Judicialis Rechtsprechung

1. Sperrt die Bank auf Grund einer außerordentlichen, von ihr ausgesprochenen Kreditkündigung die Verfügungsmöglichkeit des Kunden über den bereits ausgezahlten Darlehensbetrag, so ist sie zum Schadensersatz verpflichtet, wenn sich die Kündigung als unwirksam erweist.

2. Gleiches gilt, wenn die Sperrung auf Grund eines vermeintlichen Pfandrechts der Bank erfolgt ist, das tatsächlich nicht bestanden hat.

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OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 U 93/01 OLG Naumburg

verkündet am: 30. Mai 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Richter am Oberlandesgericht Dr. Engel als Vorsitzenden, den Richter am Oberlandesgericht Grimm und den Richter am Landgericht Hachtmann auf die mündliche Verhandlung vom 06. Februar 2002

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stendal - Kammer für Handelssachen - vom 15. Mai 2001 abgeändert und wie folgt neu gefasst.

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten allen Schaden zu ersetzen, der der Beklagten dadurch entstanden ist und künftig entsteht, dass die Klägerin die weitere Verfügung über ein bei ihr unterhaltenes Guthaben von DM 333.772,45 auf dem Betriebsmittelkonto 511008651 seit dem 14.04.1997 verweigerte. Die weitergehende Widerklage bleibt abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 2/5, die Beklagte 3/5.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 60.000 Euro abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 90.000,00 Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision an den Bundesgerichtshof wird im Hinblick auf die Widerklageanträge zu 2.1 und 2.2 zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin hat erstinstanzlich einen Anspruch auf Auszahlung verschleierten Arbeitseinkommens geltend gemacht. Im Berufungsrechtszug streiten die Parteien lediglich noch über - im Rahmen einer Widerklage erhobene - Schadensersatzansprüche der Beklagten wegen der Nichtauszahlung von Darlehensvaluta.

Der Geschäftsführer der Beklagten, A. N. , war bis zum Frühjahr des Jahres 1995 Geschäftsführer und Gesellschafter mehrerer Unternehmen mit Sitz in B. . Hierzu gehörten u. a. die N. - Baugesellschaft mbH (im Folgenden: N. - Baugesellschaft ), die S. GmbH (nachfolgend S. GmbH ) und die N. GmbH (im Folgenden: N. GmbH ). Im Januar 1995 übertrug A. N. seine Geschäftsanteile an der N. GmbH auf seinen Sohn D. N. . Im April 1995 schied A. N. auch als Geschäftsführer der N. GmbH aus. Er war in der Folgezeit auch nicht mehr Geschäftsführer oder Gesellschafter der N. - Baugesellschaft , blieb aber Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer der S. -GmbH.

Im Laufe des Jahres 1996 gerieten die N. - Baugesellschaft und die N. GmbH in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Mit Schreiben vom 04.06.1996 machte die Klägerin als Hausbank der genannten Gesellschaften ein weiteres Kreditengagement von näher bezeichneten Auflagen abhängig. In der Folgezeit kam es zu Sanierungsgesprächen, an denen - neben den Geschäftsführern der Firmen N. - Baugesellschaft und N. GmbH - Vertreter der Klägerin sowie ein externer Berater, Herr E. , letzterer beauftragt von der IHK M. , beteiligt waren. Zumindest an Besprechungen ab dem 21.10.1996 nahm auch der Geschäftsführer der Beklagten teil. Dieser hatte zum 31.08.1996 die Beklagte gegründet, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob die Beklagte bereits von vornherein als Auffanggesellschaft für den Fall des Zusammenbruchs von Firmen der Unternehmensgruppe gegründet wurde oder ob die Gründung in keinem Zusammenhang mit den bei der N. GmbH und der N. - Baugesellschaft aufgetretenen wirtschaftlichen Schwierigkeiten stand. Im Oktober 1996 teilte A. N. der Klägerin mit, dass die N. - Baugesellschaft wegen Forderungsausfällen sowie Schwierigkeiten auf einzelnen Baustellen zahlungsunfähig sei.

Unter dem 29.10.1996 erstellte der Geschäftsführer der Beklagten eine "Tischvorlage" für die Klägerin und den sogenannten "Runden Tisch" der IHK M. , in der eine Fusion der N. - Baugesellschaft mit der N. GmbH und der S. -GmbH angeregt wurde. Als Zweck der Zusammenführung gab der Geschäftsführer die Konsolidierung der N. - Baugesellschaft an. Wegen des weiteren Inhaltes wird auf die Ablichtung des Schreibens vom 29.10.1996 (Bd. II Bl. 124 d. A.) verwiesen. Am 21.11.1996 kam es zu einem Gespräch am "Runden Tisch" der IHK M. über die Sanierung der S. -GmbH, der N. GmbH und der N. - Baugesellschaft . An dem Gespräch nahmen Vertreter der IHK M. , der Klägerin, der Deutschen Ausgleichsbank, des Landesförderinstituts sowie des Wirtschaftsministeriums des Landes Sachsen-Anhalt, jedoch kein Vertreter der in das Sanierungsvorhaben einzubeziehenden Firmen teil. Bei diesem Gespräch machte der externe Berater E. deutlich, dass eine Insolvenz der Unternehmensgruppe nur abgewendet werden könne, wenn ungeachtet einer bereits angedachten Zusammenführung der einzelnen Unternehmen frische Liquidität in Höhe von 5 - 6 Mio. DM zugeführt würde. Ein Vertreter der Deutschen Ausgleichsbank, der Zeuge Sch. , signalisierte die Bereitschaft zur Unterstützung aus dem Eigenkapitalhilfe (EKH)- und aus dem Eigenkapitalergänzung (EKE)-Programm unter der Voraussetzung, dass sich die Hausbank - die Klägerin - mit einem Anteil von 40 % an der Finanzierung beteilige. Dies stellte die Klägerin in Aussicht.

Nach dem 21.11.1996 ließ die Klägerin auf den Geschäftskonten der S. -GmbH und der N. - Baugesellschaft eine Ausweitung der Überziehung zu, wobei die Parteien darüber streiten, ob der Erhöhung des Kontokorrentkredits eine Vereinbarung zwischen den Betei-ligten über die Vorfinanzierung der in Aussicht genommenen Kreditverträge zugrunde lag. Das Konto der S. GmbH stand am 21.11.1996 mit - 1.182.818,63 DM im Soll, bei einer eingeräumten Kreditlinie von 405.000 DM. Am 31.12.1996 betrug der Sollstand - 1.481.686,37 DM, er wurde am 17.01.1997 auf - 382.312,15 DM zurückgeführt und betrug am 07.03.1997 - 490.000,- DM. Das bei der Klägerin geführte Betriebskonto der N. - Baugesellschaft mit der Konto-Nr. 511000391 befand sich am 21.11.1996 mit - 2.324.686,76 DM im Soll, wobei eine Kreditlinie in Höhe von 1.925.000,- DM eingeräumt war. Bis zum 06.02.1997 hatte sich der Negativsaldo auf dem Konto auf - 4.075.092,80 DM erhöht. Der N. GmbH war auf dem bei der Klägerin geführten Geschäftskonto Nr. 511000901 eine Kontokorrentkreditlinie von 100.000,- DM eingeräumt worden. Der Soll-Stand auf diesem Konto betrug am 21.11.1996 - 142.384,79 DM, am 31.12.1996 - 335.877,05 DM und am 10.03.1997 - 59.359,47 DM. Wegen der weiteren Entwicklung der Geschäftskonten von N. - Baugesellschaft , N. GmbH und S. -GmbH wird auf die von der Klägerin eingereichte "Saldenbestätigung" (Bd. IV Bl. 203 ff. d.A.) verwiesen.

Unter dem 27./28.11.1996 entwarf der externe Berater E. einen Beratungsbericht, der von der Klägerin - wie auch von den übrigen Beteiligten - zur Grundlage ihrer nachfolgenden Kreditentscheidungen gemacht wurde. Eckpunkte des Konsolidierungsplans waren dabei:

- die Verschmelzung der N. - Baugesellschaft , der S. -GmbH sowie der N. GmbH auf die B. mbH , d. h. die Beklagte. Die N. - Baugesellschaft sollte jedoch erst nach Reduzierung ihrer Verbindlichkeiten, im Rahmen eines offenen Vergleichs mit den Gläubigern, auf die anderen Firmen verschmolzen werden. Alleiniger Geschäftsführer sollte der Geschäftsführer der Beklagten, A. N. , werden.

- Reduzierung von Verbindlichkeiten der S. GmbH durch Veräußerung von Grundstücken.

- zusätzliche Darlehen über insgesamt ca. 6 Mio. DM. Diese Kredite sollten teilweise aus öffentlich geförderten Mitteln (EKH/EKE), teilweise aus einem zusätzlichen Hausbankdarlehen der Klägerin stammen.

Als Verbindlichkeiten der N. - Baugesellschaft wurden ca. 7 Mio. DM angenommen, als Verbindlichkeit der S. - und der N. GmbH insgesamt 12 Mio. DM Verbindlichkeiten angeführt. Die S. GmbH wird im Beratungsbericht als eine Gesellschaft mit guter Auftragslage in einer günstigen Situation geschildert, die N. Baugesellschaft krankte hingegen nach dem Beratungsbericht an bereits eingetretenen und drohenden Forderungsverlusten und an einer nicht ausreichenden Ertragssituation. Ein Abbau der Verbindlichkeiten sollte durch die Veräußerung von Grundstücken erfolgen. Der Abschluss eines Verschmelzungsvertrages und eines Vorvertrages zur Verschmelzung war zum 31.12.1996 vorgesehen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichte Ablichtung des Beratungsberichts vom 27./28.11.1996 (Bd. II Bl. 74 ff. d. A.) Bezug genommen.

Am 02.12.1996 beantragte die Beklagte die Gewährung eines Konsolidierungsdarlehens des Landes Sachsen-Anhalt in Höhe von 500.000,-- DM, auszureichen über das Landesförderinstitut (LFI). Unter dem 10.12.1996 erhielt die Beklagte hierzu eine Eingangsbestätigung des Landesförderinstituts, die eine Anforderung weiterer Unterlagen und Erläuterungen enthielt. Am 11.12.1996 wurde die Beklagte ins Handelsregister eingetragen. Am 13.12.1996 übersandte der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Beklagten, Rechtsanwalt Dr. S. , der Klägerin den Entwurf eines Verschmelzungsvertrages. Unter dem 17.12.1996 schlossen die Parteien einen Darlehensvertrag über einen Nominalbetrag von 2.580.000,-- DM, der von der Deutschen Ausgleichsbank (DTA) refinanziert wurde (Eigenkapitalergänzungsdarlehen, im Folgenden EKE-Darlehen). Am gleichen Tage wurde dem Geschäftsführer der Beklagten ein ebenfalls von der Deutschen Ausgleichsbank refinanziertes Eigenkapitalhilfedarlehen in Höhe von 700.000,-- DM gewährt. Wegen der Einzelheiten des Darlehensvertrages vom 17.12.1996 wird auf die Ablichtungen Bd. III, Bl. 33 ff. d. A. verwiesen. Am 27.12.1996 erfolgte die Auszahlung der Darlehen in Höhe von 3.214.400,00 DM. Zum 02.01.1997 übernahm der Geschäftsführer der Beklagten, A. N. , sämtliche Geschäftsanteile an der N. GmbH und wurde zu deren Geschäftsführer bestellt. Geschäftsführer der N. - Baugesellschaft blieb D. N. . Im Laufe des Januar 1997 begann die Steuerberaterin Frau G. mit der Erstellung von Bilanzen zum Bilanzstichtag 31.12.1996 zur Vorbereitung der Verschmelzung.

