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Das gilt jedenfalls dann, wenn der öffentliche Auftraggeber nicht insolvenzfähig ist.

5 U 40/02 OLG Naumburg

verkündet am: 07. August 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 7. August 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Braun, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Wegehaupt und den Richter am Landgericht Lentner für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 06. März 2002 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Streitgegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 10.540,11 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird zunächst gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 06. März 2002 Bezug genommen (Bd. I Bl. 126 bis 135 d. A.). Ergänzend ist auf folgendes hinzuweisen:

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, dem Kläger stehe ein Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns gemäß §§ 631 Abs. 1, 641 BGB in Höhe von 20.791,01 DM für die Position Aushub von schwerem Fels nicht zu. Da der Kläger das Urteil mit seiner Berufung insoweit nicht angreift, wird auf die diesbezüglichen Ausführungen in den Entscheidungsgründen (Bd. I Bl. 130 bis 133 d. A.) verwiesen.

Soweit das Landgericht die Klage auch im übrigen abgewiesen und dabei die Auffassung vertreten hat, der Kläger könne von dem Beklagten nicht die Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes in Höhe von 20.614,66 DM gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 3 S. 2 VOB/B begehren, ist zur Begründung folgendes ausgeführt: Der Beklagte habe durch die Übernahme des der Höhe nach zwischen den Parteien unstreitigen Betrages auf das eigene, bei der Verbandskasse geführte Konto mit der Konto-Nr. ... seiner Verpflichtung aus § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B entsprochen. Danach seien öffentliche Auftraggeber berechtigt, den als Sicherheit einbehaltenen Betrag auf ein eigenes Verwahrgeldkonto zu nehmen. Der Wortlaut dieser Vorschrift, der in Abweichung von § 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B nicht die Einzahlung auf ein Sperrkonto verlange, sondern es als ausreichend erachte, den Betrag auf ein "eigenes Verwahrgeldkonto zu nehmen", spreche dafür, dass die rein buchhalterische Erfassung des Betrages auf einem Sonderkonto bei öffentlichen Auftraggebern ausreiche.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er trägt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags vor, das Landgericht habe in der angefochtenen Entscheidung das Ausmaß der privilegierenden Wirkung des § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B verkannt. Aus dem Wortlaut des § 17 Nr. 6 VOB/B, der einerseits von einem Sperrkonto, andererseits von einem Verwahrgeldkonto spreche, könne nicht geschlossen werden, dass bei letzterem ein Konto der Finanzbuchhaltung des öffentlichen Auftraggebers ausreiche. Das Privileg der öffentlichen Auftraggeber erschöpfe sich darin, dass er nicht gemeinsam mit dem Vertragspartner eine Regelung darüber treffen müsse, bei welchem Institut das Konto unterhalten werde, sondern selbst die kontoführende Einrichtung bestimmen dürfe, bei der das Verwahrgeldkonto eingerichtet werde.

Der Wortlaut des § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B, der die öffentlichen Auftraggeber berechtige, den Betrag auf ein eigenes Verwahrgeldkonto zu nehmen, zwinge nicht zu der Schlussfolgerung, ein eigenes buchhalterisches Konto sei ausreichend. In diesem Fall müsste die Vorschrift das Recht einräumen, diesen Betrag auf dem Konto zu belassen.

Insbesondere das Erfordernis, den Besteller vor der Gefahr der Einzelzwangsvollstreckung anderer Gläubiger in das auf dem Verwahrkonto geführte Guthaben zu schützen, gebiete die Einrichtung eines eigenständigen Bankkontos, auf das der Sicherungseinbehalt eingezahlt werde. Denn auch gegen öffentliche Auftraggeber sei grundsätzlich die Einzelzwangsvollstreckung möglich.

Schließlich spreche die in § 17 Nr. 6 Abs. 4 2. Hs. VOB/B vorgesehene Befreiung der öffentlichen Auftraggeber von der Verpflichtung zur Verzinsung des auf dem Verwahrgeldkonto geführten Betrages dafür, dass es sich auch insoweit um ein Bankkonto handeln müsse. Die Befreiung von einer Zinspflicht setze begriffsnotwendig das Vorhandensein eines Guthabens voraus. Dies sei nur bei einem Bankkonto sichergestellt, das der öffentliche Auftraggeber als Sammelkonto führen dürfe, auf dem mehrere Sicherungseinbehalte zu einem Gesamtguthaben zusammengefasst worden seien. Lediglich aus Praktikabilitätsgründen sehe die VOB/B davon ab, die auf jeden einzelnen Sicherungseinbehalt entfallenden Zinsen zu erfassen und dem jeweiligen Auftragnehmer zuzuordnen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 04. Juni 2002 (Bd. II Bl. 19 bis 24 d. A.) Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

