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Wird Berufung gegen den Antrag auf das die Ehescheidung abweisend erstinstanzliche Urteil eingelegt und stehen zudem Folgesachen zur Entscheidung an, so ist § 629 b Abs. 1 S. 1 ZPO zu beachten. Das Berufungsgericht kann die Berufung zurückweisen, weil dem Ehescheidungsantrag nicht stattgegeben werden kann. Entscheidend ist der Zeitpunkt der Berufungsverhandlung.

Ist dem Scheidungsantrag hiernach stattzugeben, ist das erstinstanzliche - abweisende - Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit an das FamG zurückzuverweisen, denn Gegenstand des Berufungsverfahrens ist nur die Scheidung, nicht aber die - vom FamG konsequent - nicht entschiedene Folgesache.

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OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 UF 13/06 OLG Naumburg

verkündet am: 30.06.2006

In der Familiensache

wegen Ehescheidung

hat der 4. Zivilsenat - 4. Familiensenat - des Oberlandesgerichts Naumburg unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Dr. Zettel, des Richters am Oberlandesgericht Feldmann und der Richterin am Amtsgericht Meier auf die mündliche Verhandlung vom 29.06.2006 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Antragsgegners wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengerichts - Halle-Saalkreis vom 09.03.2006, Az.: 28 F 1398/05, aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Berufungsverfahrens an das Amtsgericht zurückverwiesen.

Gründe:

I.

Die Parteien sind deutsche Staatsangehörige und haben am 07.07.2000 vor dem Standesbeamten des Standesamtes in B. unter der Heiratsregisternummer 37/2000 die Ehe geschlossen.

Aus ihrer Ehe ist das Kind M. Sch. , geb. am 05.12.2005, hervorgegangen.

Seit dem 24.04.2005 leben die Ehegatten voneinander getrennt.

Am 15. März 2004 schlossen sie in einem notariell beurkundeten Ehevertrag den Versorgungsausgleich aus. Insoweit wird auf Bl. 16 d. A. Bezug genommen.

Die Antragstellerin hat vor dem Familiengericht mit Schriftsatz vom 30.06.2005 angekündigt, einen Ehescheidungsantrag zu stellen. Sie hat die Ansicht vertreten, eine Scheidung vor Ablauf des Trennungsjahres sei zulässig, da die Fortsetzung der Ehe eine unzumutbare Härte für sie bedeute. Hierzu hat sie vorgetragen, dass sie am 16.04.2005 ihrem Ehemann mitgeteilt habe, dass sie ein Kind von ihm erwarte. Daraufhin habe er sich von ihr getrennt. Für sie sei die jetzige Situation nicht zumutbar. Der Antragsgegner habe sie trotz Schwangerschaft und der Tatsache, dass die Parteien sich mitten in der Bauphase eines Hauses befänden, verlassen. Hinzu käme, dass die Antragstellerin durch das Verhalten des Antragsgegners auch wirtschaftliche Ängste erleide. Zudem habe der Antragsgegner nach kürzester Zeit eine neue Beziehung aufgenommen. Er nehme seine neue Freundin regelmäßig mit zu Veranstaltungen im gemeinsamen Freundeskreis.

Die Antragstellerin begehrt die Übertragung der elterlichen Sorge für das Kind M. Sch. , geboren am 05.12.2005, auf sich. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass die Übertragung der elterlichen Sorge auf sie dem Wohl des Kindes am Besten entspreche, da die Eltern zur Zeit nicht fähig seien, sich über die Angelegenheiten des Kindes zu verständigen, weil es bereits an einer ausreichenden Kommunikationsbasis zwischen ihnen fehle. Der Antragsgegner habe auch kein Interesse an dem Kind gezeigt.

Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 24.02.2006 den angekündigten Antrag auf Scheidung der Ehe nicht gestellt.

Sie hat beantragt,

für den Fall der rechtskräftigen Scheidung das Sorgerecht für M. , geboren am 05.12.2005, auf die Antragstellerin zu übertragen.

Der Antragsgegner hat beantragt,

die vor dem Standesbeamten in B. am 07.07.2000 unter der Registernummer 37/2000 geschlossene Ehe der Parteien zu scheiden.

Ferner hat er beantragt,

den Antrag auf Übertragung der Alleinsorge zurückzuweisen.