In einer Stellungnahme zum Darlehensantrag an das Landesförderinstitut teilte die Klägerin unter dem 27.01.1997 Folgendes mit:

"Die Analyse der Situation insgesamt ergab, dass die einzelnen Firmen nicht überschuldet sind. Das Konsolidierungskonzept wurde von uns überprüft und als realisierbar eingeschätzt.

Die Konzeption sieht vor, dass die Hausbank dem Unternehmen weitere Mittel in Höhe von 2.295 TDM zur Verfügung stellt. Wir sind bereit, zur Überbrückung der enormen Liquiditätsengpässe die Summe teilweise vorzufinanzieren. Weiterhin haben wir uns bereit erklärt, die Tilgungsleistungen für bestehende Darlehen zu stunden. Durch die im Konzept vorgesehenen Maßnahmen und deren konsequente Durchsetzung i. V. m. dem derzeit guten Auftragsbestand sehen wir die Zukunftsaussichten des Unternehmens positiv."

Durch den erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten wurden im Januar 1997 die Gläubiger der N. - Baugesellschaft aufgefordert, im Vergleichswege gegen Zahlung von 25 % des Forderungsbetrages auf die jeweiligen Restforderungen zu verzichten. Nach Scheitern dieser Bemühungen um den Abschluss eines offenen Vergleichs stellte der Geschäftsführer der N. - Baugesellschaft , D. N. , am 05. Februar 1997 Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der N. - Baugesellschaft . Am 28.02.1997 wurde das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet. Bereits zuvor, am 11. Februar 1997, hatte die Klägerin die von ihr der N. - Baugesellschaft gewährten Kredite in Höhe von 6.180.314,81 DM gekündigt.

Am 18. Februar 1997 unterzeichnete der Geschäftsführer A. N. für die Beklagte einen Vertrag mit der Klägerin über ein Darlehen in Höhe von 2.295.000,-- DM. Als Gutschriftskonto sind die Konten mit den Kontonummern 511000901, 511008651, 51000391 und 511000430 angegeben, als Belastungskonto das Konto mit der Nr. 511008830. Bei dem Konto mit der Konto-Nr. 51100391 handelte es sich um ein solches der N. - Baugesellschaft . Als Vertragsdatum ist im Kopf der Darlehensurkunde der 07.01.1997 angegeben, unter der Urkunde befindet sich das Datum des 18.02.1997. In Ziff. 3 des Vertrages ("Sicherheiten") heißt es:

"Das Darlehen kann erst in Anspruch genommen werden, wenn die vereinbarten Sicherheiten bestellt sind und der Sparkasse hierüber gegebenenfalls eine Bestätigung vorliegt. Der Sparkasse werden - unbeschadet der Haftung etwa bereits bestehender oder künftiger Sicherheiten im Rahmen ihres Sicherungszwecks - in besonderen Urkunden folgende Sicherheiten bestellt:

...

Globalzession von Forderungen der Firma B. mbH unbeschränkte selbstschuldnerische Bürgschaft von A. N. .".

Eine Bürgschaft zur Sicherung für den Darlehensbetrag wurde vom Geschäftsführer der Beklagten weder bei Unterzeichnung des Darlehensvertrages noch zu einem späteren Zeitpunkt der Klägerin überreicht.

Der Auftragsbestand und die Arbeitnehmer der N. - Baugesellschaft wurden von der Beklagten übernommen. Am 17.03.2001 kam es zu einer erneuten Besprechung am "Runden Tisch", in deren Verlauf die Abarbeitung des Konsolidierungskonzeptes besprochen wurde. Die Vertreter der Sparkasse teilten in dem Gespräch mit, die Sparkasse gedenke, den Darlehensbetrag über 2.295 TDM nicht an die Beklagte auszureichen, sondern diesen Betrag gegen die Kontoüberziehungen der N. Baugesellschaft zu verrechnen. Laufende Liquidität könne daher nur durch Zahlungseingänge sichergestellt werden.

Unter dem 22.03.1997 gab der externe Berater E. einen Bericht über die Umsetzung des Konsolidierungskonzeptes ab. Er gelangte zu dem Schluss, dass der derzeitige Stand auf ein Scheitern der Sanierungsbemühungen hindeute, obgleich die bilanziellen Voraussetzungen für die Umsetzung des Konsolidierungskonzeptes geschaffen worden seien, die Verschmelzung weiterhin möglich sei, Fördermittel zur Verfügung stünden und die betriebswirtschaftlichen Aussichten der auf die B. mbH zu verschmelzenden Unternehmen gut seien. Seine ungünstige Einschätzung begründete der Berater E. mit fehlenden Mitteln aus von der Sparkasse mangels Pfandentlassung blockierten Grundstückskaufverträgen, fehlenden Mitteln wegen Nichtzustandekommens eines vorgesehenen Grundstücksverkaufs an eine "sparkassennahe Organisation" sowie damit, dass Hypothekenbanken eine Beleihung des Betriebsgrundstücks vor Durchführung der Verschmelzung ablehnten.

Am 09.04. oder 10.04.1997 wurde auch über das Vermögen der S. GmbH durch das Amtsgericht Stendal die Sequestration angeordnet. Dem ging folgende Entwicklung voraus:

Unter dem 10.03.1997 reichte die IKK M. einen von der S. GmbH ausgestellten Scheck über 117.790,16 DM zur Einlösung bei der Klägerin ein. Mit diesem Scheck sollten die Sozialversicherungsbeiträge der Fa. S. GmbH für die Monate Januar/Februar 1997 beglichen werden. Der Scheck wurde von der Klägerin zunächst zu Lasten des Geschäftskontos der S. GmbH , Kto-Nr. 511000430, eingelöst. Am 12.03.1997 wurde der Betrag jedoch im Wege der Nachdisposition mangels ausreichender Kontodeckung zurückgebucht. Vor Buchung des Scheckbetrages sowie weiterer zeitgleich eingegangener Überweisungen betrug der Kontostand - 490.274,24 DM. In einem Schreiben vom 20.03.1997 forderte die Beklagte die Klägerin zur Ausführung mehrerer Überweisungen auf, darunter der genannten 117.790,17 DM an die IKK M. . Diese Überweisungen sollten - so die Beklagte - aus den Mitteln des Hausbankdarlehens in Höhe von 2.295.000,- DM erfolgen. Dieser Aufforderung kam die Klägerin jedoch nicht nach. Die IKK stellte daraufhin wegen der nicht bezahlten Beiträge Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens.

Nach Anordnung der Sequestration teilte die Klägerin der S. GmbH mit Schreiben vom 14.04.1997 mit, dass der Hausbankanteil über 2.295 TDM bereits vorfinanziert worden sei, eine "Verrechnung" könne erst stattfinden, wenn eine Bürgschaft ihres Geschäftsführers A. N. beigebracht worden sei. Zu diesem Zeitpunkt befand sich auf dem Betriebsmittelkonto Nr. 511008651 der Beklagten ein restliches Guthaben aus EKE- bzw. EKH-Darlehen in Höhe von 333.469,- DM. Unter dem 25.04.1997 bot die Beklagte die Abgabe einer Bürgschaftserklärung des Geschäftsführers A. N. erneut an, forderte im selben Schreiben die Klägerin aber auch zur Auszahlung des Hausbankdarlehens auf. Der auf dem Betriebsmittelkonto befindliche Restbetrag aus dem EKH/EKE-Darlehen wurde in der Folgezeit von der Klägerin an die Deutsche Ausgleichsbank zurücküberwiesen. Am 28.04.1997 kündigte die Klägerin auch die der S. GmbH gewährten Kredite. Zu der beabsichtigten Verschmelzung der Unternehmen kam es in der Folgezeit nicht mehr. Am 13.08.1997 wurde das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der S. GmbH eröffnet.

Unter dem 23.06.1997 vereinbarten die Beklagte und ihr Geschäftsführer, dass die Beklagte ihre Forderungen gegen die Klägerin auf Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Konsolidierungskonzept an A. N. abtritt. Am 29.12.2000 erklärte dieser die Rückabtretung dieser Ansprüche an die Beklagte, die vertreten durch ihren Geschäftsführer, die Rückabtretung annahm.

Die Klägerin hat in erster Instanz vorgetragen, bereits Ende Juni/Anfang Juli 1996 habe sich der Geschäftsführer der Beklagten persönlich an die IHK M. mit der Bitte um Unterstützung gewandt, da sich "die Unternehmensgruppe des Geschäftsführers N. " seit Mitte 1996 in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befunden habe. Von den Sanierungsbemühungen habe sie - die Klägerin - zunächst keine Kenntnis gehabt. Sie habe auch keine Kenntnis davon gehabt, dass A. N. in Vorbereitung seines Sanierungsvorhabens bereits am 30.08.1996 die Beklagte als Auffanggesellschaft gegründet habe. Erstmals Ende September 1996 habe der Geschäftsführer ihr - der Klägerin - mitgeteilt, dass die Unternehmensgruppe sich in erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten befinde. Er habe jedoch externe Berater zugezogen, um die Krise zu bereinigen. Im Oktober 1996 sei dann der Geschäftsführer der Beklagten bei ihr erschienen und habe berichtet, dass die N. - Baugesellschaft zahlungsunfähig sei.

In dem Gespräch des "Runden Tisches" bei der IHK M. am 21.11.1996 hätten die Beteiligten festgestellt, dass die Unternehmensgruppe sofortige Liquidität benötige, da sie ansonsten bis zur förmlichen Bestätigung der öffentlichen Darlehen und deren Valutierung in Insolvenz geraten werde. Daraufhin habe der Vorstandsvorsitzende der Klägerin signalisiert, dass die Sparkasse vorbehaltlich der Zustimmung der Entscheidungsgremien und nach Vorlage eines bestätigungsfähigen Sanierungskonzepts bereit sei, durch Einräumung einer höheren Kontoüberziehung das von ihr auszureichende Hausbankdarlehen sowie einen Teil des von der Deutschen Ausgleichsbank zu gewährenden EKE-Darlehens vorzufinanzieren. Es sei von vornherein beabsichtigt gewesen, dass neben der N. GmbH und der S. GmbH auch die N. - Baugesellschaft auf die Beklagte habe verschmolzen werden sollen. Bei einer weiteren Besprechung des "Runden Tisches" der IHK M. am 10.12.1996 hätten die Beteiligten vereinbart, dass sie - die Klägerin - im Vorgriff auf die in Aussicht genommene Gesamtfinanzierung und ihren eigenen, darin enthaltenen Kreditanteil von rund 2,3 Mio. DM zumindest diesen Betrag sofort durch Erweiterung der Kontokorrentlinien habe bereitstellen sollen. Zusätzlich habe sie sich bereit erklärt, auch einen Teil der von der DtA noch auszureichenden Mittel vorzufinanzieren. Das Gesamtkreditvolumen der beteiligten "N. "-Firmen habe am 29.11.1996 noch 19.288.400,-- DM betragen und sich dann auf 24.643.500,-- DM per 06.01.1997 erhöht.

