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4 U 127/03

verkündet am: 18.03.2004

In dem Rechtsstreit

wegen Werklohnforderung

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Klußmann, des Richters am Oberlandesgericht Feldmann und des Richters am Landgericht Dr. Schröder auf die mündliche Verhandlung vom 26. Januar 2004

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 2. Juli 2003 verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Stendal abgeändert: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 18.573,42 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 12.01.2002 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen, die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beschwer des Beklagten übersteigt 20.000,-- EUR nicht.

Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 18.682,60 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Hinsichtlich des Sachverhalts nimmt der Senat auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug, § 540 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Werklohn für nicht beendete Bohrarbeiten in Anspruch.

Der Beklagte hatte von der Firma A. AG den Auftrag, zwischen den Ortschaften K. und L. Schutzrohre für Glasfaserkabel zu verlegen. Zu diesem Zweck musste u. a. das Betriebsgelände der Firma B. GmbH in Le. unterquert werden. Nachdem es bei den Arbeiten am 05.09.2001 zunächst bei einer Pilotbohrung nach ca. 162 m zu Problemen gekommen war, setzte der Beklagte in einer Tiefe von 6 m eine weitere Bohrung an, die nach 350 m dann auch in einem Zielschacht endete. Da dem Beklagten die erforderliche Aufweitung der Bohrung mit seinem Gerät nicht möglich war, beauftragte er am 14.09.2001 mit den weiteren Arbeiten die Klägerin. Nach dem schriftlich abgeschlossenen Vertrag wurde die Geltung der VOB/B vereinbart; darüber hinaus schloss die Klägerin im Hinblick darauf, dass eine Baugrunduntersuchung nicht stattgefunden hatte, eine Verantwortlichkeit für Risiken, die sich aus der Eigenart des Baugrundes ergeben könnten, aus.

Nachdem die Klägerin zunächst eine Aufweitung auf 250 mm vorgenommen hatte, begann sie am 20.09.2001 mit der endgültigen Aufweitung der Bohrung auf einen Durchmesser von 350 mm. Gegen 23:00 Uhr kam es in einer Entfernung von ca. 30 m in einer Werkhalle der Firma B. GmbH zu einem Aufbruch (so genannter Ausbläser), aus dem Bohrflüssigkeit austrat. Zu diesem Zeitpunkt war die Aufweitung der Bohrung auf das erforderliche Maß bereits vollständig abgeschlossen, sodass lediglich noch das Schutzrohr eingezogen werden musste. Angesichts des aufgetretenen Ausbläsers wurden die Arbeiten zunächst gestoppt, weil die Firma B. GmbH auf Grund der Beschädigung ihres Hallenbodens in dieser Situation eine Fortsetzung der Arbeiten untersagte.

Die Klägerin räumte am 21.09.2001 die Baustelle, nachdem morgens gegen 08:00 Uhr eine Ortsbesichtigung stattgefunden hatte, an der auf Klägerseite der Zeuge Sch. , auf Beklagtenseite der Zeuge O. sowie ein Vertreter der Firma B. GmbH (Herr B. ) teilgenommen hatten. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass trotz des Ausbläsers das Schutzrohr hätte eingezogen werden können; dies hätte allerdings kurzfristig geschehen müssen, um die Stabilität des Bohrkanals aufrechtzuerhalten. Da der Rohreinzug unterblieb, ist der Bohrkanal eingebrochen und nunmehr wertlos.

Die Klägerin stellte unter dem 10.10.2001 ihre Arbeiten mit dem vereinbarten Werklohn unter Abzug von 10 % für den nicht mehr vorgenommenen Rohreinzug in Rechnung, wobei sie ein Zahlungsziel bis zum 28.10.2001 angab. Der Beklagte leistete hierauf keine Zahlung.

Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte habe sie über die schon zuvor bei seinen Arbeiten aufgetretenen Ausbläser nicht informiert. Durch die vorausgegangenen Arbeiten des Beklagten sei der Boden mit Spülflüssigkeit durchtränkt gewesen. Dies habe dazu geführt, dass die von ihr eingebrachte Spülung die noch im Erdreich befindliche Bohrflüssigkeit des Beklagten zum Ausblasen gebracht habe. Sie selbst habe bei der Aufweitung keinen ungewöhnlich hohen Verlust an Bohrflüssigkeit festgestellt. Nach der Baustellenbesichtigung am Morgen des 21.09.2001 habe ihr ein Vertreter des Beklagten, der Zeuge A. , die Anweisung gegeben, die Arbeiten abzubrechen und die Bohranlage abzubauen. Auf Grund dieser Anweisung sei der Rohreinzug unterblieben. Die im Bohrkanal befindliche Suspension habe, was allen Beteiligten klar gewesen sei, den Bohrkanal nur für eine kurze Zeit stützen können; danach sei der Kanal zwangsläufig eingebrochen. Nach Abbruch der Arbeiten habe der Zeuge A. ein Nachtragsangebot für die erbrachten Leistungen verlangt, dieses habe sie dann auch erstellt und darauf dann auch die Rechnung gestützt.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 18.682,60 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins seit dem 29.10.2001 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, schon zum Zeitpunkt der Ortsbesichtigung am Morgen des 21.09.2001 sei das Bohrgestänge aus dem Bohrkanal entfernt gewesen und von der Klägerin zur Verladung gebracht worden. Der Zeuge A. habe die Klägerin noch um 11:00 Uhr vergeblich gebeten, die Baustelle nicht zu verlassen.

Er habe die Klägerin nicht angewiesen, die Arbeiten einzustellen und die Baustelle aufzugeben. Die Klägerin habe auch von den vorausgegangenen Ausbläsern bei seinen Bohrversuchen gewusst. Die Klägerin habe deshalb mit ähnlichen Problemen rechnen müssen. Sie hätte deshalb den Rückfluss der Bohrsuspension genau kontrollieren müssen. Hätte sie dies getan, wäre es nicht zu dem Ausbläser gekommen; denn sie hätte dann die bohrtechnischen Parameter entsprechend ändern können (Bohrgeschwindigkeit, Pumpendruck, Pumpenvolumenstrom, Bohrspülungsaufbau). Schließlich hat der Beklagte die Abrechnung der Klägerin bestritten; er meint, die ersparten Aufwendungen betrügen etwa 50 % der vereinbarten Vergütung.

Das Landgericht hat über die Behauptung der Klägerin, der Beklagte habe am 21.09.2001 den Abbruch der Arbeiten und die Räumung der Baustelle gefordert, Zeugenbeweis erhoben. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 10.06.2003 Bezug genommen. Sodann hat der Einzelrichter die Klage abgewiesen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme könne nicht festgestellt werden, dass der Vertrag vom Beklagten gekündigt oder jedenfalls durch Vereinbarung beendet worden sei; deshalb stehe der Klägerin ein Anspruch aus §§ 631 Abs. 1, 649 BGB a. F., 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B nicht zu. Zu diesem Ergebnis gelangt der Einzelrichter auf Grund einer umfangreichen Würdigung der Zeugenaussagen. Auch ein Anspruch auf eine Teilvergütung unter dem Gesichtspunkt einer Abschlagszahlung (§ 16 Nr. 1 VOB/B) komme nicht in Betracht, da die von der Klägerin erbrachten Leistungen unstreitig nutzlos seien.

Gegen diese Entscheidung hat die Klägerin Berufung eingelegt. Sie meint, das Landgericht habe eine fehlerhafte Tatsachenfeststellung vorgenommen. Das Gericht gehe zu Unrecht davon aus, dass die Klägerin den ihr obliegenden Beweis für die Kündigung bzw. die einvernehmliche Beendigung des Vertrages nicht erbracht habe. Dies führt sie im Einzelnen näher aus, indem sie verschiedene Gesichtspunkte für eine fehlerhafte und lückenhafte Beweiswürdigung aufzeigt.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtenen Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 18.682,60 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 29.10.2001 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beschluss vom 11.12.2003. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 26.01.2004 verwiesen.

II.