das am 06. März 2002 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 10.540,11 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 v. H. über dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG seit dem 01. November 2001 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags die angefochtene Entscheidung.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Denn das Landgericht hat die Klage, soweit sie auf Auszahlung des Sicherungseinbehaltes in Höhe von 10.540,11 EUR gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 3 Satz 2 VOB/B gerichtet ist, zu Recht abgewiesen. Der Beklagte hat mit der Buchung des der Höhe nach zwischen den Parteien unstreitigen Betrages auf das eigene Verwahrgeldkonto mit der Konto-Nr. ... seiner aus § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B folgenden Obliegenheit entsprochen. Danach sind öffentliche Auftraggeber berechtigt, den als Sicherheit einbehaltenen Betrag auf ein eigenes Verwahrgeldkonto zu nehmen.

Bei dem Beklagten, einer Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 7 S. 1 des Gesetzes über kommunale Gemeinschaftsarbeit - GKG-LSA - vom 26. Februar 1998, GVBl. LSA Nr. 9/1998, S. 81), handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber, der dem Regelungsbereich des § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B unterfällt (Heiermann/Riedl/Rusam, Handkomm. zur VOB/B, 9. Aufl., Vorbem. zur VOB/A Rn. 18; Joussen, Baurecht 2002, Seite 371 ff.).

Entgegen der Auffassung des Klägers war der Beklagte nicht verpflichtet, den Sicherungseinbehalt auf ein Konto bei einem von ihm zu bestimmenden Kreditinstitut einzuzahlen.

Die von dem Landgericht in der angefochtenen Entscheidung vorgenommene Auslegung des Begriffs "eigenes Verwahrgeldkonto" ist zutreffend und rechtlich nicht zu beanstanden. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bd. I Bl. 142, 143 d. A.), denen sich der Senat anschließt, Bezug genommen.

Ergänzend weist der Senat auf folgendes hin:

Rechtsprechung zu der Frage, ob es sich bei dem in § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B genannten Verwahrgeldkonto um ein bei einem Kreditinstitut geführtes Bankkonto handeln muss oder aber ein buchhalterisches Eigenkonto des öffentlichen Auftraggebers ausreicht, ist bislang - soweit ersichtlich - nicht veröffentlicht worden. Dies dürfte seine Ursache darin haben, dass sich die von dem Landgericht vorgenommene und rechtlich zutreffende Auslegung des in Rede stehenden Begriffs geradezu aufdrängt und bei verständiger Würdigung des Wortlauts der Vorschrift auch keinen durchgreifenden Bedenken unterliegen kann. Die Literatur steht demzufolge ebenfalls - soweit ersichtlich - einhellig auf dem Standpunkt, dass öffentliche Auftraggeber berechtigt sind, den als Sicherheit einbehaltenen Betrag auf ein als Verwahrgeldkonto geführtes Eigenkonto zu nehmen. Eine Verpflichtung zur Einzahlung auf ein Sperrkonto bei einem Geldinstitut bestehe nicht. Das Konto könne im Rahmen der eigenen Verwaltung der Haushaltsmittel geführt werden (Kleine-Möller, Merl, Oelmaier, Handbuch des privaten Baurechts, 2. Aufl., § 12 Rn. 1130; Ingenstau/Korbion, VOB/B, 14. Aufl., § 17 Rn. 171; Nicklisch-Weick, VOB/B, 3. Aufl., § 17 Rn. 48).

Etwas anderes könnte allenfalls dann zu erwägen sein, wenn der Beklagte als Körperschaft des öffentlichen Rechtes insolvenzfähig wäre. Das den öffentlichen Auftraggebern im Hinblick auf die von ihnen zu leistende Sicherheit zugebilligte Privileg beruht nämlich auf der grundsätzlichen Erwägung, dass bei ihnen die Gefahr des Eintritts der Insolvenz nicht besteht und daher der Besteller nicht befürchten muss, den Auszahlungsanspruch nach Ablauf der Gewährleistungsfrist (§ 17 Nr. 8 S. 1 VOB/B) infolge zwischenzeitlich eingetretener Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit nicht realisieren zu können. Über das Vermögen des Beklagten findet jedoch das Insovenzverfahren nicht statt. Gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, die der Aufsicht eines Landes untersteht, unzulässig, wenn dies das Landesrecht bestimmt. Davon hat das Land Sachsen-Anhalt mit § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Insolvenzunfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts vom 18. Dezember 1992 (GVBl. LSA Nr. 51/1992, Seite 869) in der Fassung des Art. 1 § 5 des Gesetzes über die Ausführung der Insolvenzordnung und zur Anpassung landesrechtlicher Vorschriften vom 17. November 1998 (GVBl. LSA Nr. 38/1998, Seite 463) Gebrauch gemacht. Der Landesgesetzgeber hat darin den Wortlaut des Ermächtigungsgesetzes wiederholt und angeordnet, dass ein Verfahren der Insolvenzordnung über das Vermögen juristischer Personen des öffentlichen Rechts, die der Aufsicht des Landes unterstehen, nicht stattfindet.

Der Beklagte untersteht der Aufsicht des Landes Sachsen-Anhalt. Die Aufsicht über den Zweckverband ist in § 17 Abs. 1 Nr. 1 - 3 GKG-LSA geregelt. Danach ist, je nachdem, welche Gebietskörperschaften dem Zweckverband angehören, entweder der Landkreis, das Regierungspräsidium oder das Ministerium des Innern bzw. eine von ihm bestimmte Behörde zur Aufsicht über den Zweckverband berufen. In all diesen Fällen handelt es sich indes um Handeln staatlicher Verwaltungsbehörden des Landes. Dies liegt für das Regierungspräsidium (§ 17 Abs. 1 Nr. 2 GKG-LSA) sowie für das Ministerium des Innern (§ 17 Abs. 1 Nr. 3 GKG) auf der Hand.

Aber auch der Landkreis, dem die Kommunalaufsicht über den Zweckverband zukommt, wenn diesem nur Gemeinden desselben Landkreises angehören und er nicht selbst beteiligt ist, wird insoweit nicht als Gebietskörperschaft, sondern als untere staatliche Verwaltungsbehörde tätig. Denn er entfaltet diese Tätigkeit nicht im eigenen Wirkungskreis gemäß § 4 der Landkreisordnung (LKO-LSA), sondern im übertragenen Wirkungskreis (§ 5 LKO-LSA). Zum eigenen Wirkungskreis (freiwilligen Aufgaben und Pflichtaufgaben) gehören die von dem Landkreis im Rahmen seines Aufgabenbereichs freiwillig übernommenen Aufgaben sowie die Aufgaben, die dem Landkreis durch Gesetz oder sonstige Rechtsvorschriften als eigene zugewiesen sind. Um solche Aufgaben handelt es sich bei der Aufsicht nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 GKG-LSA nicht. Denn der Landkreis hat sie weder freiwillig übernommen, noch ist in dieser Vorschrift ausdrücklich angeordnet, dass dem Landkreis die Aufsicht als eigener Aufgabenbereich zugewiesen ist. Daraus folgt, dass die in Rede stehende aufsichtliche Tätigkeit dem übertragenen Wirkungskreis nach § 5 GKG-LSA angehört. § 5 Abs. 1 S. 2 GKG-LSA ordnet jedoch ausdrücklich an, dass der Landkreis insoweit als untere staatliche Behörde des Landes tätig wird (Klang, Landkreisordnung für das Land Sachsen-Anhalt, Anm. A Rn. 10).

Entgegen der Ansicht des Klägers spricht gerade die in § 17 Nr. 6 Abs. 4 2. Hs. VOB/B angeordnete Nichtverzinslichkeit dafür, dass die öffentlichen Auftraggeber von der Einzahlung des Sicherungseinbehalts auf ein Bankkonto entbunden sein sollen. Die Befreiung macht nämlich nur Sinn, wenn die Buchung des Sicherungseinbehalts auf einem eigenen rein buchhalterisch geführten Konto ausreicht. Bei der buchhalterischen Verwahrung eines Guthabens durch den öffentlichen Auftraggeber selbst fallen nämlich keine Zinsen an. Um diese zu erwirtschaften, ist es stets erforderlich, ein Bankkonto einzurichten und den einbehaltenen Betrag dort einzuzahlen. Wäre der öffentliche Auftraggeber dazu verpflichtet, so bestünde kein Grund dafür, dem Auftragnehmer die dann anfallenden Zinsen vorzuenthalten. § 17 Nr. 6 Abs. 4 2. Hs VOB/B regelt indes nicht den Verbleib der von einer Bank gezahlten Guthabenzinsen, sondern enthebt lediglich den öffentlichen Auftraggeber der Pflicht, von dem einbehaltenen Betrag Zinsen aus seinem Vermögen zu bezahlen.

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergehen nach §§ 3, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711,713 ZPO; 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 GKG.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weil die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts auch nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Ende der Entscheidung