In der Folgezeit habe der Geschäftsführer der Beklagten die nach dem Sanierungskonzept vorgesehenen Maßnahmen jedoch nicht umgesetzt. Er habe es unterlassen, die Verschmelzungsverträge der N. GmbH , der N. - Baugesellschaft und der S. GmbH mit der Beklagten abzuschließen. Darüber hinaus sei auch die Beitreibung offener Forderungen zur Befriedigung des Finanzamts und der Sozialversicherungsträger und zur Bezahlung von Löhnen und Gehältern nicht erfolgreich gewesen. Auch die Neuordnung der betrieblichen Organisation und die täglichen Auswertungen der Bautenstandsmeldungen seien nicht umgesetzt worden. Darüber hinaus habe sich die Beklagte auch nicht darum gekümmert, die für die Bewilligung des Konsolidierungsdarlehens beim LFI eingereichten Antragsunterlagen zu ergänzen. Daher sei dann auch am 03.06.1997 der Antrag vom LFI zurückgewiesen worden. Außerdem habe der Geschäftsführer der Beklagten die Unterzeichnung der vorbereiteten Bürgschaftsurkunde gegenüber der Zeugin Z. ausdrücklich verweigert. Er habe erklärt, er werde nur nach Auszahlung der Darlehensvaluta an die Beklagte bürgen. Die Klägerin ist in diesem Zusammenhang der Auffassung, sie sei nicht zur Auszahlung der Darlehensvaluta gemäß Darlehensvertrag vom 18.02.1997 verpflichtet gewesen, da es "den Gesellschaften des Beklagten" trotz insgesamt 6 Mio. DM frischer Gelder nicht gelungen sei, die andauernde Zahlungskrise zu beseitigen. In der Zeit zwischen ihrer Vorfinanzierungszusage am 10.12.1996 und ihrer Entscheidung vom M. 1997, keine weiteren Mittel mehr bereitzustellen, hätten sich die Voraussetzungen für das Sanierungsvorhaben nachhaltig verschlechtert. Anfang März 1997 habe sich gezeigt, dass das in Aussicht genommene Konsolidierungskonzept sich nicht verwirklichen lasse.

Mit ihren erstinstanzlichen Klageanträgen zu 1. und 2. hat die Klägerin die Zahlung eines verschleierten Einkommens des Geschäftsführers der Beklagten begehrt.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 8.511,00 DM nebst 5 % Zinsen ab Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. die Beklagte weiter zu verurteilen, für die Dauer des Bestehens eines Dienstverhältnisses mit Herrn A. N. , Geburtsdatum ... an die Klägerin monatlich 4.255,50 DM, fällig jeweils monatlich zum 3. Werktag des Folgemonats, erstmals am 03.08.2000, zu zahlen;

hilfsweise

es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin monatlich 4.255,50 DM, fällig jeweils monatlich nachträglich zum 3. Werktag des Folgemonats, zu zahlen, solange Herr A. N. , Geburtsdatum ... , derzeit wohnhaft in B. , N. straße 18 b, Dienste für die Beklagte leistet.

3. festzustellen, dass der Beklagten kein Schadensersatzanspruch wegen Nichtauszahlung des Guthabens auf dem Konto der Beklagten bei der Klägerin mit der Nr. 511008651 in Höhe von DM 333.772,45 DM zustand.

4. festzustellen, dass der Beklagten kein Schadensersatzanspruch wegen Nichtauszahlung des am 18.02.1997 schriftlich abgefassten Darlehensvertrages über DM 2.295.000,00 (Konto der Beklagten bei der Klägerin 6141010260) zusteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen;

im Wege der Widerklage

1. festzustellen (bis zum Wert von 40.000,- DM), dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten allen Schaden zu ersetzen, der der Beklagten dadurch entstanden ist und künftig entsteht, dass die Klägerin die Erfüllung des Darlehensvertrages vom 18.02.1997, Konto-Nr. 6141010260, über 2.295.000,00 DM verweigerte.

2. festzustellen (bis zum Wert von 10.000,- DM), dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten allen Schaden zu ersetzen, der der Beklagten dadurch entstanden ist und künftig entsteht, dass die Klägerin die weitere Verfügung über ein bei ihr unterhaltenes Guthaben von 333.772,45 DM auf dem Betriebsmittelkonto 511008651 seit dem 14.04.1997 verweigerte.

Die Beklagte hält die Verweigerung der Auszahlung des in dem Vertrag vom 18.02.1997 zugesagten Darlehens für unberechtigt. Insbesondere sei die Klägerin nicht zur Verrechnung des Darlehens mit zuvor der N. - Baugesellschaft gewährten Überziehungskrediten berechtigt gewesen. Die Gespräche seit Sommer 1996 am "Runden Tisch" seien nicht auf Betreiben ihres Geschäftsführers A. N. , sondern auf Veranlassung der Klägerin durchgeführt worden. Erst als sich herausgestellt habe, dass eine Sanierung der N. -Gruppe ohne Beteiligung der - über ein großes Immobilienvermögen verfügenden - S. GmbH nicht möglich gewesen sei, sei der Geschäftsführer der Beklagten zu den Gesprächen hinzugezogen worden. Auf den Konten der S. GmbH , der N. GmbH und der Beklagten habe darüber hinaus ab dem 10.12.1996 auch keine Ausweitung der Kontokorrentlinie um 2.295 TDM stattgefunden. Es sei vielmehr die bisherige Inanspruchnahme der Kontokorrentlinien um 824,1 TDM verringert worden.

Soweit die Klägerin nach dem 10.12.1996 der N. - Baugesellschaft noch weitere Kontoüberziehungen ermöglicht habe, obwohl sie gewusst habe, dass die Verschmelzung dieses Unternehmens nur beim Zustandekommen des offenen Vergleiches habe erfolgen sollen und dann auch nur in Höhe der zu übernehmenden Forderungen, habe die Klägerin diese Kontoüberziehungen auf eigenes Risiko gewährt. Dass die Klägerin der N. - Baugesellschaft tatsächlich immer höhere Kontokorrentkredite ausgereicht habe, beruhe darauf, dass die N. - Baugesellschaft bei einem Bauvorhaben der Firma D. Bau GmbH und Co. KG, dem Bauvorhaben I. , engagiert gewesen sei und im Falle der Insolvenz der N. - Baugesellschaft der Fa. D. Bau GmbH und Co. KG, einem weiteren von der Klägerin finanzierten Engagement, erhebliche Verluste in einer Größenordnung von 5 bis 10 Mio. DM gedroht hätten.

Die Beklagte hat weiter behauptet, die Klägerin habe von vornherein nicht beabsichtigt, den Hausbankanteil auszuzahlen, sondern habe lediglich die Bewilligung der EKE- und EKH-Fördermittel in Höhe von 2.580 TDM und 700 TDM erreichen wollen, um mit Hilfe dieser Mittel ihr eigenes Engagement zu verringern. Die Klägerin habe daher die Einleitung des Gesamtvollstreckungsverfahrens gegen die S. GmbH zu vertreten. Darüber hinaus habe die Klägerin auch durch die Ablehnung bereits zugesagter Pfandentlassungserklärungen Grundstücksverkäufe blockiert, aus denen der Beklagten sowie der S. GmbH Liquidität habe zufließen sollen. Wenn die restlichen 333 TDM aus dem EKE-Darlehen nicht gesperrt und darüber hinaus der Kreditbetrag gemäß Darlehensvertrag vom 18.02.1997 ausgezahlt worden wäre, so wären heute die Beklagte und die S. GmbH blühende Unternehmen. Soweit die Einnahmen der S. GmbH , der N. GmbH sowie der Beklagten in den Monaten Januar bis März 1997 unterhalb der ursprünglichen Erwartungen gelegen hätten, beruhe dies allein auf dem frühen und harten Winter zwischen Dezember 1996 und März 1997, der die Bautätigkeit zum Erliegen gebracht habe.

Die Darlehensmittel seien auch nicht von der Klägerin vorfinanziert worden. Die ausgezahlten Mittel aus dem EKH- und EKE-Darlehen vom Dezember 1996 seien auf Veranlassung der Klägerin überwiegend dazu verwandt worden, Kontenstände einzelner Unternehmen der Firmengruppe zu reduzieren mit der Folge, dass sie - die Beklagte - kaum noch die Mittel gehabt habe, die übernommenen Aufträge weiter vorzufinanzieren und 80 Arbeitnehmer zu beschäftigen, was letztlich nur bei Auszahlung des erwarteten Hausbankanteils von 2.295 TDM verkraftbar gewesen sei. Sie habe daher nach Ablehnung der Auszahlung des Hausbankdarlehens und nach Sperrung des vorhandenen Guthabens die Fortführung der übernommenen Aufträge einstellen müssen und keine neuen Aufträge annehmen können. Bei Auszahlung der Kreditmittel in Höhe von 2.295 TDM und der zur Verfügung stehenden Betriebsmittel von 333 TDM hätten hingegen die vorhandenen lukrativen Aufträge von über 25 Mio. DM abgearbeitet werden können. Ihr, der Beklagten, sei auch insofern ein Schaden entstanden, als sie - wäre ihr bekannt gewesen, dass ihr der Hausbankanteil verweigert werden würde - die EKE- und EKH-Darlehen nicht zu Gunsten der anderen, für die Verschmelzung vorgesehenen Firmen verwendet hätte. Die Klägerin habe daher auch dafür einzustehen, dass sie von ihren Verpflichtungen aus den abgeschlossenen Darlehensverträgen vom 17.12.1996 gegenüber der Deutschen Ausgleichsbank befreit werde.

Die Beklagte ist im Übrigen der Auffassung, die Feststellungs(wider)klagen seien zulässig, insbesondere stünde ihnen nicht die Möglichkeit der Erhebung einer Leistungsklage entgegen. So sei es ihr nicht ohne größere Schwierigkeiten, insbesondere nicht ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens möglich, einen Leistungsantrag hinsichtlich der durch die Nichterfüllung der Hausbankkreditzusage und der Sperrung der EKE-Mittel in Höhe von 333 TDM entstandenen Schäden zu beziffern.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Mit Urteil vom 15.05.2001 hat das Landgericht festgestellt, dass der Beklagten kein Schadensersatzanspruch wegen der Nichtauszahlung des auf dem Konto der Beklagten bei der Klägerin mit der Nr. 511008651 bestehenden Guthabens in Höhe von DM 333.772,45 zustehe. Weiter hat das Landgericht festgestellt, dass der Beklagten kein Schadensersatzanspruch wegen der Nichtauszahlung der Darlehensvaluta in Höhe von 2.295.000,- DM aus dem Darlehensvertrag vom 18.02.1997 (Konto der Beklagten bei der Klägerin 6141010260) zustehe. Die weitergehende Klage und die Widerklage hat das Landgericht abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Widerklage der Beklagten zulässig, aber unbegründet sei. Die Klägerin sei weder zur Auszahlung des Hausbankdarlehens in Höhe von 2.295 TDM noch zur Freigabe des Guthabens in Höhe von 333.772,45 DM auf dem Betriebsmittelkonto Nr. 511008651 verpflichtet gewesen. Die Auszahlung der Darlehensvaluta sei von der Erfüllung der Vorgaben aus dem Konsolidierungskonzept des Beraters E. vom 27./28. November 1996 abhängig gewesen. Maßgebliche Bedeutung sei dabei dem Abschluss eines Vorvertrages zur Verschmelzung bis zum 31.12.1996 zugekommen. Die Beklagte habe indes weder bis zum 31.12.1996 noch bis zu der Mitteilung der Klägerin vom 14.04.1997, dass sie die Auszahlung des Hausbankdarlehens verweigere, die Verschmelzung der Unternehmen S. GmbH und N. GmbH vorbereitet. Die Verschmelzung habe auf Grund der besorgniserregenden wirtschaftlichen Situation der an dem Sanierungskonzept beteiligten Unternehmen ein Kernstück des Konzeptes dargestellt. Jedenfalls unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) sei die Klägerin, nachdem die Beklagte bis zum April 1997 ernsthafte Maßnahmen zur Durchführung der Verschmelzung nicht vorgenommen habe, nicht mehr zur Auszahlung des Darlehens verpflichtet gewesen.