1. Die gemäß § 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 517, 519, 520 ZPO; die Berufungssumme ist erreicht, § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

2. Das Rechtsmittel ist auch sachlich ganz überwiegend gerechtfertigt. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Vergütungsanspruch in Höhe von 18.573,42 EUR gemäß § 645 Abs. 1 BGB zu.

a) Einen Anspruch aus §§ 631, 649 BGB bzw. § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B hat das Landgericht allerdings zu Recht verneint. Denn auf Grund der durchgeführten Beweisaufnahme hat das Landgericht in nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass der Vertrag zwischen den Parteien weder durch Kündigung des Beklagten noch einverständlich aufgehoben worden ist. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) nicht zu beanstanden. Die von der Klägerin mit der Berufungsbegründung aufgezeigten Unstimmigkeiten rechtfertigen eine andere Beweiswürdigung nicht und machen auch keine erneute Beweisaufnahme erforderlich.

Es ist zwar richtig, dass der Zeuge F. erklärt hat, ihm gegenüber habe der Vertreter des Beklagten, der Zeuge A. , am 21.09. gegen 09:15 Uhr angeordnet, die Klägerin solle die Baustelle räumen und die Bohrung aufgeben. Demgegenüber hat der Zeuge A. jedoch bekundet, er habe diese Anordnung nicht getroffen, sondern die Klägerin (erst Herrn Sch. , dann auch Herrn F. ) im Gegenteil gebeten, die Bohranlage noch nicht zu entfernen, bis man Rücksprache mit dem Hauptauftraggeber gehalten habe.

Sämtliche Indizien, die von der Klägerin in diesem Zusammenhang aufgezeigt werden und gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen A. sprechen sollen, überzeugen auch in ihrer Gesamtheit nicht und lassen die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht als fehlerhaft erscheinen. Auch wenn etwa der Beklagte nicht auf die unstreitig bei ihm eingegangene Behinderungsanzeige reagiert hat, ist dies kein Indiz für die inhaltliche Richtigkeit der Anzeige. Denn nachdem die Klägerin die Baustelle jedenfalls gegen 12:30 Uhr bereits vollständig geräumt hatte, war ein Widerspruch gegen die Behinderungsanzeige kaum noch Erfolg versprechend. Der Beklagte mag ihn daher als sinnlos angesehen haben.

Selbst wenn aber die aufgezeigten Bedenken Zweifel an dem Wahrheitsgehalt der Aussage des Zeugen A. aufkommen lassen könnten, heißt das nicht, dass die Klägerin damit den ihr obliegenden Beweis der Kündigung erbracht hätte. Die Aussage des Zeugen A. ist jedenfalls geeignet, die Angaben der im Lager der Klägerin stehenden Zeugen (Sch. und F. ) ernsthaft in Zweifel zu ziehen. Dies allein genügt, um den Beweis der Kündigung nicht als geführt anzusehen. Dies gilt umso mehr, als die Zeugen O. und K. sogar gemeint haben, die Klägerin habe bereits frühmorgens am 21.09. mit dem Verladen ihrer Gerätschaften begonnen, zu einem Zeitpunkt also, als selbst nach dem Vortrag der Klägerin noch keine Aufgabe der Baustelle angeordnet worden war.

Angesichts des gesamten Beweisergebnisses ist es demnach nicht zu beanstanden, dass der Einzelrichter die Kündigung bzw. einverständliche Aufhebung des Vertrages nicht als bewiesen angesehen hat.

b) Der Klägerin steht aber ein Anspruch auf einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung aus § 645 Abs. 1 BGB zu. Danach besteht ein Vergütungsanspruch des Unternehmers dann, wenn das von ihm zu erbringende Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des vom Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer vom Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden ist, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, der vom Besteller zu vertreten ist. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift, die auch bei einem VOB-Vertrag anwendbar ist (vgl. BGHZ 137, 35 ff.), liegen hier vor.

