen N. haben er und der Beklagte erklärt, sie stünden für die Forderung gerade. Die Aussagen aller dieser Zeugen stimmen in dem wesentlichen Punkt überein, dass der Beklagte nicht unabhängig vom Bestehen einer Forderung der Klägerin die Zahlung eines bestimmten Betrages zusichern wollte, sondern dass seine eigene Zahlungsverpflichtung vom Bestehen eines Anspruchs der Klägerin gegen die V. abhängig sein sollte. Der Beklagte wollte, wie das Landgericht festgestellt hat, die Schulden der V. erfüllen. Er beabsichtigte eine zur Hauptschuld akzessorische Haftungsübernahme, also die Übernahme einer Bürgschaft im Sinne der §§ 765, 766, 767 BGB.

c) Dass der Beklagte ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Tilgung der Verbindlichkeiten der V. gehabt haben mag, ist nach vorstehenden Grundsätzen nicht entscheidend; dieser Aspekt hätte allenfalls als Indiz dafür von Belang sein können, dass der Beklagte eine von einer Hauptschuld unabhängige Verpflichtung einzugehen beabsichtigte; dies wollte der Beklagte aber nach dem Inhalt der Zeugenaussagen gerade nicht. Zudem ist im Zweifelsfall, der hier nicht einmal vorliegt, zugunsten des Erklärenden von einer Bürgschaft auszugehen.

2. Die Bürgschaft ist unwirksam, weil sie nicht der durch § 766 S. 1 BGB vorgeschriebenen Schriftform entspricht. § 350 HGB ist nicht anwendbar; denn die Bürgschaftserklärung stellte für den Beklagten kein Handelsgeschäft dar.

a) Eine Bürgschaft, die ein Gesellschafter oder Geschäftsführer für seine Gesellschaft übernimmt, ist für ihn selbst dann kein Handelsgeschäft, wenn er Alleingeschäftsführer und Alleingesellschafter der Gesellschaft ist (BGHZ 121, 224, 229; BGHZ 132, 119, 122). Kaufmann ist nur die Handelsgesellschaft als Träger des Unternehmens, nicht der einzelne Gesellschafter (Schmidt, ZIP 1986, 1510, 1511). Die durch § 344 HGB begründete Vermutung, dass von einem Kaufmanne vorgenommene Rechtsgeschäfte im Zweifel als zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehörig gelten, gilt nicht im Verhältnis vom eigenen Betrieb des Handelnden zum Betrieb einer Gesellschaft, deren Geschäfte er auch führt (Baumbach/Hopt, HGB, 31. Auflage, § 344 Rn. 1).

b) Nach diesen Grundsätzen war die streitgegenständliche Bürgschaft für den Beklagten kein Handelsgeschäft.

Der Beklagte hat die Bürgschaft in seiner Eigenschaft als Minderheitsgesellschafter der V. übernommen. Seine gesellschaftsrechtliche Stellung bei der V. machte den Beklagten als solchen nicht zum Kaufmann. Der Beklagte war nicht einmal persönlich haftender Gesellschafter der V. , auch nicht deren Allein- oder Mehrheitsgesellschafter oder Geschäftsführer; nach der BGH-Rechtsprechung hätten im Übrigen selbst diese Funktionen nicht dazu geführt, dass die Bürgschaftserklärung als im Rahmen seines Handelsgeschäftes abgegeben gegolten hätte.

Entsprechendes gilt für die Funktion des Beklagten als Mitgeschäftsführer der Komplementärin der persönlich haftenden Gesellschafterin der V. . Für die Komplementärgesellschaft hätte die Übernahme einer Bürgschaft für die Tochtergesellschaft der N. nicht den Charakter eines Handelsgeschäfts gehabt, weil die KG lediglich als Gesellschafterin der V. und somit nicht im Rahmen eines Handelsgeschäfts tätig geworden wäre und die Komplementärin hierauf wiederum nur als Gesellschafterin der KG Einfluss gehabt hätte. Erst recht ist dann die Bürgschaftsübernahme für den Beklagten als Mitgeschäftsführer der Komplementärin der N. , die eine Gesellschafterin der V. war/ist kein Handelsgeschäft.

c) Es mag sein, dass der Beklagte auch Einzelkaufmann und geschäftsführender Mehrheitsgesellschafter anderer Gesellschaften ist; dies hat er selbst nicht bestritten. Dies bezieht sich jedoch auf andere Tätigkeitsbereiche, die mit der Gesellschafterstellung des Beklagten bei der V. und insbesondere mit der Übernahme der Bürgschaft nichts zu tun hatten. Die Klägerin selbst nennt in diesem Zusammenhang die A. GmbH und die D. GmbH, deren geschäftsführender Gesellschafter der Beklagte sein soll; er soll auch persönlich haftender Gesellschafter einer OHG sein. Welche Auswirkungen die Übernahme einer Bürgschaft für Verbindlichkeiten der V. durch den Beklagten auf die A. GmbH, die D. GmbH, die nicht näher bezeichnete OHG oder einzelkaufmännische Tätigkeiten des Beklagten hätte haben sollen, ist aber nicht ersichtlich.

d) Auch wenn die Auffassung vertreten wird, dass die Bürgschaft eines geschäftsführenden und vertretungsberechtigten Gesellschafters nach § 350 HGB formfrei ist, wenn der Bürgschaftsvertrag Bestandteil der handelsgewerblichen Tätigkeit ist (Schmidt, ZIP1986, 1510, 1517), hilft dies der Klägerin hier nicht. Denn weder der Beklagte noch die von ihm letztlich mitvertretene N. war bei der V. geschäftsführend oder vertretungsberechtigt. Maßgeblich ist nicht, ob die Bürgschaft aus der Sicht der V. ein Handelsgeschäft darstellt, sondern es kommt insofern entscheidend auf die Sicht des Beklagten an.

3. Es spricht einiges dafür, dass auch dann, wenn die Vereinbarung als Garantievertrag angesehen würde, entsprechend § 4 VerbrKrG die Schriftform hätte eingehalten werden müssen, weil der Garant ähnlich schutzwürdig ist wie derjenige, der im Wege des Schuldbeitritts die volle vertragliche Mitverpflichtung eingeht neben dem Kreditnehmer und der von der Rechtsprechung durch die entsprechende Anwendung des § 4 VerbrKrG geschützt wird (BGH ZIP 1997, 642 f.). Die Frage kann hier jedoch dahingestellt bleiben, weil die fragliche Vereinbarung als Bürgschaft und nicht als Garantievertrag zu werten ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.

Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Ende der Entscheidung