Darüber hinaus habe die Beklagte auch deswegen die Auszahlung der Darlehensvaluta in Höhe von 2.295.000,-- DM verweigern dürfen, weil der Geschäftsführer der Beklagten nicht, wie es unter Ziff. 3 des Darlehensvertrages vorgesehen sei, eine selbstschuldnerische Bürgschaft als Sicherheit für die Kreditausreichung beigebracht habe. Die Beklagte vermöge sich insoweit nicht mit Erfolg darauf zu berufen, ihr Geschäftsführer habe die Abgabe der Bürgschaftserklärung mehrfach Zug um Zug gegen Auszahlung der Darlehensvaluta angeboten. Ausweislich des Inhalts des Darlehensvertrages sei A. N. als Bürge vorleistungspflichtig und nicht lediglich Zug um Zug gegen Darlehensgewährung zur Bürgschaftsbeibringung verpflichtet gewesen. Aus den gleichen Gründen sei die Klägerin auch nicht verpflichtet gewesen, das Guthaben der Beklagten in Höhe von 333.772,45 DM auf dem Betriebsmittelkonto Nr. 511008651 freizugeben. Die entsprechenden Feststellungsanträge der Klägerin seien daher begründet.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Vortrag vertieft.

Nicht bis zum 31.12.1996 hätten die Verschmelzungsverträge abgeschlossen werden, sondern sie hätten sich lediglich auf den Stichtag 31.12.1996 beziehen sollen. Es habe überhaupt kein Vorvertrag zur Verschmelzung der S. GmbH , der N. GmbH und ihrer Gesellschaft abgeschlossen werden sollen, sondern lediglich ein Vorvertrag über die Verschmelzung der N. - Baugesellschaft mit ihr - der Beklagten - nach dem Zustandekommen des offenen Vergleichs. Für den Abschluss der Verschmelzungsverträge habe es keine Frist gegeben. Der Vorvertrag mit der N. - Baugesellschaft habe sich infolge der Insolvenzantragstellung vor dem 07.02.1997 erledigt. Bis zum 14.04.1997 habe die Klägerin zu keinem Zeitpunkt den Abschluss eines Vorvertrages zwischen ihr und der N. - Baugesellschaft verlangt. Unter dem Datum des 05.03.1997 teilte - wie zwischen den Parteien unstreitig ist - die Beklagte der Klägerin mit, dass die zu schließenden Verschmelzungsverträge der N. GmbH und der S. GmbH mit ihr nach Vorlage der abschließenden Bilanz und Einhaltung des Konsolidierungskonzeptes insgesamt vorgelegt würden und die Verschmelzungsbilanz nach Fertigstellung der endgültigen Jahresabschlüsse erstellt werden solle. Diesem Vorgehen habe die Klägerin - so die Beklagte - nicht widersprochen. Auch der Klägerin sei klar gewesen, dass die Durchführung der Verschmelzung mehrere Monate in Anspruch nehmen würde. Die Beklagte verweist auch darauf, dass die Klägerin im Vertrag vom 18.02.1997 die Verschmelzung nicht zur Bedingung für die Darlehensauszahlung gemacht habe. Sie vertritt die Auffassung, dass die Klägerin - sofern sie die Auszahlung des Darlehensbetrages von einem Fortgang der Verschmelzung habe abhängig machen wollen - vor faktischer Kündigung des Darlehensvertrages die Beklagte habe abmahnen müssen.

Der Darlehensvertrag vom 18.02.1997 sei dergestalt zustandegekommen, dass ihr Geschäftsführer A. N. am 18.02.1997 in den Geschäftsräumen der Klägerin erschienen sei und den ihm erstmals vorgelegten Darlehensvertrag unterzeichnet habe. Zu diesem Zeitpunkt sei die Vertragsurkunde bereits vom Vorstand der Klägerin gegengezeichnet gewesen. Die Unterzeichnung der Bürgschaftsurkunde habe der Geschäftsführer weder zu diesem noch zu einem späteren Zeitpunkt verweigert. Soweit er nicht die im Darlehensvertrag vorgesehene Bürgschaftserklärung beigebracht habe, beruhe dies darauf, dass die Klägerin ihm keine vorformulierte Bürgschaftserklärung übermittelt habe. Die Klägerin habe eine Bürgschaftserklärung nicht mehr verlangt, da sie auch eine Auszahlung der Darlehensvaluta aus dem Darlehensvertrag vom 18.02.1997 nicht mehr beabsichtigt habe. Am 18.02.1997 habe die Klägerin zwar die Zurverfügungstellung der Bürgschaft erwartet, habe aber zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht eine Auszahlung des Darlehensbetrages, sondern vielmehr eine Verrechnung des Kredites mit Verbindlichkeiten der in Gesamtvollstreckung befindlichen N. - Baugesellschaft vornehmen wolle.

Ein Schaden sei ihr - der Beklagten - auch dadurch entstanden, dass infolge der fehlenden Valutierung des Hausbankdarlehens das Konsolidierungskonzept gescheitert sei. Bei Aus- zahlung des Darlehensbetrages wäre es zur Verschmelzung ihrer Gesellschaft mit der S. GmbH und der N. GmbH gekommen.

Die Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des LG Stendal, Az.: 31 O 85/00, vom 22.03.2001 wie folgt zu erkennen:

1. die Klage auch insoweit abzuweisen, als die Klägerin im Wege der weitergehenden Feststellungsklage beantragt hat festzustellen, dass der Beklagten wegen Nichtauszahlung des auf dem Konto der Beklagten bei der Klägerin mit der Nr. 511008651 in Höhe von DM 333.772,45 kein Schadensersatzanspruch zusteht und der Beklagten wegen Nichtauszahlung des am 18.02.1997 schriftlich abgefassten Darlehensvertrages über TDM 2.295 (Konto der Beklagten bei der Klägerin: 6141010260) kein Schadensersatzanspruch zusteht.

2. auf die Widerklage der Beklagten

2.1. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten allen Schaden zu ersetzen, der der Beklagten dadurch entstanden ist und künftig entsteht, dass die Klägerin die Erfüllung des Darlehensvertrages vom 18.02.1997, Konto-Nr. 6141010260 über TDM 2.295 verweigerte.

2.2. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten allen Schaden zu ersetzen, der der Beklagten dadurch entstanden ist und künftig entsteht, dass die Klägerin die weitere Verfügung über ein bei ihr unterhaltenes Guthaben von DM 333.772,45 auf dem Betriebsmittelkonto 511008651 seit dem 14.04.1997 verweigerte;

hilfsweise zu Ziff. 2.1. und 2.2. beantragt die Beklagte,

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte einen Teilbetrag von 50.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 08.01.2001 zu zahlen;

im Wege der Erweiterung der Widerklage beantragt die Beklagte,

festzustellen, dass sie nicht zur Rückzahlung eines Darlehens im Nennbetrag von 2.295.000,00 DM gemäß Darlehensvertrag vom 18.02.1997 an die Klägerin verpflichtet ist;

hilfsweise,

festzustellen, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin nicht zur Rückzahlung eines angeblich im Wege der Vorfinanzierung gewährten Betrages von 2.295.000,00 DM verpflichtet ist.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und die erweiterte Widerklage abzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie behauptet, der Geschäftsführer der Beklagten habe die Übernahme der Bürgschaft ausdrücklich verweigert. Obwohl der Vertragsentwurf seit dem 07.01.1997 in ihren Geschäftsräumen zur Unterschrift bereitgelegen habe, sei der Geschäftsführer erst nach mehrfacher Nachfrage am 18.02.1997 in die Geschäftsstelle zur Unterzeichnung des Darlehensvertrages gekommen. Dabei habe er gegenüber den Mitarbeitern der Klägerin, den Zeuginnen K. und Z. , ausdrücklich die Abgabe der Bürgschaft verweigert. Darüber hinaus habe sie - die Klägerin - das Angebot der Beklagten zum Abschluss des Darlehensvertrages auch gar nicht angenommen. Zwar hätten intern Vertreter der Klägerin den Vertrag zunächst gegengezeichnet. Danach habe der Vorstand aber beschlossen, die Vertragsurkunde nicht herauszureichen. Der Beklagte habe daher auch keine Urkunde erhalten. Beide Originale befänden sich in ihrem Besitz. Da die Beklagte die Darlehensurkunden nicht erhalten habe, sei nach den §§ 147, 154 Abs. 2 BGB kein Vertrag zustandegekommen.

Auf Grund des Zusammenbruchs der N. - Baugesellschaft sei das ursprüngliche Sanierungskonzept, welches die N. - Baugesellschaft mit eingeschlossen habe, nicht mehr zu verwirklichen gewesen. Zu den Gläubigern der N. - Baugesellschaft gehörten auch verbundene Unternehmen aus der N. -Gruppe. So habe die N. - Baugesellschaft per 31.12.1996 Verbindlichkeiten allein gegenüber der S. GmbH in Höhe von 1.382.477,- DM und ihrer Muttergesellschaft N. GmbH in Höhe von 1.254.197,- DM gehabt.

Die Klägerin vertritt darüber hinaus die Auffassung, dass sie - selbst wenn sie zur Auszahlung der Darlehensvaluta verpflichtet gewesen sei - kein Verschulden an der unterlassenen Auszahlung treffe. Sie habe mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes geprüft, ob sie zur Auszahlung des Darlehens verpflichtet sei, und dies zu Recht verneint. Im weiteren Verlauf habe sie sich von ihren Prozessbevollmächtigten rechtlich beraten lassen, die ihre Rechtsauffassung bestätigt hätten. Sie verweist weiter darauf, dass auch zwei Spruchkörper des Landgerichts ihre Rechtsauffassung bestätigt hätten.

Die Klägerin behauptet weiter, mit dem Zusammenbruch der N. - Baugesellschaft habe auch den weiteren Firmen der Unternehmensgruppe die Insolvenz wegen der Forderungsausfälle und eigener Illiquidität gedroht. Die Sanierung sei am 18.02.1997 nicht mehr mit Erfolg durchzuführen gewesen. Sie vertritt daher die Auffassung, dass aus der - nach Ansicht der Beklagten unberechtigten - Verweigerung der Darlehensauszahlung der Beklagten kein Schaden entstanden sei.