aa) Zum einen ist die von der Klägerin geschuldete Werkleistung vor der Abnahme untergegangen oder jedenfalls unausführbar geworden, weil der Bohrkanal unstreitig zusammengebrochen und wertlos geworden ist, bevor die Schutzrohre eingebracht waren. Zum anderen war dies auch auf einen Mangel des vom Beklagten zu liefernden Stoffes zurückzuführen. Denn darunter sind alle Gegenstände zu verstehen, aus denen, an denen oder mit deren Hilfe das Werk herzustellen ist, so z. B. auch der Baugrund, auf dem ein Bauwerk errichtet werden soll (MüKomm/Soergel, BGB 3. Aufl. 1997, § 645 Rn. 6). Dem steht hier nicht entgegen, dass der Beklagte als Besteller nicht Eigentümer des Grundstücks war. Dies ergibt sich schon aus dem Umstand, dass die Parteien das Baugrundrisiko im Vertrag ausdrücklich dem Beklagten auferlegt haben. Nach lit. H des Vertrages sollte die Klägerin im Hinblick darauf, dass für das Projekt kein Baugrundgutachten und keine detaillierte Leistungsbeschreibung vorlagen, keinerlei Verantwortung für die Durchführbarkeit des Projekts auf Grund von Risiken treffen, die sich aus den Bodenverhältnissen ergäben. Dieser Risikoausschluss zu Gunsten der Klägerin ist selbst dann nicht unwirksam, wenn es sich vorliegend um Allgemeine Geschäftsbedingungen handeln sollte. Denn er entspricht dem Rechtsgedanken des § 645 BGB. Diese Vorschrift bezweckt einen angemessenen Risikoausgleich im Verhältnis zwischen Besteller und Unternehmer und ist auch auf Fälle anwendbar, in denen die Leistung des Unternehmers aus Umständen untergeht oder unmöglich wird, die in der Person des Bestellers liegen oder auf Handlungen des Bestellers zurückzuführen sind, auch wenn diesen kein Verschulden trifft (BGHZ 137, 35 Schürmann-Bau). In derartigen Fällen steht der Besteller der sich aus diesen Umständen ergebenden Gefahr für das Werk näher als der Unternehmer, sodass es der Billigkeit entspricht, unter Anwendung des § 645

BGB einen für beide Parteien gerechten Interessenausgleich herbeizuführen. Dieser Gesichtspunkt der Gefahrennähe hat die Rechtsprechung bewogen, § 645 etwa dann anzuwenden, wenn der Besteller (als Generalunternehmer) dem Bauunternehmer aus in der Person des Bauherrn liegenden Gründen das Baugrundstück nicht zur Verfügung stellen konnte (OLG München NJW-RR 92, 348), oder wenn eine vom Unternehmer übernommene Montageleistung im Ausland wegen der dortigen politischen Verhältnisse nicht erbracht werden konnte (BGHZ 83, 197 ff.).

Angesichts dieser Rechtsprechung hat der Senat keine Bedenken, § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB auch vorliegend anzuwenden, zumal die Parteien das Baugrundrisiko auch hier ausdrücklich dem Beklagten auferlegt haben.

bb) An dem Untergang der Werkleistung hat auch kein Umstand mitgewirkt, der von der Klägerin zu vertreten ist.

(1) Soweit der Beklagte ihr vorwirft, sie habe die Arbeiten durch Einziehen der Schutzrohre durchaus noch vollenden können, ist dieser Einwand unbegründet. Dabei kann dahinstehen, ob - worüber sich die durchgeführte Beweisaufnahme verhält - der Beklagte die Anordnung zum endgültigen Abbruch der Arbeiten gegeben hat oder nicht. Denn jedenfalls durfte die Klägerin rechtlich schon deshalb nicht mehr tätig werden, weil die Eigentümerin des Grundstücks, die Firma B. GmbH, weitere Arbeiten unter ihrem Grundstück nach übereinstimmendem Vortrag beider Parteien untersagt hatte. Dem konnte sich die Klägerin nicht widersetzen (vgl. §§ 903, 905 BGB). Vom Beklagten wird nicht vorgetragen, dass und gegebenenfalls wann dieses Verbot wieder aufgehoben wurde; insbesondere ist nicht substantiiert dargetan, dass dies noch rechtzeitig vor dem natürlichen Einsturz des Bohrkanals der Fall war und dass die Klägerin hiervon auch in Kenntnis gesetzt wurde.