Der Antragsgegner hat vorgetragen, dass er Zweifel habe, dass das Kind M. von ihm abstamme. Er vertritt die Ansicht, dass in dem Fall, wenn er nicht der Vater sei, die Fortsetzung der Ehe für ihn eine unzumutbare Härte darstellen würde. Infolge des Vorbringens der Antragstellerin gehe er seinerseits davon aus, dass ihm ein "Weiter-Miteinander-Verheiratetsein" nicht zugemutet werden könne, da die Art und Weise des Vortrags der Antragstellerin subjektiv von ihm als schlechterdings unerträgliche Zumutung empfunden werde.

Die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und deren Übertragung auf die Antragstellerin entspreche dem Wohl des Kindes nicht am Besten. Auf Grund des Alters des Kindes sei die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge praktisch kaum möglich gewesen. Trotz der bestehenden Differenzen sei es durchaus möglich, dass die Parteien die elterliche Sorge gemeinschaftlich ausüben würden. Entscheidend sei zu klären, ob das Kind von ihm abstamme.

Durch Urteil vom 09.03.2005 hat das Amtsgericht Halle-Saalkreis den Antrag des Antragsgegners, die Ehe der Parteien zu scheiden, abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Scheidungsantrag zurückzuweisen sei, da er unbegründet sei. Gemäß § 1565 Abs. 1 BGB könne eine Ehe geschieden werden, wenn sie gescheitert sei. Gemäß § 1565 Abs. 2 BGB sei für den Fall, dass die Ehegatten noch kein Jahr getrennt lebten, eine Scheidung nur dann vorgesehen, wenn die Fortsetzung der Ehe für den Antragsgegner aus Gründen, die in der Person des anderen Ehegatten lägen, eine unzumutbare Härte darstellen würde. Ein solcher Härtegrund liege nicht vor. Die unzumutbare Härte müsse sich auf die Fortsetzung der Ehe beziehen, wobei die Umstände, auf welche die Unzumutbarkeit gestützt werde, gerade in der Person des anderen Ehegatten vorliegen müssten. Aus der Vermutung des Antragsgegners, die als gemeinsames Kind geltende Tochter M. stamme nicht von ihm ab, ergebe sich nicht, dass die Fortsetzung der Ehe mit der Antragstellerin unzumutbar sei. Es sei nicht vorgetragen, dass die Antragstellerin durch ihr Verhalten eine Fortführung der Ehe bis zum Ablauf des Trennungsjahres unmöglich gemacht habe. Es hätten sich keinerlei Verhaltensweisen der Antragstellerin ergeben, die darauf schließen ließen, der Ablauf des Trennungsjahres könne nicht abgewartet werden. Allein das Scheitern der Ehe und die Art und Weise der Trennung sei nicht ausreichend, um eine unbillige Härte anzunehmen.

Über die Folgesache Sorge sei gemäß § 629 Abs. 3 ZPO nicht zu entscheiden, da der Scheidungsantrag abgewiesen worden sei.

Gegen das ihm am 14.03.2006 zugestellte Urteil hat der Antragsgegner mit einem am 13.04.2006 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 15.05.2006 eingegangenen Schriftsatz begründet. Er begehrt die Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung des Verfahrens an das Amtsgericht Halle-Saalkreis. Zur Begründung hat er ausgeführt, dass die Scheidungsvoraussetzungen der §§ 1565, 1566 BGB nunmehr vorlägen, da die Parteien - was unstreitig ist - seit dem 24.04.2005 voneinander getrennt leben. Nachdem über die Folgesache "elterliche Sorge und Versorgungsausgleich" durch das Amtsgericht nicht entschieden worden sei, diese mithin nunmehr zur Entscheidung anstehe, sei das Ehescheidungsurteil gemäß § 629 b Abs. 1 ZPO aufzuheben und die Scheidungssache an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen. Lediglich vorsorglich ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass das Amtsgericht die Anforderungen an die Darlegungen zu Gründen gemäß § 1565 Abs. 2 BGB überspanne. Ausdrücklich gerügt werde eine Verletzung der richterlichen Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO, da im Rahmen der mündlichen Verhandlung keine Hinweise auf die Auffassung des Gerichts erfolgten, dass Härtegründe nicht hinreichend vorgetragen seien.

Der Antragsgegner beantragt,

das Urteil des Amtsgerichts Halle-Saalkreis - Familiengericht - vom 09.03.2006, Az.: 28 F 1398/05, aufzuheben und den Rechtsstreit an das Amtsgericht Halle-Saalkreis - Familiengericht - zurückzuverweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

das Urteil des Amtsgerichts Halle-Saalkreis - Familiengericht - vom 09.03.2006, Az.: 28 F 1398/05, aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückzuverweisen.

Hilfsweise für den Fall, dass das Oberlandesgericht beabsichtigt, selbst die Scheidung auszusprechen, legt sie Anschlussberufung ein und beantragt,

den Antragsgegner zu verurteilen,

1. Auskunft zu erteilen über die letzten drei Jahre seiner selbständigen Tätigkeit, konkret die Zeit von Januar 2003 bis Dezember 2005 unter Vorlage einer geordneten Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben unter Ausweisung des Einnahmeüberschusses (Gewinneinkünfte) und Darlegung der einzelnen Ausgabearten und Vorlage der Belege, nämlich Einkommenssteuererklärung mit Anlagen, Steuerbescheide sowie Jahresabschlüsse (Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung bzw. Einnahme-/Überschussrechnung mit Anlageverzeichnissen, Kontenverzeichnissen und Erläuterungsbericht zum Jahresabschluss).

2. Auskunft über die gesamten von ihm in den letzten zwölf Monaten, nämlich in der Zeit von Juni 2005 bis Mai 2006 erzielten Einkünfte zu erteilen, und zwar

a) aus unselbständiger Tätigkeit durch Vorlage der monatlichen Gehaltsbescheinigungen seines Arbeitgebers unter Ausweisung des Brutto- und des Nettogehaltes für diesen Zeitraum,

b) aus Kapitalerträgen durch Vorlage einer Bankbestätigung als Jahresbescheinigung über Zinsen, Kapitalerträge und Veräußerungsgewinne für das Jahr 2005,

c) aus Vermietung und Verpachtung durch Vorlage einer Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 2005,

d) gegebenenfalls über Nebentätigkeitseinkünfte, insbesondere Honorareinkünfte, Renten, Betriebsrente, Arbeitslosengeld, -hilfe, Umschulungsgeld, Krankengeld, etc. durch Vorlage geeigneter Belege, insbesondere der Honorarabrechnungen und der Einnahmenüberschussrechnungen für die Honorartätigkeit,

e) über die Höhe des am 31.05.2006 vorhandenen Vermögens durch Vorlage eines aktuellen Bestandsverzeichnisses.

3. An die Antragsstellerin ab Rechtskraft des Scheidungsurteils einen auf Grundlage der Auskunft noch zu beziffernden monatlichen Unterhaltsbetrag zu zahlen und zwar monatlich im Voraus bis spätestens zum dritten Tag eines jeden Monats.

4. Das Sorgerecht für M. Sch. , geb. am 05.12.2005, wird auf die Antragstellerin übertragen.

Die Parteien sind in der mündlichen Verhandlung vom 29.06.2006 gemäß § 613 Abs. 1 ZPO zur Ehescheidung persönlich angehört worden.

II.

Die statthafte und zulässige Berufung des Antragsgegners gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO führt zur Aufhebung und zu einer Zurückverweisung an das Amtsgericht.

In der Sache kann der Antragsgegner die Scheidung der Ehe mit der Antragsgegnerin verlangen.

Gemäß § 1565 Abs. 1 BGB kann eine Ehe geschieden werden, wenn sie gescheitert ist. Dies ist dann anzunehmen, wenn die Lebensgemeinschaft der Ehegatten nicht mehr besteht und nicht erwartet werden kann, dass die Ehegatten sie wieder herstellen. Ein Scheitern der Ehe wird unwiderlegbar vermutet, wenn die Ehegatten seit einem Jahr getrennt leben und beide Ehegatten die Scheidung beantragen oder der nicht antragstellende Ehegatte der Scheidung zustimmt (§ 1566 Abs. 1 BGB). Diese Voraussetzungen müssen grundsätzlich bei Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags gegeben sein. Jedoch ist ausreichend, wenn die Voraussetzung des einjährigen Getrenntlebens am Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vorliegt (Palandt/Brudermüller, BGB, 65. Aufl. 2006, § 1566 Rn. 1).