Die Klägerin behauptet, der Geschäftsführer der Beklagten habe ab Januar 1997 die Verschmelzung entsprechend dem Konsolidierungskonzept gar nicht mehr gewollt. Die Beklagte habe vielmehr bereits am 15. Januar 1997 von der S. GmbH deren gesamtes Anlagevermögen zu einem Kaufpreis von 900.000,-- DM übernommen. Wirtschaftlich sei die Beklagte ab diesem Zeitpunkt daher überhaupt nicht mehr auf die Übertragung der - ja bereits entkernten - Firmen S. GmbH und N. GmbH angewiesen gewesen. Sie habe im Gegenteil die Anteile dieser Gesellschaften gar nicht mehr übernehmen wollen. Beabsichtigt gewesen sei eine Abschottung der Beklagten gegen die "Altlasten" zu Lasten der Klägerin.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen M. , H. , Sch. und E. . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 06.02.2002 (Bd. V Bl. 93 ff. d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten hat zum Teil Erfolg.

A.

Die beiden Feststellungsanträge der Klägerin sind unzulässig.

I. Mit dem ersten Feststellungsantrag hat die Klägerin beantragt festzustellen, dass der Beklagten kein Schadensersatzanspruch wegen der Nichtauszahlung des Guthabens auf dem Konto der Beklagten bei der Klägerin mit der Nr. 511008651 in Höhe von 333.772,45 DM zusteht. Der Streitgegenstand dieses Antrages deckt sich jedoch mit demjenigen der entgegengesetzten Widerklage zu 2.2. Eine Klage auf negative Feststellung dessen, was die Gegenseite im Prozess ohnehin verlangt, ist in der Regel als bedeutungslose Einkleidung des Abweisungsantrages anzusehen, jedoch als unzulässig abzuweisen, wenn der Antragsteller auf einer Entscheidung über den negativen Feststellungsantrag beharrt (Schumann in: Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., Rdnr. 82 zu § 256 ZPO). Denn die positive Feststellungsklage hat weitergehende Wirkungen als ein negativer Feststellungsantrag; nur die positive Feststellungsklage führt zur Unterbrechung bzw. Hemmung der Verjährung (vgl. Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung 23. Aufl., Rdnr. 17 zu § 256 ZPO.). Nachdem die Beklagte im Berufungsverfahren die wertmäßige Begrenzung ihrer positiven Feststellungsanträge aufgegeben hat, ist das Feststellungsinteresse der Klägerin auch oberhalb des Wertes von 10.000,- DM entfallen. Die von der Klägerin erhobene negative Feststellungsklage ist daher unzulässig, weil mit dem gegenläufigen Widerklageantrag ein weitergehendes Rechtsschutzziel angestrebt wird.

II. Entsprechendes gilt für den Antrag der Klägerin festzustellen, dass der Beklagten kein Schadensersatzanspruch wegen der Nichtauszahlung des am 18.02.1997 schriftlich abgefassten Darlehensvertrages über DM 2.295.000,- (Konto der Beklagten bei der Klägerin Nr. 6141010260) zusteht. Auch insoweit hat die Beklagte zuvor eine entgegengesetzte positive Feststellungsklage erhoben, die dazu führt, dass der den identischen Streitgegenstand erfassende Feststellungsantrag der Klägerin als unzulässig abzuweisen ist. Zwar unterscheidet sich der Wortlaut des negativen Feststellungsantrages der Klägerin von demjenigen des Antrages der Beklagten insofern, als die Klägerin die Feststellung begehrt, wegen der Nichtauszahlung des Darlehens gemäß Vertrag vom 18.02.1997 nicht schadenersatzpflichtig zu sein, während es der Beklagten um die Feststellung der Ersatzpflicht der Klägerin hinsichtlich der aus der Verweigerung der Erfüllung des Darlehensvertrages entstehenden Schäden geht. Beide Anträge betreffen aber denselben Gegenstand, nämlich Schadensersatzansprüche der Beklagten wegen der unterbliebenen Auszahlung der Darlehensvaluta aus dem Darlehensvertrag vom 07.01/18.02.1997. Trotz der unterschiedlichen sprachlichen Fassung stimmen sie von ihrem Sinngehalt und ihrer Reichweite her überein. Damit gilt auch für diesen Antrag, dass er wegen des in seinen Wirkungen weitergehenden, gegenläufigen Antrages der Beklagten unzulässig ist.

B.

Die Widerklageanträge des Beklagten sind zulässig und teilweise begründet.

I.

Der Antrag der Beklagten festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten alle Schäden aus der Nichtauszahlung des Guthabens in Höhe von 333.772,45 DM zu ersetzen, ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

1. Dem Feststellungsantrag mangelt es ausnahmsweise nicht an dem erforderlichen Feststellungsinteresse i. S. des § 256 Abs. 1 ZPO. Zwar entfällt ein Feststellungsinteresse regelmäßig dann, wenn das Klagebegehren auch im Wege einer Leistungsklage verfolgt werden kann. Ist Klage auf Leistung möglich und zumutbar, wird im Interesse der endgültigen Klärung des Streitstoffs in einem Prozess das abstrakte Feststellungsinteresse regelmäßig fehlen (Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 23. Aufl., Rdnr. 7 a zu § 256 ZPO). Eine Bezifferung der von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzansprüche wäre im vorliegenden Fall auch nicht von vornherein unmöglich.

Die Erhebung einer Leistungsklage ist jedoch dann nicht zumutbar, wenn der Kläger seinen Anspruch noch nicht oder nicht ohne Durchführung einer aufwendigen Begutachtung beziffern kann (Greger in: Zöller, a. a. O.; OLG Hamm, OLGR 1995, 201). So liegt der Fall hier. Zwar mag ein Teil der in Betracht kommenden Schäden ohne weiteres bezifferbar sein. Indessen hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass als Folge der Übernahme von Bauvorhaben und der anschließenden Auftragsstornierung noch Klagen von Subunternehmern gegen die Beklagte rechtshängig sind. Damit befindet sich der anspruchsbegründende Sachverhalt nach wie vor in der Fortentwicklung, da der Gesamtschaden der Beklagten auch von der Höhe der durchsetzbaren Subunternehmeransprüche abhängt. Darüber hinaus lässt sich der auf Grund der Nichtdurchführung der beabsichtigten Verschmelzung entstandene Schaden nur im Wege einer aufwendigen Begutachtung ermitteln. Auch das Ermessen bei der Schätzung der Schadenshöhe gemäß § 287 ZPO und die Beweiserleichterung gemäß § 252 BGB macht ein solches Gutachten nicht entbehrlich. Zu ermitteln wären in jedem Fall die Grundlagen für eine Schätzung gemäß § 287 ZPO, § 252 BGB, insbesondere die mutmaßlich nach Fusion der Beklagten mit der N. GmbH und der S. GmbH erzielten Einkünfte.

2. Der Beklagten steht der geltendgemachte Schadensersatzanspruch auch der Sache nach zu. Die Klägerin hat der Beklagten vertragswidrig die Disposition über das auf dem Betriebsmittelkonto befindliche Guthaben in Höhe von 333.772,45 DM entzogen. Der auf die fortbestehende Dispositionsmöglichkeit vertrauenden Beklagten ist hierdurch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Schaden entstanden, für den die Klägerin aus positiver Vertragsverletzung (pVV) haftet. Die Darlehensvaluta sowohl des EKH- als auch des EKE-Darlehens wurden an die Beklagte ausgezahlt. Zu einer Rückbuchung des Restbetrages war die Klägerin nicht berechtigt.

a) Ein Bankdarlehen kann in der Weise ausgereicht werden, dass durch Gutschrift auf einem Konto des Darlehensnehmers eine Forderung gegen die Bank begründet wird, wenn die Parteien nur darüber einig sind, dass diese Gutschrift so behandelt werden soll, als sei der Forderungsbetrag dem Darlehensnehmer auch ausbezahlt worden (Schimansky in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 2. Aufl., § 76 Rdnr. 52). Notwendig ist dabei, dass sich im Einzelfall Bank und Überweisungsempfänger über einen Anspruch des Empfängers gegen die Bank geeinigt haben oder dass der Darlehensbetrag dem Empfänger tatsächlich zugeflossen ist (Schimanski a. a. O.). So liegt der Fall hier. Der Kreditbetrag ist der Beklagten auf einem für sie eingerichteten Konto zur Verfügung gestellt worden. Die Parteien tragen übereinstimmend vor, dass das EKE- und das EKH-Darlehen am 27.12.1996 valutiert worden sei. Die Parteien gingen also übereinstimmend davon aus, dass mit der Buchung auf dem Konto Nr. 511008651 die entsprechenden Darlehensbeträge ausgezahlt seien. Damit ist in Höhe des Guthabens auf dem Betriebsmittelkonto eine Forderung gegen die Klägerin begründet worden.

b) Aufgrund des Girovertrages über das bei ihr geführte Konto war die Klägerin verpflichtet, Verfügungen bis zur Höhe des auf dem Konto bestehenden Guthabens zuzulassen. Die Verfügung über das Guthaben durch die Beklagte bewirkt nicht erst die (teilweise) Valutierung des Darlehens, sondern das Darlehen war bereits mit Gutschrift auf dem Betriebsmittelkonto ausgezahlt.

c) Die Klägerin war auch nicht zur Rückbuchung des auf dem Konto verbliebenen Darlehensbetrages berechtigt. Eine Befugnis zur Rückbuchung ergab sich insbesondere nicht aus den Darlehensbedingungen für das EKE-Darlehen vom 17.12.1996. Nach deren Ziff. 3.1 durfte das Darlehen zwar erst abgerufen werden, wenn die Voraussetzungen für einen unverzüglichen bestimmungsgemäßen Einsatz gegeben und die Finanzierung des gesamten Vorhabens sichergestellt waren. Indessen betraf diese Regelung nur den Anspruch auf Auszahlung des Darlehens. Die Auszahlung war jedoch - wie dargestellt - mit der Gutschrift des Darlehensbetrages auf einem Konto der Beklagten bereits erfolgt.

d) Auch die in der Anlage zum Darlehensvertrag vom 17.12.1996 enthaltene "besondere Bedingung", nach der sich die Klägerin vor Auszahlung des Darlehens davon zu überzeugen hatte, dass nach der vorgesehenen Verschmelzung der Unternehmen ein Konkursgrund nicht mehr gegeben sei, berechtigte die Klägerin nicht zum Einbehalt des streitgegenständlichen Betrages. Diese Auflage ermöglichte der Klägerin ebenfalls nur eine Prüfung vor Gutschrift des Darlehensbetrages auf dem Betriebsmittelkonto der Beklagten. Auch sie gestattete es der Klägerin aber nicht, auf einem Konto der Beklagten bereits ausgezahlte Beträge ohne entsprechende Verfügung der Beklagten bzw. ohne eine Darlehenskündigung dem Vermögen der Beklagten wieder zu entziehen.

e) Nach Auszahlung der Darlehensvaluta bedurfte es vor deren Rückführung einer Kündigung des EKE-Darlehens gegenüber der Beklagten. Ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung des EKE-Darlehens stand der Klägerin indessen nicht zu.