(2) Nach der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme hat die Klägerin bei den Bohrarbeiten zudem die verkehrsübliche Sorgfalt beachtet, sodass auch an der Entstehung der Ausbläser selbst kein von ihr zu vertretender Umstand mitgewirkt hat. Dies folgt insbesondere aus den Bekundungen des Zeugen St. . Der mit Bohrungen erfahrene Zeuge hat bekundet, er selbst habe bei der Aufweitung der Bohrung den Rückfluss der Bohrsuspension genau beobachtet und keinerlei Unregelmäßigkeiten festgestellt. Nach seiner detaillierten und überzeugenden Schilderung handelte es sich um einen ganz normalen Bohrvorgang, der mit der üblichen Sorgfalt durchgeführt wurde. Durch das Auftreten des Ausbläsers sei er völlig überrascht worden. Angesichts dieser Aussage hat der Senat keine Zweifel daran, dass die Klägerin ihre Arbeiten mit der erforderlichen Sorgfalt durchgeführt hat. Entgegen der Behauptung des Beklagten musste sie auch nicht aufgrund der vorausgegangenen Probleme, mit denen der Beklagte selbst konfrontiert war, mit Hindernissen rechnen und deshalb besonders vorsichtig agieren. Denn die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass sie vom Beklagten auf die vorausgegangenen Ausbläser hingewiesen wurde. Zwar hat der Zeuge O. bekundet, er habe mit Herrn Sch. von der Klägerin vor der Auftragsvergabe eine Geländebegehung durchgeführt, bei der man auch an einem Riss im Straßenpflaster vorbeigekommen sei. Letztlich konnte er aber nicht einmal bestätigen, dass Herr Sch. den Riss wahrgenommen hat; offen bleibt zudem, ob der vorhandene Riss erkennbar in Zusammenhang mit den Bohrarbeiten zu bringen war. An vorausgegangene Ausbläser konnten sich selbst die Zeugen des Beklagten nicht erinnern, sodass sie auch nicht bestätigen konnten, dass die Klägerin darauf hingewiesen wurde. Sie haben lediglich bekundet, dass der Klägerin vorausgegangene Spülungsabrisse mitgeteilt worden seien. Diesen Umstand musste die Klägerin jedoch nicht als Hinweis auf stattgefundene Ausbläser verstehen; denn nach den Bekundungen der Zeugen findet ein Spülungsabriss auch dann statt, wenn das Bohrgerät lediglich zu schwach ist und im Erdreich stecken bleibt, wie dies bei den Bohrarbeiten des Beklagten unstreitig der Fall war.

c) Die Anspruchshöhe, die sich nach den zu § 649 BGB entwickelten Grundsätzen im Falle eines gekündigten Werkvertrages bestimmt (vgl. BGH NJW 99, 2036), hat die Klägerin zuletzt in ihrem Schriftsatz vom 17.12.2002 detailliert dargelegt. Danach hat sie insgesamt DM 3.684,10 erspart (DM 2.695,-- Arbeitszeit und DM 989,10 Bentonit-Entsorgung), sodass sich eine Vergütung in Höhe von DM 31.315,90 netto und DM 36.326,44 einschließlich Umsatzsteuer errechnet, also 18.573,42 EUR. Diesen Vortrag hat der Beklagte nicht erheblich bestritten. Da er selbst über einschlägige Fachkenntnisse verfügt, wäre er durchaus in der Lage gewesen, gegen die Berechnung der Klägerin konkrete Einwendungen zu erheben. Die schlichte Behauptung, das Einziehen der Schutzrohre hätte etwa 50 % der gesamten Arbeitsleistung ausgemacht, genügt deshalb nicht.

d) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 284 Abs. 3, 288 Abs. 1 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung. Die Forderung der Klägerin wurde gemäß § 16 Nr. 3 VOB zwei Monate nach Vorlage der Rechnung vom 10.10.2001 fällig, sodass Verzug nach weiteren 30 Tagen, also am 12.01.2002 eintrat.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Streitwert und Beschwer sind gemäß §§ 2, 3, 544 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO festgesetzt worden. Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung