Judicialis Rechtsprechung

Hat ein Handelsvertreter die ihm zur Verfügung gestellten Kundenlisten bei Beendigung des Handelsvertretervertrages vertragswidrig nicht an den Unternehmer zurückgegeben, wird dem neuen Unternehmer in dessen Dienste der Handelsvertreter eingetreten ist, ein wettbewerbswidriges Verhalten des Handelsvertreters durch die Verwendung dieser Kundenlisten nicht gemäß § 13 Abs. 4 UWG zugerechnet.

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OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

7 U (Hs) 59/03 OLG Naumburg

verkündet am: 08.07.2004

In dem Rechtsstreit

wegen wettbewerbsrechtlicher Unterlassung

hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichtes Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 01. Juli 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Dr. Zettel, des Richters am Oberlandesgericht Corcilius und der Richterin am Amtsgericht Küsel

für Recht erkannt

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels das am 21. November 2003 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen - des Landgerichtes Dessau teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt neu gefasst.

II. Der Beklagte zu 1.) wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden und fälligen Ordnungsgeldes bis 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wieder- holungsfall bis zu zwei Jahren, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, Anschriften von Kunden der Klägerin, die der Beklagte zu 1.) alleine den ihm von der Klägerin im Zuge des Handelsvertreterverhältnisses überlassenen Kundenlisten, die er bei Beendigung des Handelsvertreter- vertrages mit Ablauf des 31. Dezember 1999 als Originalunterlagen oder als Kopien in jeder Form zurückgehalten hat, entnommen hat und / oder entnimmt, für den Verkauf von Weinen, Schaumweinen und Spirituosen zu verwerten und / oder verwerten zu lassen, insbesondere diese Kunden anzurufen, anzuschreiben und / oder diese Kunden aufzusuchen, soweit er nicht vorher von den Kunden aus eigenem Antrieb und Willen zu diesen Handlungen aufgefordert worden ist.

III. Der Beklagte zu 1.) wird verurteilt, der Klägerin vollständig Auskunft über die von ihm im Zeitraum vom 01. Januar 2000 bis zum 01. Juli 2004 erzielten Verkaufsumsätze mit den in Ziffer II des Tenors beschriebenen Kunden zu erteilen.

IV. Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 1.) dem Grunde nach verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer II des Tenors enthaltenen Handlung des Beklagten zu 1.) entstanden ist.

V. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

VI. Die Kosten des Rechtsstreites in beiden Rechtszügen werden wie folgt verteilt:

Von den Gerichtsgebühren haben die Klägerin 75 %und der Beklagte zu 1.) 25 % zu tragen.

Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin hat der Beklagte zu 1.) 1/4 zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1.) werden der Klägerin zu 35 % auferlegt.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2.) werden der Klägerin auferlegt.

Im Übrigen sind die außergerichtlichen Kosten jeweils selbst zu tragen.

VII. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten zu 1.) durch Sicherheits- leistung in Höhe von 2.000,00 Euro abwenden, wenn nicht der Beklagte zu 1.) vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Beklagte zu 1.) kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheits- leistung in Höhe von 2.400,00 Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten zu 2.) durch Sicherheits- leistung in Höhe von 5.500,00 Euro abwenden, wenn nicht die Beklagte zu 2.) vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

und beschlossen:

VIII. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 92.805,79 Euro festgesetzt und davon abweichend für die Gebühren des Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 2.) auf 45.000,00 Euro und für die Gebühren der Prozessbevoll- mächtigten der Klägerin und der Beklagten zu 2.) gemäß § 31 Abs. 1 Ziffer 3 BRAGO ( Beweisgebühr ) auf 45.000,00 Euro.

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten zu 1.) die Zahlung einer Vertragsstrafe, hilfsweise einer Lizenzgebühr und von beiden Beklagten die Unterlassung der Verwertung von Anschriften der durch sie, die Klägerin, geworbenen Kunden sowie Auskunft über die durch die Verwertung der Kundenanschriften der Klägerin erzielten Verkaufsumsätze und Feststellung der Haftung auf Schadensersatz. Die Klägerin und die Beklagte zu 2.) vertreiben jeweils Weine aus europäischen und außereuropäischen Weinanbaugebieten über angestellte Weinberater und selbständige Handelsvertreter an Endverbraucher.

