Judicialis Rechtsprechung

1. Bei äußerlich unrichtiger Parteibezeichnung ist grundsätzlich das Rechtssubjekt als Prozesspartei anzusehen, das durch die fehlerhafte Bezeichnung nach dem objektiven Sinn betroffen werden soll (Anschluss an BGH, Urteil vom 15.01.2003 - XII ZR 300/99, NJW 2003, 1043 f.).

2. Wollen die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts von vornherein eine Gesamthandsforderung geltend machen, die sie aufgrund ihres Zusammenschlusses in der GbR gemeinsam erworben haben, so ergibt sich ohne weiteres, dass die GbR Klägerin ist, auch wenn - etwa weil nach der früheren Rechtsprechung des BGH die GbR nicht als prozessführungsbefugt galt - die einzelnen Gesellschafter der GbR als Kläger angeführt sind. Es besteht auch dann Parteiidentität im Sinne des § 493 ZPO, wenn im Werklohnprozess die GbR als Klägerin und im vorangegangenen selbstständigen Beweisverfahren die GbR-Gesellschafter als Antragsteller benannt sind.

---

OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

6 U 74/06 OLG Naumburg

verkündet am 13.12.2006

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 22. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht von Harbou und die Richter am Oberlandesgericht Rüge und Handke

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 24. März 2006 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Halle - Einzelrichter - abgeändert und der Feststellungsantrag als unzulässig verworfen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Beklagten tragen 92 % und die Klägerin 8 % der Kosten des Rechtsstreits. Ausgenommen sind die Kosten der Streithelfer: Von diesen hat die Klägerin jeweils 8 % und haben die Streithelfer jeweils 92 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um Mängelbeseitigungskosten.

Die Beklagte zu 1) verpflichtete sich im Jahre 1994 gegenüber den Gesellschaftern der Klägerin zur Errichtung eines Wohn- und Geschäftshauses sowie zur Übereignung des dafür vorgesehenen Baugrundstückes. Im Vertrag war eine Gewährleistungsfrist von 5 Jahren, gerechnet ab der jeweiligen Schlussabnahme sowie von 2 Jahren für bewegliche Teile und Verschleißteile vorgesehen. Außerdem trat die Beklagte zu 1) der Klägerin sämtliche Ansprüche gegen den von ihr eingeschalteten Generalunternehmer sowie gegen Architekten, Statiker und Sonderfachleute ab. Im Gegenzug sollte die Klägerin zur Inanspruchnahme der Beklagten wegen Baumängel nur berechtigt sein, soweit sie nach Mahnung und Fristsetzung vom Generalunternehmer keine Zahlung erhalten hatte und auch aus der vom Generalunternehmer zu stellenden Gewährleistungsbürgschaft keine Zahlung erfolgt ist.

Über das Vermögen der beauftragten Generalunternehmerin wurde bereits am 1. April 1996 - also noch während der Bauphase - das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet.

Im Jahre 1999 traten erstmals Mängel auf. Die Beklagte zu 1) beseitigte diese Mängel trotz Fristsetzung nicht. Statt dessen beantragten die Gesellschafter der Klägerin im Einvernehmen mit der Beklagten zu 1) am 26. März 2000 die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens. Der gerichtlich beauftragte Sachverständige Dipl.-Ing. B. stellte in seinem Gutachten vom 10. April 2002 und seinem Ergänzungsgutachten vom 13. Oktober 2002 sowie in der mündlichen Anhörung vom 24. März 2003 im Wesentlichen die behaupteten Mängel fest.

Nachdem eine letzte Frist zur Mängelbeseitigung verstrichen war, erhob die Klägerin am 8. Oktober 2003 Klage.

Das Landgericht hat nach geringfügiger Klagerücknahme am 24. März 2006 Schadensersatz wegen Nichterfüllung gem. § 635 BGB a.F. in der beantragten Höhe zugesprochen und eine darüber hinausgehende Einstandspflicht der Beklagten festgestellt.

Zur Begründung ist ausgeführt, dass hier ein Fall des zulässigen Parteiwechsels vorliege. Nachdem die teilrechtsfähige Außen-GbR ihren Eintritt in das Verfahren erklärt habe, seien die Gesellschafter der Klägerin, die bis dahin Prozesspartei gewesen wären, aus dem Rechtsstreit ausgeschieden. Gegen den Feststellungsantrag bestünden keine Bedenken. Die Klägerin habe ein Feststellungsinteresse. Durch den Feststellungsantrag könne sie sicherstellen, dass sie den Schaden vollständig liquidieren könne. Denn der Sachverständige habe in seinem Gutachten eingeräumt, dass die Baupreise Schwankungen von ca. 25 % unterlägen.

Eine erneute Beweiserhebung sei nicht geboten. Gem. § 493 ZPO habe die Beweiserhebung im selbstständigen Beweisverfahren Bindungswirkung für das Hauptsacheverfahren. Die Voraussetzungen für eine Wiederholung oder Fortsetzung dieser Beweisaufnahme im Hauptsacheverfahren lägen nicht vor. Die Haftung werde auch nicht durch die Regelungen der Ziffern 6.7 oder 6.8 des notariellen Vertrages ausgeschlossen. Insbesondere sei die Klägerin nicht gehalten gewesen, vorher die Inanspruchnahme des Subunternehmers zu versuchen. Denn sie habe hier gar keine Gelegenheit mehr dazu gehabt, da noch während der Bauphase das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der Generalunternehmerin eröffnet worden sei. Der Anspruch sei auch nicht verjährt. Auch für die Fenster greife nicht die zweijährige, sondern die fünfjährige Verjährungsfrist ein.

Der Senat nimmt auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug.

Die Beklagten haben gegen das ihnen am 28. März 2006 zugestellte Urteil am 28. April 2006 Berufung eingelegt und diese nach entsprechend gewährter Fristverlängerung am 21. Juni 2006 begründet.

Sie vertreten die Auffassung, dass kein sachdienlicher Parteiwechsel stattgefunden habe. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung sei die geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Parteifähigkeit der Außen GbR bekannt gewesen. Klagten Gesellschafter trotzdem Ansprüche der Gesellschaft ein, so könne ein sachdienlicher Parteiwechsel nicht angenommen werden. Im Übrigen hätten die Beklagten dem Parteiwechsel nicht zugestimmt. Diese Zustimmung hätte das Gericht nicht durch die Annahme der Sachdienlichkeit ersetzen können. Weiter habe das Landgericht verkannt, dass die Beklagten nur subsidiär hafteten. Schließlich hätte die Klägerin die Gewährleistungsbürgschaft unerledigt zurückgegeben. Schon daraus ergebe sich der Ausschluss weitergehender Rechte. Es habe auch keinen Versuch gegeben, den Generalunternehmer in Anspruch zu nehmen. Dies stelle keine leere Rechtsförmelei dar, wie das Landgericht meine. Aus dem vorprozessualen Verhalten der Beklagten ergebe sich weiter nichts Anderes. Da die Mängel zwischen den Parteien strittig gewesen seien, könne aus dem Schriftwechsel nicht gefolgert werden, dass die Beklagten sich - auch ohne Inanspruchnahme des Generalunternehmers - für einstandspflichtig erklärt hätten. Im Übrigen sei auch an die Beklagte zu 1) keine ordnungsgemäße Mangelbeseitigungsaufforderung erfolgt. Denn nur die Gesellschafter der Klägerin und nicht die Klägerin selbst hätten zur Beseitigung der Mängel aufgefordert. Dies gelte auch für die Bindungen der Feststellungen im Beweisverfahren.