Die Voraussetzungen für die Ehescheidung im Sinne der §§ 1565 Abs. 1, 1566 Abs. 1 BGB liegen nunmehr vor.

Das Trennungsjahr ist abgelaufen, da die Ehegatten seit dem 24.04.2005 voneinander getrennt leben.

Derzeit kann nicht festgestellt werden, ob die unwiderlegbare Zerrüttungsvermutung des § 1566 Abs. 1 BGB eingreift, da die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht Halle-Saalkreis am 24.02.2006 weder ihren eigenen Ehescheidungsantrag gestellt noch dem Ehescheidungsantrag des Antragsgegners zugestimmt hat. Die Anhörung der Parteien gemäß § 613 Abs. 1 ZPO in der mündlichen Verhandlung vom 29.06.2006 hat aber ergeben, dass beide Ehegatten keine Fortführung der Ehe wünschen.

Selbst wenn dadurch die Antragstellerin ihre Zustimmung noch nicht ausdrücklich erklärt hat, sind jedenfalls die Voraussetzungen des § 1565 Abs. 1 BGB zu bejahen, da sich der Antragsgegner erkennbar von der Ehe endgültig abgewandt hat und daher auch die Zerrüttungsvoraussetzungen des § 1565 Abs. 1 Satz 2 BGB vorliegen.

Da die Voraussetzungen für die Ehescheidung nunmehr vorliegen, kann dahinstehen, ob die Voraussetzungen für eine Härteentscheidung - wie vom Amtsgericht verneint - vorgelegen haben (§ 1565 Abs. 2 BGB).

Obwohl die Voraussetzungen für die Ehescheidung vorliegen, ist es dem Senat versagt, diese auszusprechen, da die Folgesachen Versorgungsausgleich und elterliche Sorge noch beim Amtsgericht zur Entscheidung anstehen. Der Antrag der Antragstellerin vom 17.02.2006 über die Folgesache Ehegattenunterhalt ist noch nicht zugestellt worden.

Wird Berufung gegen den Antrag auf das die Ehescheidung abweisende erstinstanzliche Urteil eingelegt und stehen zudem Folgesachen zur Entscheidung an, so ist die Regelung des § 629 b Abs. 1 Satz 1 ZPO zu beachten. Danach kann das Berufungsgericht entweder die Berufung zurückweisen, weil dem Ehescheidungsantrag nicht stattgegeben werden kann, oder die erstinstanzliche Entscheidung ist aufzuheben und das Verfahren zur Fortführung an das Amtsgericht zurückzuverweisen, wenn im Zeitpunkt der Verhandlung des Berufungsgerichts dem Scheidungsantrag stattzugeben wäre. Der Gegenstand des Berufungsverfahrens ist damit allein die Frage, ob die Ehe zu scheiden ist; mit Folgesachen ist das Berufungsgericht nicht befasst und kann daher auch dazu keine Feststellungen treffen oder das erstinstanzliche Gericht dadurch auch nicht binden (BGH, NJW 1997, 1007, 1008, OLG Brandenburg FamRZ 2003, 1192, 1193, OLG Dresden, FamRZ 2003, 1193, 1194, OLG Hamm FamRz 1996, 1078). Dies folgt aus der Regelung des § 629 b Abs. 1 ZPO und gilt selbst in Fällen, in denen erst auf Grund des Hinzutretens weiterer, nach Erlass der angefochtenen Entscheidung entstandener Umstände der Scheidungsantrag begründet wird. Auch wenn in erster Instanz der Scheidungsantrag verfrüht, d. h. vor Ablauf des Trennungsjahres und ohne des Bestehens von Härtegründen (§ 1565 Abs. 2 BGB) gestellt und daher zutreffend zurückgewiesen worden ist, während des Berufungsverfahrens aber das Trennungsjahr abläuft und daher die Voraussetzungen des § 1565 Abs. 1 BGB eintreten, gilt nichts anderes. In derartigen Fällen kann das Berufungsgericht nicht selbst die Ehescheidung aussprechen, sondern muss vielmehr zur Gewährleistung des Scheidungsverbundes die Sache an das erstinstanzliche Gericht zurückverweisen, bei dem die Folgesachen anstehen, mag auch das erstinstanzliche Gericht im Zeitpunkt seines Urteils zutreffend über die Folgesachen nicht entschieden haben, §§ 623 Abs. 1 Satz 1, 629 b Abs. 1 Satz 1 ZPO (OLG Brandenburg a.a.O.).