Die Klägerin und der Beklagte zu 1.) schlossen am 25. April 1991 einen Vertrag über die Tätigkeit des Beklagten zu 1.) als selbständiger Handelsvertreter ( Bl. 15 - 19 im Anlagenband der Klägerin ). Das Vertragsverhältnis endete durch Auflösungsvereinbarung vom 03. Januar 2000 mit Wirkung zum 31. Dezember 1999 einschließlich. Der Beklagte zu 1.) war danach bei der Beklagten zu 2.) und nachfolgend bei einer Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2.) beschäftigt, wobei auch dieses Beschäftigungsverhältnis nach dem Vortrag der Beklagten zu 2.) aufgrund der von der Klägerin erhobenen Vorwürfe inzwischen beendet ist. Im Handelsvertretervertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1. ist in Ziffer 7.1 geregelt ( vgl. Bl. 17 Anlagenband der Klägerin ), dass Namen, Anschriften etc. von Kunden Geschäftsgeheimnisse im Sinne von § 90 HGB und § 17 UWG sind. Gleichzeitig wird geregelt, dass sich der Handelsvertreter verpflichtet, diese Geschäftsgeheimnisse während und nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geheim zu halten und Dritten gegenüber nicht zugänglich machen. Es heißt wörtlich:

Insbesondere verpflichtet sich der Handelsvertreter, nach Vertragsbeendigung Konkurrenten keine Kenntnis von Kundenanschriften der Firma dadurch zu geben, dass er Aufträge mit den Kunden der Firma an diese Konkurrenten vermittelt.

Für jeden Fall der Zuwiderhandlung ist dafür eine Vertragsstrafe von 500,00 DM pro Kundenanschrift geregelt. In Ziffer 7.2 des Vertrages ist vereinbart, dass alle Originalunterlagen sowie Aufzeichnungen hiervon der Klägerin bei Kündigung des Handelsvertretervertrages oder Vertragsbeendigung sofort unaufgefordert und vollständig zurückzugeben sind. Es heißt weiter:

Der HV verpflichtet sich, die vorgenannten Adressunterlagen und Aufzeichnungen hiervon nach Vertragsbeendigung nicht zu verwerten oder verwerten zu lassen.

Der HV verpflichtet sich zur Zahlung einer Vertragsstrafe von DM 500,- für jede zurückbehaltene Kundenanschrift der Firma in Form von Originalunterlagen oder in Form von Aufzeichnungen sowie zur gleichen Vertragsstrafe für jede weitere Verwertungshandlung in Bezug auf diese Kundenadressunterlagen.

Ziffer 7.3 verpflichtet den Handelsvertreter, die Geschäftsgeheimnisse der Klägerin nach der Beendigung des Handelsvertretervertrages in der Weise zu wahren, dass er eine gezielte Kontaktaufnahme unter Ausnutzung des bei der Klägerin erlangten Kundenadressenwissens unterlässt. Für jeden Fall der vorgenannten gezielten Kontaktaufnahme gegenüber den Kunden der Klägerin unter Ausnutzung des Adressenwissens, welches bei der Klägerin erlangt wurde, ist eine Vertragsstrafe von 200 bis 400,00 DM festgelegt.