Da nur die Gesellschafter der Klägerin und nicht die Klägerin selbst Partei des selbstständigen Beweisverfahrens gewesen seien, gelte die Bindung jedenfalls für die Klägerin nicht. Sie erstrecke sich nicht für weitere und ergänzende Beweiserhebungen. Insofern hätte sich das Landgericht mit dem weiteren Vortrag zu den Mängeln im Einzelnen auseinander setzen müssen.

Auch den Verjährungseinwand habe das Landgericht verkannt: Fenster unterlägen einem erhöhten Verschleiß. Deshalb unterlägen sie der im Vertrag vereinbarten zweijährigen Verjährungsfrist.

Schließlich sei der Feststellungsantrag unbegründet. Es sei nicht dargelegt, hinsichtlich welcher Mängel die Feststellungen geboten erschienen. Auch die Kostenquote überzeuge nicht. Das Landgericht habe nicht beachtet, dass im Beweisverfahren sich nicht sämtliche Mängel bestätigt hätten.

Die Beklagten beantragen,

das am 24. März 2006 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Halle - Einzelrichter - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Dem Senat lagen die Akten des selbstständigen Beweisverfahrens des LG Halle/Saale zu 14 OH 5/00 vor.

II.

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber überwiegend keinen Erfolg. Lediglich der Angriff der Berufung auf die Zulässigkeit des Feststellungsantrages dringt durch.

Im Rahmen des Berufungsverfahrens sind Entscheidungen des ersten Rechtszuges nach § 513 Abs. 1 ZPO nur noch darauf überprüfbar, ob die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO beruht, oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Dabei ist grundsätzlich von den durch das Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen auszugehen. Das Berufungsgericht hat nur zu überprüfen, ob ernstliche Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen bestehen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Die Klägerin hat hier einen Anspruch auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens gem. § 635 BGB a.F.. Im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts liegt hier kein Fall des Parteiwechsels, sondern lediglich der einer Rubrumsberichtigung vor (vgl. 1.). Aufgrund der Bindungswirkung des vorangegangenen Beweisverfahrens brauchte das Landgericht nicht erneut über die zwischen den Parteien strittigen Mängel Beweis zu erheben (vgl. 2). Die Haftung der Beklagten ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin zunächst den Generalunternehmer hätte in Anspruch nehmen müssen (vgl. 3.). Die Ansprüche sind auch weder ganz noch teilweise verjährt (vgl. 4.). Allerdings fehlt für die Feststellungsklage das notwendige Feststellungsinteresse (vgl. 5).

1. Die Klägerin war von Anfang an Partei des vorliegenden Rechtsstreits und auch des selbstständigen Beweisverfahrens.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auch bei äußerlich unrichtiger Bezeichnung grundsätzlich das Rechtssubjekt als Partei anzusehen, das durch die fehlerhafte Bezeichnung nach dem objektiven Sinn betroffen werden soll. Diese Grundsätze gelten auch, wenn sich die klagende Partei selbst fehlerhaft bezeichnet hat (BGH vom 15. Januar 2003, Az.: XII ZR 300/99, zitiert nach juris Rz. 13 [= NJW 2003, 1043 f.]).

b) Hier wollten die Gesellschafter der GbR von vornherein eine Gesamthandfondsforderung geltend machen, die sie aufgrund ihres Zusammenschlusses in der GbR gemeinsam erworben hatten. Dies ergibt sich aus der Klageschrift eindeutig und konnte von den Beklagten auch nicht anders verstanden werden. Dies wird durch die Bezeichnung im Rubrum der Klageschrift:

"...handelnd unter der nicht eingetragenen Firmierung M. GbR vertreten durch den alleinvertretungsberechtigten geschäftsführenden Gesellschafter ..."

(vgl. Bl. 1 Bd. II d. A.) ausdrücklich klargestellt. Diese Bezeichnung ist eindeutig. Sie lässt nur den Schluss zu, dass eine Gesamthandforderung geltend gemacht werden sollte.

c) Die gleichen Überlegungen gelten für die Wirkungen des selbstständigen Beweisverfahrens. Als dieses eingeleitet wurde, konnte nach der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine solche Gesellschaftsgesamthandforderung nur in der Weise im Prozess geltend gemacht werden, dass alle Gesellschafter der GbR als notwendige Streitgenossen aufgetreten sind. Aber bei einer solchen Klage handelte es sich entgegen der äußeren Parteibezeichnung auch schon damals im Kern um eine Klage der GbR (BGH a.a.O.).

2. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass der Klägerin in der Hauptsache ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung gem. § 635 BGB a.F. in der zuerkannten Höhe zusteht.

a) Auf die Rechtsbeziehung ist gem. Art. 229 § 5 EGBGB das Schuldrecht in der vor dem 1. Januar 2002 gültigen Fassung anzuwenden. Denn der fragliche Vertrag ist bereits im Jahre 1994 geschlossen worden.

b) Die Vertragsparteien haben unter § 6 Ziffer 6.4 für Mängel, die im Abnahmeprotokoll festgestellt werden, die Anwendung des Werkvertragsrechts gemäß BGB vorgesehen. Dementsprechend unterliegen auch erst später entdeckte Mängel der Haftung nach Werkvertragsrecht.

c) Die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruches wegen Nichterfüllung gem. § 635 BGB a.F. liegen vor.

Insbesondere hat das Landgericht zu Recht nicht erneut über die Mängel Beweis erhoben. Die Mängel waren sämtlich Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens. Gem. § 493 ZPO steht die selbstständige Beweiserhebung einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich. Demnach kann die Partei neue oder andere Beweismittel nur im Rahmen der §§ 360, 368, 398 und 412 ZPO einführen (Schreiber in: Münchner Kommentar zur ZPO, § 493 Rz. 1 m.w.N.).

Aus dem Berufungsvorbringen ergeben sich die Voraussetzungen dieser Normen nicht. Insbesondere sind die Voraussetzungen des § 412 Abs. 1 ZPO nicht dargetan. Der Sachverständige B. hat im selbstständigen Beweisverfahren sein Gutachten vom 10. April 2002 mit Ergänzungsgutachten vom 13. Oktober 2002 vervollständigt. Außerdem hat er sein Gutachten in der mündlichen Verhandlung vom 24. März 2003 erläutert. Aus dem Gutachten ergibt sich, welche Mängel das Bauwerk aufweist. Insbesondere hat er nachvollziehbar und widerspruchsfrei dargelegt, worin er die Ursache der Rissbildung sieht und welche Methoden zur Abhilfe bestehen. Auch mit den übrigen Mängeln und deren Beseitigung hat er sich ausführlich auseinander gesetzt. Angesichts dieser Umstände ist die Annahme des Landgerichts, dass dieses Gutachten eine ausreichend Grundlage für die richterliche Überzeugungsbildung liefert, nicht zu beanstanden. Es ist nicht ersichtlich, in welcher Hinsicht das Gutachten ungenügend sein sollte.

Die Klägerin hat eine Variante zur Rissbeseitigung gewählt, die der Sachverständige zwar angesprochen, aber nicht in erster Linie empfohlen hatte. Da diese Variante sich sogar als kostengünstiger herausstellte als der eigentliche Vorschlag des Sachverständigen, ist den Beklagten durch diese Abweichung kein Schaden entstanden. Jedenfalls ist das Gutachten in dieser Hinsicht nicht ungenügend.

3. Der Anspruch der Klägerin ist auch durch die Regelung in § 6 Ziffer 6.7 und 6.8 des notariellen Vertrages vom 7. Dezember 1994 nicht ausgeschlossen. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klägerin hier nicht vorrangig den Generalunternehmer in Anspruch nehmen musste.

Eine solche Aufforderung ist entbehrlich, wenn der Dritte die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert hat, offensichtlich nicht leistungsfähig ist oder unter der vom Verwender angegebenen Anschrift nicht zu erreichen ist (Römer/Brandner/Henzen, AGBG, 8. Aufl. 1997, § 11 Nr. 10 a Rn. 20). Hier ergab sich für die Klägerin bereits die erste Schwierigkeit daraus, dass die Generalunternehmerin während des laufenden Baues in Gesamtvollstreckung geriet. Der Bau wurde dann von anderen Baufirmen weitergeführt. Die Klägerin verfügt nicht über eine Dokumentation des Bautenstandes, um die Verantwortung den einzelnen am Bau tätigen Firmen zuordnen zu können. Eine derartige Verlagerung des Risikos, den richtigen Ansprechpartner zu finden, wäre auch nach § 11 Nr. 10 a in Verb. mit § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG unwirksam. Darüber hinaus war der Generalunternehmer bereits drei Jahre in Gesamtvollstreckung, als die Mängel entdeckt und gerügt wurden. Es ist nach der Lebenserfahrung vollkommen unrealistisch, dass der Gesamtvollstreckungsverwalter zu diesem Zeitpunkt noch Mängel hätte beseitigen lassen.

4. Nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Landgerichts, dass die Mängel an den Fenstern nicht der zweijährigen Verjährung für bewegliche Teile und Verschleißteile unterliegen.

Nach Sinn und Zweck dieser Regelung soll die Verjährungsfrist für bewegliche Teile deshalb abgekürzt werden, weil sie durch die Beweglichkeit einem höheren Verschleiß unterliegen. Sie sind damit Verschleißteilen gleichgesetzt. Die mangelnde Entwässerung der Fenster hat aber mit der Möglichkeit, ein Fenster öffnen zu können, nichts zu tun. Hier verwirklichte sich nicht ein höherer Verschleiß aufgrund Beweglichkeit, sondern ein Konstruktionsfehler. Dieser Mangel hat nichts damit zu tun, ob sich das Fenster öffnen lässt oder starr eingebaut ist.

5. Der Feststellungsantrag ist dagegen unzulässig. Die Klägerin hat kein Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 2 ZPO. Das Landgericht hat verkannt, dass sie keinen Mängelbeseitigungsvorschuss nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. geltend macht. Ein solcher Vorschussanspruch ist vorläufiger Natur. Nach erfolgter Mängelbeseitigung ist abzurechnen. Insoweit können Preisschwankungen hier zu Nachforderungen führen. In den in der Rechtsprechung entschiedenen Fällen, die die Klägerin anführt, geht es um die Feststellung eines Anspruchs auf eventuelle Nachforderungen.

Hier hat die Klägerin einen Schadensersatzanspruch geltend gemacht, der durch das Sachverständigengutachten zur Überzeugung des Gerichts in bestimmter Höhe fixiert worden ist. Damit sind Nachforderungen für diese Mängel ausgeschlossen. Der Klägerin fehlt damit - unter dem vom Landgericht angenommenen Gesichtspunkt - das Feststellungsinteresse. Sie hat auch nicht dargelegt, inwieweit durch die bisher festgestellten Mängel weitere Schäden zu gewärtigen sind.

III.

Schließlich ist die Kostenentscheidung des Landgerichts nicht zu beanstanden. Sie entspricht dem Verhältnis zwischen dem Zurückgenommenen und dem zuerkannten Betrag der Klageforderung. Die im Beweisverfahren behaupteten Mängel, die sich nicht bestätigt haben, sind von ihrem Umfang zu vernachlässigen. Die Frage, welche außergerichtlichen Kosten zur Rechtsverfolgung notwendig sind, betreffen das Kostenfestsetzungsverfahren und sind hier nicht zu entscheiden.

VI.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO und hinsichtlich der Streithelfer auf § 101 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Eine Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO war für die Klägerin gem. § 713 ZPO in Verb. mit § 26 Nr. 8 EGZPO nicht auszusprechen, da ihre Beschwer 20.000,00 Euro nicht übersteigt.

Ende der Entscheidung