Es wird zwar auch die Auffassung vertreten, dass in den Fällen von einer Zurückverweisung abgesehen werden kann, in denen der Zweck des § 629 b ZPO, den Verbund wieder herzustellen und den Parteien über die Folgesachen keine Instanz zu nehmen, nicht zutrifft. Dies sei dann der Fall, wenn beide Parteien mit einer Entscheidung des Berufungsgerichtes einverstanden seien und der Sachverhalt so vollständig geklärt sei, dass ihnen durch den Verlust einer Tatsacheninstanz kein Nachteil entstehen könne (vgl. OLG Oldenburg FamRZ 1988, 1528, OLG Karlsruhe FamRZ 1994, 57). Diese Auffassung begegnet jedoch bereits deswegen Bedenken, weil bei der Abweisung des Scheidungsantrages die Folgesachen gemäß § 629 Abs. 3 ZPO gegenstandslos werden und bei einer Berufung gegen das Scheidungsurteil nicht in die nächst höhere Instanz gelangen, weil über sie in der unteren Instanz nicht entschieden worden ist. Sie verstößt überdies gegen den klaren Wortlaut des § 629 b ZPO (OLG Dresden, a.a.O.).

Da die Anschlussberufung der Antragstellerin hilfsweise für den Fall, dass der Senat beabsichtigt, selbst die Scheidung auszusprechen, eingelegt worden ist, der Rechtsstreit jedoch zurückverwiesen wird, ist eine Entscheidung über die Anschlussberufung der Antragstellerin nicht zu treffen.

Eine Kostenentscheidung des Senats ist nicht veranlasst, da diese dem Amtsgericht vorzubehalten ist.

Grundsätzlich ist bei der Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung des Verfahrens eine solche Kostenregelung innerhalb des Berufungsurteils nicht erforderlich. Da der Ausgang des Verfahrens noch von der erstinstanzlichen Entscheidung abhängt, ist die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten. Deshalb hat das erneut mit der Sache befasste Familiengericht die notwendige Entscheidung über die gesamten Kosten des Rechtsstreits einschließlich derjenigen des Rechtsmittelverfahrens zu treffen (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 64. Aufl. 2006, § 97 Rn. 76). Nichts anderes gilt für die auf § 629 b Abs. 1 ZPO beruhende Aufhebung und Zurückverweisung. Soweit die Berufungsgerichte vereinzelt selbst über die Kosten des Berufungsverfahrens im Falle des § 629 b ZPO entschieden haben und der BGH dies nicht beanstandet hat (BGH NJW 1997, 1007, 1008), steht dies einer Zuweisung der Kostenentscheidung an die erste Instanz nicht entgegen. Vielmehr ist das Berufungsgericht darin frei, ob es über die Kosten des Berufungsverfahrens selbst entscheidet oder dies der ersten Instanz überlässt (Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, a.a.O., § 629 b Rn. 2, OLG Brandenburg a.a.O, OLG Dresden a.a.O.).

Für die durch das Amtsgericht zu treffende Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens wird vorsorglich auf Folgendes hingewiesen:

Der in der Berufungsinstanz wegen zwischenzeitlichen Ablaufs des Trennungsjahres obsiegenden Partei kann in entsprechender Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt werden. Eine solche Kostenentscheidung ist insbesondere gerechtfertigt, wenn der Scheidungsantrag ohne schlüssigen Vortrag zu den Voraussetzungen des § 1565 Abs. 2 BGB vor Ablauf des Trennungsjahres gestellt wurde und das Obsiegen in der Berufungsinstanz letztlich auf bloßen Zeitablauf beruht. Indessen sind auch Differenzierungen geboten. Nicht gerechtfertigt erscheint die Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO etwa dann, wenn es wegen des Ablaufs des Trennungsjahres offen bleibt und bleiben kann, ob die erste Instanz die Anwendung des § 1565 Abs. 2 BGB zu Recht abgelehnt hat oder wenn beide Parteien die Scheidung verfrüht angestrebt haben (BGH a.a.O., OLG Hamm FamRZ 1999, 726).

Ende der Entscheidung