In der Auflösungsvereinbarung vom 03. Januar 2000 ( Bl. 20f im Anlagenband der Klägerin ) bestätigte der Beklagte zu 1.) der Klägerin, dass er alle Kundenkarteien etc. sowie eigene Abschriften zurückgeben werde. Er bestätigte die im Handelsvertretervertrag enthaltene Verpflichtung betreffend die Nichtverwertung der Kundenanschriften. Die Klägerin mahnte den Beklagten zu 1.) mit Schreiben vom 09. November 2000 ( Bl. 22f im Anlagenband der Klägerin ) wegen der Verwertung der Kundenanschriften ab. Sie erstattete am 16. August 2001 gegen den Beklagten zu 1.) Strafanzeige. Am 25. Februar 2002 erging ein Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichtes Dessau - Ermittlungsrichter - ( Az. Gs 378/01 ) ( Bl. 25 im Anlagenband der Klägerin ). Bei der Durchsuchung wurden in der Wohnung des Beklagten zu 1.), im Kofferraum seines Kraftfahrzeuges und im Keller des Wohnhauses zahlreiche Kundenlisten der Klägerin aufgefunden ( Bl. 27 im Anlagenband der Klägerin ). Diese enthalten Kundenanschriften und Vermerke aus den Jahren 1996 und 1997 jeweils mit dem Ausdruck der Verkäufe an diese Kunden in den letzten drei Jahren. Weiter wurden Veranstaltungsnachbearbeitungslisten aus dem Jahre 1998 mit Hinweisen auf den Verkauf der letzten drei Jahre vor dem Ausdruck gefunden und eine Veranstaltungsnachbereitungsliste aus dem Jahr 1999. Diese Liste enthält neben dem Kunden Firma V. K. , W. Straße 07 in E. die von dem Beklagten zu 1.) beigefügte handschriftliche Bemerkung: "Im Frühjahr 2001 melden !!! 28.10.00" ( Bl. 28 im Anlagenband der Klägerin ). Das Strafverfahren gegen den Beklagten zu 1.) wurde nach Einspruch gegen den Strafbefehl vom 16. Juli 2003 ( Bl. II/112 - 114 d.A. ) gegen Auflage von dem Amtsgericht Dessau gemäß § 153a StPO vorläufig eingestellt.

Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte zu 1.) sei unter Verwendung der zurückgehaltenen Kundenanschriften an diese Kunden herangetreten, um diese abzuwerben, und zwar auch im Auftrage der Beklagten zu 2.). Aus dem auf den Listen ersichtlichen Bearbeitungsvermerk sei festzustellen, dass der Beklagte zu 1.) die Kenntnisse auch verwertet habe, und zwar auch für die Beklagte zu 2.). Die Kontaktaufnahme sei telefonisch erfolgt. Der Beweis für eine Verwertung sei schon erbracht, wenn ein Kontakt mit dem Kunden hergestellt werde. Der Beklagte zu 1.) habe sämtliche von ihm betreuten Kunden angesprochen und überwiegend abgeworben. Das betreffe jedenfalls die Kunden, die überdurchschnittlich viel kaufen würden. Dabei habe der Beklagte zu 1.) nicht nur die Adressen der von ihm selbst betreuten Kunden behalten und verwertet, sondern auch die der anderen Handelsvertreter des Verkaufsbüros L. . Es sei auch davon auszugehen, dass der Beklagte zu 1.) nicht mehr die Originalunterlagen, sondern Sekundärunterlagen hergestellt und verwertet habe. Aus dem auf der Liste ersichtlichen Vermerk ergebe sich, dass der Beklagte zu 1.) mit den Unterlagen gearbeitet habe. Damit sei es nach dem gewöhnlichen Gang der Dinge als erwiesen anzusehen, dass er auch die anderen Kunden nicht aus dem Gedächtnis, sondern anhand der Listen aufgesucht habe. Die für das Zurückbehalten vereinbarte Vertragsstrafe sei angesichts der Aufwendungen, die die Klägerin habe, auch angemessen. Hilfsweise werde hier der Anspruch auf die vereinbarte Lizenzgebühr gestützt.

Der Beklagte zu 1.) habe die Kunden für die Beklagte zu 2.) abgeworben. Diese hafte hierfür als wettbewerbsrechtliche Störerin, da sie über die Provision Anreize für ein solches Verhalten schaffe.

Die Klägerin hat gemeint, dass der Beklagte zu 1.) gegen die in Ziffer 7.2 des Vertrages vereinbarte Regelung verstoßen und die Vertragsstrafe verwirkt habe. Die sichergestellten Kundenlisten beinhalteten 162 Kundenanschriften. Die Klägerin hat eine Vertragsstrafe für 187 Kunden à 500,00 DM in Höhe von 47.805,79 EUR geltend gemacht. Die Höhe der Vertragsstrafe sei auch angemessen, denn sie, die Klägerin, habe erhebliche Umsatzeinbußen in den letzten drei Jahren erlitten. Der Unterlassungsanspruch rechtfertige sich ebenfalls aus den Bestimmungen des Vertrages. Der Auskunftsanspruch sei erforderlich, um den Schadensersatzanspruch beziffern zu können.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu 1.) zu verurteilen, an die Klägerin 47.805,79 EUR zuzüglich 8 % Zinsen über dem Basissatz seit Zustellung der Klage zu zahlen,