Zwar war die Klägerin gemäß Ziffer 5 a der Darlehensbedingungen für das EKE-Darlehen berechtigt, das Darlehen zu kündigen, wenn der mitfinanzierte Betrieb ganz oder in wesentlichen Teilen eingestellt, verkauft, vermietet oder verpachtet würde oder der Förderzweck in sonstiger Weise entfiel. Diese Voraussetzung lag zumindest bis zur Einstellung der Bautätigkeit der Beklagten, die wiederum Folge der Sperrung des verbliebenen Kontoguthabens war, nicht vor. Der Geschäftsbetrieb der Darlehensnehmerin selbst, der B. mbH , war zum Zeitpunkt der Sperrung des Guthabens weder ganz noch teilweise eingestellt.

Auch der Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der S. GmbH stellt keinen wichtigen Grund zur Kündigung der Geschäftsbeziehung dar. Zum Einen hat die Klägerin den Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der S. GmbH durch die unberechtigte Ablehnung der Scheckeinlösung am 10.03.1997 selbst herbeigeführt. Insofern wird auf die Ausführungen in dem Rechtsstreit: 2 U 42/01 Bezug genommen. Der Insolvenzantrag kann ihr daher nicht als wichtiger Grund für eine Kündigung dienen. Die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens hätte darüber hinaus aber auch gerade durch die Freigabe des Guthabens der Beklagten abgewendet werden können. Hätte das Guthaben der B. mbH zur Verfügung gestanden, so hätte die Gesellschaft hieraus die zur Gesamtvollstreckung führende Forderung der IKK M. ausgleichen können. Die IKK M. hätte dann, nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten, ihren Antrag zurückgenommen.

f) Die Klägerin durfte den Guthabenbetrag auch nicht aufgrund eines ihr zustehenden Vertragspfandrechtes gemäß Nr. 26 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen zurückhalten. Ein solches Pfandrecht würde voraussetzen, dass der Klägerin weitere, zur Rückzahlung fällige Gegenforderungen gerade gegen die Beklagte zustanden. Dies lässt sich ihrem Vortrag aber nicht entnehmen. Eine Kündigung des Darlehensvertrages vom 17.12.1996 (EKE-Darlehen) hatte die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt nicht erklärt, so dass dieses Darlehen noch nicht zur Rückzahlung fällig war.

g) In der Verhinderung weiterer Dispositionen der Beklagten über das Kontoguthaben liegt ein Verstoß der Klägerin gegen ihre vertragliche Leistungstreuepflicht, die eine Haftung nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung begründet. Denn mit Schreiben vom 14.04.1997 hat die Sparkasse unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie zukünftige Verfügungen über das Guthaben auf dem Betriebsmittelkonto nicht zulassen, sich also vertragswidrig verhalten werde. Bereits die Ankündigung einer Erfüllungsverweigerung kann aber einen Schadensersatzanspruch auslösen (vgl. Heinrichs in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 61. Aufl., Rdnr. 114 zu § 276 BGB). Sie begründet nämlich die - naheliegende - Gefahr, dass der Vertragspartner, hier die Beklagte, wegen der angekündigten Vertragsuntreue die Leistung gar nicht erst abrufen wird.

h) Die Klägerin handelte auch schuldhaft. Sie befand sich nicht etwa in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum. Zwar braucht ein Schuldner für einen unverschuldeten Rechtsirrtum nicht einzustehen (vgl. Heinrichs in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 61. Aufl., Rdnr. 5 zu § 285 BGB). An den entsprechenden Entlastungsbeweis sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen (Heinrichs, a.a.O., m.w.Nachw.). Auch wenn - wie hier - ein Kollegialgericht die Rechtsauffassung des Schuldners zunächst gebilligt hat, ist dieser nicht in jedem Fall entlastet (BGH NJW 1982, 36). An den haftungsbefreienden Rechtsirrtum eines Kreditinstituts sind dabei besonders strenge Anforderungen zu stellen. Denn ein Kreditinstitut verfügt regelmäßig auch über eine Rechtsabteilung, die in höherem Maße als der durchschnittliche Schuldner beurteilen kann, wann die Wahrnehmung der eigenen Interessen die Grenzen des rechtlich Zulässigen überschreitet. Hinzu kommt, dass die - ebenfalls rechtskundig beratene - Beklagte bereits im März 1997 die entgegengesetzte Rechtsauffassung vertreten hatte. Mit der Möglichkeit, dass sich ihr eigener Standpunkt später als unrichtig erweist, musste die Klägerin daher von Anfang an rechnen. Die Klägerin übernahm insofern bewusst das Risiko, dass die Sperrung des Kontoguthabens einer ausreichenden Rechtsgrundlage entbehrte.

i) Dass der Beklagten dadurch, dass die Klägerin eine Verfügung über den Guthabenbetrag nicht zugelassen hat, auch ein Schaden entstanden ist, erscheint überwiegend wahrscheinlich. So hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass sie in Ermangelung finanzieller Mittel bereits abgeschlossene Verträge mit Subunternehmern habe stornieren und die weitere Durchführung von Bauvorhaben habe abbrechen müssen. Dass sich hierdurch für sie Vermögensnachteile ergeben haben, liegt auf der Hand.

II.

Der Antrag der Beklagten, die Schadensersatzpflicht der Klägerin wegen der Nichtauszahlung des Darlehens gemäß Vertrag vom 07.01./18.02.1997 festzustellen, ist zulässig, aber unbegründet.

1. Zur Zulässigkeit des Antrages wird auf die Ausführungen unter B. I. 1. verwiesen. Sie gelten auch für diesen Feststellungsantrag.

2. Der Beklagten steht jedoch kein Schadensersatzanspruch wegen der unterbliebenen Auszahlung des Darlehensbetrages zu. Zwar käme ein Schadensersatzanspruch der Kreditnehmerin aus § 326 Abs. 1 BGB in Betracht, wenn die Klägerin trotz Vorliegens der Auszahlungsvoraussetzungen die Auszahlung der Darlehensvaluta verweigert hätte. Der Anspruch entfällt hier aber jedenfalls deswegen, weil die Beklagte sich ihrerseits nicht vertragsgerecht verhalten und die Beibringung der Bürgschaft ihres Geschäftsführers an nicht vertragskonforme Bedingungen geknüpft hat.

a) Der Darlehensvertrag ist allerdings entgegen der Auffassung der Klägerin wirksam zustandegekommen. Es kommt dabei nicht darauf an, ob die Vertreter der Klägerin den Darlehensvertrag vor oder nach dem 18.02.1997 unterzeichnet haben.

Sollte die Vertragsurkunde, wie die Beklagte behauptet, zum Zeitpunkt der Unterzeichnung durch den Geschäftsführer der Beklagten am 18.02.1997 bereits mit den Unterschriften der Vertreter der Gegenseite versehen gewesen sein, so wäre der Darlehensvertrag durch die Unterzeichnung des Geschäftsführers der Beklagten wirksam zustande gekommen. Denn das auf den Vertragsschluss gerichtete Angebot der Klägerin wäre der Beklagten dann am 18.02.1997 zugegangen und am gleichen Tage angenommen worden. Daraus, dass die Klägerin dem Geschäftsführer der Beklagten die Vertragsurkunde am 18.02.1997 zur Unterzeichnung vorlegte, ergab sich aus Sicht der Beklagten zweifelsfrei, dass die Klägerin ihr vom 07.01.1997 datierendes Angebot nach wie vor aufrecht erhielt.

Sofern die Vertragsurkunde am 18.02.1997 von den Vertretern der Klägerin hingegen noch nicht unterzeichnet gewesen sein sollte, so hätte die Beklagte das Vertragsangebot abgegeben, das von den für die Sparkasse zeichnungsberechtigten Personen mit der - unstreitig erfolgten - Unterschriftsleistung angenommen worden ist. Die Annahmeerklärung der Klägerin wäre der Beklagten auch zugegangen. Denn die Klägerin hat nicht darlegen können, wie die Beklagte in den Besitz einer Ablichtung der unterschriebenen Vertragsurkunde gekommen sein sollte, wenn diese ihr von der Klägerin nicht übergeben oder übersandt worden ist. Soweit die Klägerin vorträgt, die Beklagte habe die Ablichtung erst im vorliegenden Rechtsstreit erhalten, steht dem entgegen, dass die Ablichtung der Vertragsurkunde erstmals nicht von der Klägerin, sondern vom Geschäftsführer der Beklagten mit Schriftsatz vom 15.11.1999 in den Rechtsstreit: 2 U 42/01 eingeführt worden ist.

Für die Annahme der Klägerin hätte es auch nicht der Übermittlung eines Originals der Vertragsurkunde bedurft. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die Vertragsparteien für den Darlehensvertrag Schriftform vereinbart haben - mit der Folge, dass der Vertrag erst mit Zugang der formgerecht errichteten Erklärung der Klägerin zustande gekommen wäre (vgl. Heinrichs in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 61. Aufl., Rdnr. 4 zu § 126 BGB) - so hätte die Beklagte hier auf den Zugang der formgerecht errichteten Erklärung stillschweigend verzichtet und sich mit dem Zugang der Ablichtung begnügt. Denn die Beklagte hat sich vorgerichtlich auf den Darlehensvertrag berufen, ohne die Übersendung einer Original-Vertragsurkunde zu verlangen.

b) Auch die nach dem Sanierungskonzept vorgesehene Verschmelzung der Unternehmen war nicht Auszahlungsvoraussetzung für die Darlehensvaluta.

Im Darlehensvertrag vom 07.01./18.02.1997 ist die vorherige Durchführung der Verschmelzung ebensowenig als Auszahlungsvoraussetzung genannt, wie die Einleitung bestimmter Verfahrensschritte auf dem Weg dorthin (Vertragsschluss, Zustimmung der beteiligten Gesellschaften o. ä.). Dass eine Verschmelzung bis zum 31.12.1996 von der Beklagten nicht erwartet wurde, ergibt sich bereits daraus, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages dieser Zeitpunkt bereits verstrichen war, ohne dass entsprechende Verschmelzungsverträge abgeschlossen waren. Darüber hinaus existierte kein die Beklagte oder die beteiligten Gesellschaften bindender Zeitplan für die Verschmelzung. Vorgesehen war eine Handelsregisteranmeldung bis zum 31.08.1996 (siehe Entwurf eines Verschmelzungsvertrages vom 13.12.1996). Dieser Zeitpunkt hätte im März/April 1996 nach wie vor eingehalten werden können. Die Verschmelzung ist ein notwendigerweise arbeits- und zeitaufwendiger Vorgang, der auch die Erstellung von Abschlussbilanzen der übertragenden Gesellschaften erforderlich macht (§ 17 Abs. 2 UmwG). Zugleich konnte jedoch vor dem 31.12.1996 mit der Bilanzerstellung noch nicht begonnen werden. Ausweislich des vorgelegten Protokolls haben die Beteiligten in der Besprechung vom 17.03.1997 festgelegt, dass bis zum 21.03.1997 Gesellschafterbeschlüsse zur Verschmelzung der Firmen N. GmbH und B. mbH (Beklagte) getroffen werden sollten.

Entsprechende Gesellschafterbeschlüsse der Beklagten und der N. GmbH wurden noch am 17.03.1997 gefasst (Bd. III Bl. 231 d. A.). Soweit die Beschlüsse als Voraussetzung die "Schaffung der gesetzlichen und wirtschaftlichen Grundlagen für die Verschmelzung" nennen, sollte damit keine Bedingung für die Verschmelzung formuliert, sondern lediglich ein Hinweis darauf gegeben werden, dass zur Durchführung der Verschmelzung noch weitere Schritte erforderlich waren. Den Beschlüssen vom 17.03.1997 kam ohnehin nur Bedeutung als Bekräftigung des Willens zur Durchführung der Verschmelzung zu. Denn das Umwandlungsgesetz (§ 13) sieht eine Zustimmung nicht allgemein "zur Verschmelzung", sondern vielmehr zum von den Vertretungsorganen notariell abgeschlossenen Verschmelzungsvertrag vor. Da ein solcher Verschmelzungsvertrag noch nicht vorlag, erfüllten die Beschlüsse vom 17.03.1997 ohnehin keine rechtliche Funktion im Verschmelzungsverfahren. Das von der Klägerin geforderte förmliche Bekenntnis zur Verschmelzung lässt sich ihnen aber immerhin entnehmen. Für den nächsten Schritt auf dem Weg zur Verschmelzung - dem Abschluss eines notariellen Verschmelzungsvertrages entsprechend dem Entwurf vom 13.12.1996 - war der Beklagten hingegen keine Frist gesetzt. Dementsprechend durfte hiervon die Kreditgewährung nicht abhängig gemacht werden.

c) Die sich aus dem Wortlaut des Darlehensvertrages ergebenden Voraussetzungen der Darlehensauszahlung waren zu keinem Zeitpunkt erfüllt, da die Beklagte keine Bürgschaft ihres Geschäftsführers in Höhe des Darlehensbetrages vorgelegt hat. Ziff. 3 des Darlehensvertrages vom 07.01./18.02.1997 enthielt die ausdrückliche Bestimmung, dass das Darlehen erst in Anspruch genommen werden konnte, wenn die vereinbarten Sicherheiten beigebracht waren. Unter den Sicherheiten war auch eine unbeschränkte und selbstschuldnerische Bürgschaft des Geschäftsführers der Beklagten genannt. Bei der von der Beklagten übernommenen Verpflichtung, die vereinbarten Sicherheiten zu stellen, handelte es sich nicht um eine Bedingung im Rechtssinne (§ 158 BGB), sondern um eine von der Beklagten übernommene vertragliche Nebenpflicht (vgl. BGH NJW 1969, 1957). Wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, war die Beklagte mit der Erfüllung dieser Nebenpflicht nach dem eindeutigen Vertragswortlaut vorleistungspflichtig, die Klägerin brauchte also vor Beibringung der vereinbarten Sicherheit die Darlehensvaluta grundsätzlich nicht auszuzahlen.

d) Allerdings entfällt eine Vorleistungspflicht dann, wenn der andere Teil erklärt, er könne und wolle nicht erfüllen (Heinrichs in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 61. Aufl., Rdnr. 18 zu § 320 BGB). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin sowohl in der Besprechung vom 17.03.1997 als auch in ihrem Schreiben vom 14.04.1997 gegenüber der Beklagten zum Ausdruck gebracht, dass eine Verrechnung der Valuta des Darlehensvertrages mit den der N. - Baugesellschaft gewährten Kontokorrentkrediten stattfinden solle; sie hat also jegliche Auszahlung verweigert. Das Erfordernis der Bürgschaftsbeibringung als Voraussetzung für den Auszahlungsanspruch entfiel damit aber nicht. Denn auch die Beklagte verhielt sich nicht vertragstreu. Die Klägerin war zu der von ihr angekündigten Verrechnung jedenfalls in erheblicher Höhe befugt, so dass lediglich ein Rest des Darlehens an die Beklagte tatsächlich hätte ausgezahlt werden müssen, hingegen machte die Beklagte die Beibringung der Bürgschaftserklärung von der Auszahlung des gesamten Darlehensbetrages an sie abhängig.

aa) Zwischen den Parteien war vereinbart, dass die (weitere) Überziehung der Kontokorrentlinien der an der Sanierung beteiligten Unternehmen als Vorfinanzierung auf den zu gewährenden "Hausbankkredit" anzurechnen war. Die Klägerin brauchte daher, soweit eine Anrechnung erfolgten sollte, keine "frischen" Kreditmittel auszureichen; die Beklagte ihrerseits musste bei Unterzeichnung des Darlehensvertrages mit einer derartigen Anrechnung rechnen. Hiervon geht der Senat nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme aus.

(1) So haben die Zeugen Sch. und M. bekundet, dass in den Gesprächen des "Runden Tisches" der IHK M. am 21.11.1996 und 10.12.1996 eine Kreditierung sämtlicher beteiligten Unternehmen entsprechend den Sanierungsvorschlägen des Zeugen E. festgelegt worden ist. Der Klägerin kam dabei nach der Vorstellung der Anwesenden die Aufgabe zu, einen Teil der Mittel der anderen Kreditgeber vorzufinanzieren (Zeuge M. ). Dementsprechend erhöhte sich der von der N. - Baugesellschaft in Anspruch genommene Überziehungskredit ausweislich der von der Klägerin eingereichten Kontoübersicht von 2.358.758,49 DM am 21.11.1996 auf 4.075.092,80 DM am 06.02.1997. Hieraus ergibt sich eine Kreditausweitung in Höhe von 1.716.334,40 DM (Anlage BB 9, Bd. IV Bl. 209 d.A.). Diese Kreditausweitung war nach den Bekundungen der Zeugen M. , H. und Sch. bei den Besprechungen des "Runden Tisches", über deren Ergebnis der Geschäftsführer der Beklagten informiert wurde, ausdrücklich vereinbart. Die Zeugen haben übereinstimmend erklärt, dass die Beteiligten nicht zwischen den einzelnen zu fusionierenden Unternehmen differenzierten. Der Zeuge Sch. hat darüber hinaus angegeben, dass den Teilnehmern des "Runden Tisches" am 21.11.1996 und 10.12.1997 klar gewesen sei, dass eine Vorfinanzierung des Hausbankdarlehens im Wege der Erhöhung der Kontokorrentlinien habe erfolgen müssen. Außerdem hat er bekundet, es sei mit dem Vorstandsvorsitzenden der Klägerin abgesprochen gewesen, dass ein derart vorfinanzierter Betrag auf den Hausbankanteil zum EKE-Darlehen angerechnet werde. Vor diesem Hintergrund durfte die Beklagte nicht annehmen, dass ihr der volle Betrag der Darlehensvaluta aus dem Darlehensvertrag vom 07.01./ 18.02.1997 als "frische" Geldmittel zur Verfügung gestellt würden. Sie musste vielmehr davon ausgehen, dass die Klägerin nur die Mittel zusätzlich ausreichen wollte, die unter Zugrundelegung der Absprachen mit dem Zeugen Sch. noch erforderlich waren, um die der Deutschen Ausgleichsbank gegebene Zusage der Komplementärfinanzierung zum EKE-Darlehen zu erfüllen.

(2) Für eine Anrechnung der der N. - Baugesellschaft im Wege der Vorfinanzierung gewährten Mittel spricht vor allem auch, dass in der Vertragsurkunde als Gutschriftkonto auch das Geschäftskonto der N. - Baugesellschaft angegeben wurde und zwar genau jenes, auf dem der Überziehungskredit bereitgestellt worden war. Bereits nach dem Wortlaut des Darlehensvertrages hätte die Klägerin daher ihre Verpflichtung zur Auszahlung der Darlehensvaluta durch Gutschrift der Darlehenssumme auf dem Konto der N. - Baugesellschaft erfüllen können, mit der Folge, dass mit der Auszahlung des Darlehens der der N. - Baugesellschaft gewährte Überziehungskredit verringert worden wäre, ohne dass es einer Aufrechnungserklärung bedurft hätte. Auch dann hätte sich keine Verpflichtung der Klägerin ergeben, diesen Betrag nochmals zur Verfügung zu stellen.

(3) Der weitere Inhalt der Vertragsurkunde steht einem solchen Verständnis des Darlehensvertrages vom 07.01./18.02.1997 nicht entgegen. In ihr war zwar für den Fall des Nichtabrufes des Darlehens bis zum 01.05.1997 eine Vorfälligkeitsentschädigung für die Klägerin vorgesehen, wobei das Datum individuell in den Vertragsvordruck eingefügt wurde. Dies mag dafür sprechen, dass die Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses davon ausgegangen sind, dass nicht der gesamte Darlehensbetrag bereits ausgezahlt war und nicht ausschließlich eine Verrechnung stattfinden sollte. Gleiches gilt für die unter Ziff. 2 ("Besondere Vereinbarungen"), unter dem dritten Spiegelstrich, vorgenommene individuelle Einfügung: "Nichtabnahmekosten 2 % des bewilligten aber nicht beanspruchten Darlehensbetrages, mindestens 100,00 DM". Beide vorgenannten Regelungen sind aber auch dann sinnvoll, wenn nur noch ein Restbetrag des Darlehens ausgezahlt werden musste. Auch nach Anrechnung auf die der N. - Baugesellschaft zusätzlich gewährten Überziehungskredite verblieb aber ein von der Klägerin noch auszuzahlender Restbetrag, der nach den von der Klägerin vorgelegten Kontoübersichten ca. 550.000,- DM betragen haben soll.

(4) Etwas anderes ergibt sich schließlich auch nicht daraus, dass die N. - Baugesellschaft entsprechend dem Sanierungskonzept des Zeugen E. erst nach Abschluss eines offenen Vergleiches auf die Beklagte verschmolzen werden sollte.

Die Situation der N. - Baugesellschaft war nach Angaben der Beklagten der Anlass für die Einberufung des "Runden Tisches" und die Erarbeitung eines Sanierungskonzeptes. Auch die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass sie bis zur Stellung des Gesamtvollstreckungsantrages die Einbeziehung der N. - Baugesellschaft in die neue Gesellschaft befürwortete. Daran hatte auch die Beklagte ein erhebliches Interesse. Die N. - Baugesellschaft war das Unternehmen mit dem weitaus größten Auftragsvolumen. Dass dieses Auftragsvolumen auch im Falle der Insolvenz der N. - Baugesellschaft auf sie übergehen würde, durfte die Beklagte im November/Dezember 1996 nicht ohne weiteres annehmen. Sie hatte deshalb ein erhebliches Interesse an der Einbeziehung der N. - Baugesellschaft in das Sanierungskonzept. Allerdings war die N. - Baugesellschaft zum Zeitpunkt der Gespräche im November/Dezember 1996 auch diejenige Gesellschaft mit dem höchsten akuten Finanzbedarf, so dass den Beteiligten - einschließlich des Geschäftsführers der Beklagten - klar sein musste, dass eine Vorfinanzierung der in Aussicht genommenen Darlehen vor allem der Stützung der N. - Baugesellschaft diente. Im Beratungsbericht des Zeugen E. vom 27./28.11.1996 wurde eine Fusion empfohlen, die auch die N. - Baugesellschaft umfasste. Die Berechnung des Liquiditätsbedarfes der neu entstehenden Gesellschaft in Höhe von 6 Millionen DM berücksichtigte ersichtlich auch die finanziellen Verhältnisse der N. - Baugesellschaft . In der "Tischvorlage" des Zeugen E. vom 06.11.1996 ist unter Punkt 1. angeführt: "Kapitalbedarf 6.000 TDM für die Konsolidierung der N. GmbH, N. - Baugesellschaft , S. GmbH". Dass zu jenem Zeitpunkt auch der Geschäftsführer der Beklagten die kurzfristige Zuführung von neuen Mitteln zugunsten der N. - Baugesellschaft wünschte, ergibt sich auch aus der von ihm verfassten und mit "Analytische Betrachtung zur jetzigen Liquiditätssituation" überschriebenen Anlage zum Beratungsbericht des Zeugen E. vom 27./28.11.1996. Diese Anlage endete mit dem auf die N. - Baugesellschaft bezogenen Satz: "Bei kurzfristiger Behebung der negativen Liquiditätssituation ist die Gewähr für die positive Firmenentwicklung und die Sicherung aller Arbeitsplätze gegeben".

Dass eine "kurzfristige Behebung der negativen Liquiditätssituation" nur mittels einer Ausweitung der Kontokorrentlinie der N. - Baugesellschaft erfolgen konnte, ergibt sich etwa aus der Aussage des Zeugen Sch. . Dieser hat bekundet, dass bei den Besprechungen Ende 1996 allen Beteiligten klar gewesen sei, dass die beabsichtigten Kreditverträge im Jahre 1996 nicht mehr hätten abgeschlossen werden können und daher nur die Ausweitung der Kontokorrentkreditlinien die Möglichkeit eines kurzfristigen Mittelzuflusses eröffnete. Auch der Zeuge M. hat bekundet, dass im Ergebnis der Gespräche des "Runden Tisches" die Sparkasse für eine sofortige Finanzierung habe sorgen sollen, da die Unternehmensgruppe unmittelbar liquide Mittel benötigt habe. Diese Darstellung deckt sich mit der Aussage des Zeugen H. , die Beteiligten seien in der Sitzung des "Runden Tisches" am 21.11.1996 zu der übereinstimmenden Einschätzung gelangt, dass sich die Unternehmensgruppe in akuten Liquiditätsschwierigkeiten befinde und die Sparkasse bis zur endgültigen Finanzierung der Sanierung in Vorleistung treten solle.

Es kann auch davon ausgegangen werden, dass der Geschäftsführer der Beklagten über dieses Gesprächsergebnis informiert wurde. Nach den Bekundungen des Zeugen H. hielt sich Herr A. N. am 21.11.1996 für eventuelle Rückfragen im Gebäude der IHK M. zur Verfügung und dem Unternehmensberater E. war die Aufgabe zugefallen, ihn über das Beratungsergebnis zu informieren. Die Beklagte konnte sich auch nicht im Zweifel darüber befinden, dass die kurzfristig ausgereichten Mittel bei Abschluss der langfristigen Verträge angerechnet werden würden. Ihr Geschäftsführer A. N. wusste, dass weder das EKE- noch das EKH-Darlehen zur Rückführung der kurzfristig der N. - Baugesellschaft gewährten Kreditausweitung diente, so dass für diesen Zweck im wesentlichen nur noch das Darlehen gemäß Vertrag vom 07.01./18.02.1997 verblieb. Dass diese Verrechnung auch so beabsichtigt war, musste sich der Beklagten spätestens erschließen, als sie den Darlehensvertrag, der das Konto der N. - Baugesellschaft als Auszahlungskonto aufführte, unterschrieb.

bb) Im Wege der Vorfinanzierung war der N. - Baugesellschaft seit dem 21.11.1996 ein zusätzlicher Kontokorrentkreditbetrag in Höhe von 1.716.334,40 DM zugewandt worden. Der Kontokorrentkredit der S. GmbH war demgegenüber von 1.182.818,63 DM am 21.11.1996 auf 458.737,93 DM, also um 724.080,70 DM zurückgeführt worden, ebenso der der N. GmbH gewährte Kontokorrentkredit von 142.384,79 DM (21.11.1996) um 149.867,38 DM auf ein Guthaben von + 7.482,59 DM (18.02.1997). Der den Firmen der Unternehmensgruppe gewährte Kontokorrentkredit wurde also insgesamt um 842.386,40 DM ausgeweitet. In Höhe dieses Betrages brauchte die Klägerin das Hausbankdarlehen daher nicht mehr auszuzahlen. Damit ergab sich, nach Abzug der zwischen dem 21.11.1996 und dem 18.02.1997 im Wege der Vorfinanzierung zugewandten Kreditmittel, ein der Beklagten noch zur Verfügung stehender Darlehensrest von 1.452.261,60 DM.

Offen bleiben kann dabei, ob der Klägerin noch weitergehende Verrechnungsmöglichkeiten zustanden, weil die Rückführung des Kontokorrentkredites der S. GmbH und der N. GmbH teilweise aus Mitteln des EKH-Darlehens bewirkt wurde (siehe hierzu den Verwendungsnachweis der Beklagten, Bd. I Bl. 206 ff. d. A.).

Andererseits hätte eine Verrechnung der der N. - Baugesellschaft bereits vor dem 21.11.1997 gewährten Kredite mit den Darlehensvaluta gemäß Vertrag vom 07.01./18.02.1997 den Absprachen der Beteiligten widersprochen. Nach der Aussage des Zeugen Sch. verlangte die Deutsche Ausgleichsbank als Voraussetzung für die Gewährung des EKE-Darlehens, dass mit dem Hausbankdarlehen den Firmen der Unternehmensgruppe frische, d. h. zusätzliche Mittel zugewandt wurden. Als Stichtag für die Anrechnung der neu gewährten Kontokorrentkredite auf den Hausbankanteil ist, entsprechend den Angaben des Zeugen Sch. , der 21.11.1996 zugrundezulegen.

cc) Die Klägerin war danach zwar nicht zur vollständigen, aber doch zu einer teilweisen Verrechnung des Darlehens mit der bestehenden Kontoüberziehung befugt, die Beklagte hätte ihrerseits die Beibringung der Bürgschaftserklärung allenfalls von der Bereitschaft der Klägerin zur Auszahlung des verbleibenden Darlehensbetrages in Höhe von ca. 1,4 Mio. DM abhängig machen dürfen.

Demgegenüber hat die Beklagte aber angekündigt, die Bürgschaft nur bei Auszahlung der gesamten Darlehensvaluta beizubringen. Sie hat damit ihrerseits die Bürgschaftsgestellung von Voraussetzungen abhängig gemacht, deren Einhaltung sie nicht beanspruchen konnte. So ergibt sich aus dem Schreiben des Rechtsanwaltes Dr. S. vom 25.04.1997 ebenso wie aus den vorhergehenden Schreiben des Geschäftsführers der Beklagten, dass dieser die Auszahlung des Nominalbetrages des Darlehens für die Gesellschaft beanspruchte und nur unter dieser Voraussetzung bereit war, die Bürgschaft auch tatsächlich beizubringen. Auch vor der Auszahlungsverweigerung am 17.03.1997 hat der Geschäftsführer A. N. die Übernahme der Bürgschaft von der Auszahlung der (gesamten) Darlehensvaluta abhängig gemacht. So bestreitet die Beklagte nicht, dass von ihrem Geschäftsführer bereits am 18.02.1997 eine Bürgschaft verlangt wurde (Bd. V Bl. 17 d.A.). Ihr Geschäftsführer habe allerdings - so die Beklagte - erklärt, dass er "entsprechend der von ihm geleisteten Unterschrift für die Auszahlung des Hausbankdarlehens an die Beklagte bürgen werde". Daraus ergibt sich, dass die Darlehensnehmerin bereits zum damaligen Zeitpunkt eine Auszahlung des gesamten Kreditbetrages als "frische Mittel" an sich verlangt, eine (teilweise) Verrechnung abgelehnt hat.

dd) Die Klägerin konnte aufgrund der Aussagen der Beklagten nicht davon ausgehen, dass diese sich bei vertragsgerechter Auszahlung des Darlehensbetrages ihrerseits vertragstreu verhalten und die Bürgschaft ihres Geschäftsführers beibringen werde. Die vor diesem Hintergrund erklärte Weigerung der Klägerin, das Darlehen (vollständig) auszuzahlen, rechtfertigt daher keine Abweichung von der vertraglichen Vereinbarung, nach der die Beklagte zunächst die entsprechende Bürgschaft ihres Geschäftsführers beizubringen hatte. Eine solche Bürgschaft wurde zu keinem Zeitpunkt übergeben.

III.

Der (Hilfs-) Antrag der Beklagten festzustellen, dass sie nicht zur Rückzahlung des Hausbank-Darlehens verpflichtet sei, ist unzulässig.

Dem Antrag fehlt das für eine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse. Ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (BGHZ 69, 144, 147; BGH, NJW 1984, 1118; BGH NJW 1986, 2507). Eine solche Gefährdung liegt in der Regel darin, dass der Beklagte sich eines Anspruchs gegen den Kläger berühmt (BGH VersR 1985, 39).

Im vorliegenden Fall hat die Klägerin weder vorgerichtlich noch im Rechtsstreit einen Rückzahlungsanspruch gegen die Beklagte aus dem Darlehensvertrag vom 07.01./18.02.1997 geltend gemacht. Dagegen spricht schon, dass die Klägerin unter anderem beantragt hat festzustellen, dass dem Beklagten aus der Nichtauszahlung des Darlehens kein Schadensersatzanspruch erwachsen sei. Hieraus lässt sich entnehmen, dass die Klägerin für sich gerade nicht in Anspruch nimmt, die Darlehensvaluta bereits ausgezahlt und deswegen einen Rückforderungsanspruch gegen die Beklagte zu haben. Darüber hinaus beruft sich die Sparkasse auch darauf, dass der Darlehensvertrag vom 07.01./18.02.1997 nicht wirksam zustande gekommen sei, so dass sie nicht zur Auszahlung verpflichtet sei. Aus dem Vortrag der Klägerin, einschließlich der von der Beklagten zitierten Passagen aus den Schriftsätzen vom 25.09.2001 und vom 27.07.2000 in dem Verfahren: 2 U 42/01, lässt sich lediglich die Auffassung der Sparkasse entnehmen, sie sei zu einer Valutierung durch Verrechnung berechtigt gewesen, nicht aber dass eine Verrechnung tatsächlich stattgefunden habe.

Andere Gesichtspunkte, aus denen sich ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung ergäbe, sind nicht ersichtlich.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Kostenquote entspricht dem jeweiligen Obsiegen der Parteien, wobei die unterschiedliche Antragstellung und damit die unterschiedlichen Kosten in beiden Instanzen zu berücksichtigen waren.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

D.

Die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO n. F. erfolgte im Hinblick auf den Widerklageantrag zu 2.1 da die Frage, wann ein Kreditinstitut berechtigt ist, die Verfügung des Darlehensnehmers über aus öffentlichen Mitteln refinanzierte Darlehen zu begrenzen, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat. Der Senat hat weiter die Revision hinsichtlich des Widerklageantrages zu 2.2 zugelassen, da die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Kreditinstitut sich von der Zusage eines Sanierungsdarlehens lösen kann, grundsätzliche Bedeutung hat.

Ende der Entscheidung