2. die Beklagten zu 1.) und 2.) jeweils zu verurteilen, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, Kundenanschriften der Klägerin, von denen sich von der Klägerin zur Beklagten zu 2.) übergewechselte Handelsvertreter, insbesondere der Beklagte zu 1.), bei ihrem Ausscheiden bei der Klägerin Originalunterlagen, insbesondere Kundenlisten oder Aufzeichnungen zurückbehalten haben, sowie Kundenanschriften, die die Beklagten durch rechtswidrige Auswertung dieser Anschriften der Klägerin gewonnen haben, zwecks Verkaufs von Wein, Schaumwein und Spirituosen zu verwerten oder verwerten zu lassen, insbesondere diese Kunden selbst oder über Dritte anzurufen, anzuschreiben oder aufzusuchen,

3. die Beklagten zu 1.) und 2.) jeweils zu verurteilen, der Klägerin vollständig Auskunft zu geben, welche Verkaufsumsätze die Beklagten durch Verwertung der Kundenanschriften der Klägerin i. S. v. Ziffer 2. getätigt haben, sowie welche Verkaufsumsätze sie mit Kunden getätigt haben, deren Anschriften sie durch rechtswidrige Auswertung der klägerischen Kundenanschriften im Sinne von Ziffer 2. gewonnen haben,

4. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer 2. und 3. bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Der Beklagte zu 1.) hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 1.) hat behauptet, dass er die Kunden nicht in unzulässiger Weise angesprochen habe, sondern auf der Grundlage privater Kontakte mit diesen in Verbindung geblieben sei.

Der Beklagte zu 1.) hat gemeint, dass die Vertragsstrafenklausel nicht wirksam sei, weil die vereinbarte Höhe der Vertragsstrafe gegen das Übermaßverbot verstoße. Die Kontaktaufnahme sei dem Beklagten zu 1.) nicht verboten, soweit er Kundenanschriften aus dem Gedächtnis oder unter Zuhilfenahme öffentlicher Register rekonstruieren könne. Es sei ihm insoweit erlaubt, mit diesen Kunden weiter Kontakt aufzunehmen.

Die Beklagte zu 2.) beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 2.) hat gemeint, dass eine Haftung für das Verhalten des Beklagten zu 1.) nicht bestehe. Zwischen der Beklagten zu 2.) und dem Beklagten zu 1.) habe es bei der Kundenwerbung kein Zusammenwirken gegeben. Die Beklagte zu 2.) habe Kundenunterlagen der Klägerin in keiner Form vom Beklagten zu 1.) erhalten. Sie hafte deshalb auch nicht für dessen möglicherweise vertragsverletzendes Verhalten.

Die 3. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen - des Landgerichtes Dessau hat die Klage durch das am 21. November 2003 verkündete Urteil als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung der Entscheidung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Klägerin gegen den Beklagten zu 1.) keinen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe habe. Zwar habe der Beklagte zu 1.) durch das Zurückhalten der Käuferlisten gegen die vertragliche Verpflichtung verstoßen, bei Beendigung des Vertragsverhältnisses alle Unterlagen an die Klägerin zurückzugeben. Dieses Verhalten sei auch schuldhaft, was bereits nach § 282 BGB a. F. vermutet werde. Dennoch sei die Vertragsstrafe nicht verwirkt. Die entsprechende Klausel des Vertrages halte der Inhaltskontrolle gemäß § 9 AGBG a.F. nicht stand. Die Klausel sei unwirksam. Sie verstoße gegen das Übermaßverbot. Eine zwischen den Parteien vereinbarte Vertragsstrafe verstoße regelmäßig dann gegen das Übermaßverbot, wenn sie ohne Rücksicht auf das Gewicht der Vertragsverletzung und ohne Begrenzung der Gesamtsumme nach oben festgesetzt sei. Diese Voraussetzungen würden vorliegen. Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe von 500,00 DM je zurückbehaltener Kundenanschrift sei ohne Begrenzung der erfolgten Verwertung und unabhängig von der Schwere der damit verbundenen Vertragsverletzung erfolgt. Die nicht vorhandene Begrenzung der Vertragsstrafe könne eine bis zur Existenzbedrohung reichende wirtschaftliche Belastung für den Beklagten zu 1.) bedeuten. Sie sei geeignet, für den Fall der Zahlung einer Vertragsstrafe ein außerordentliches wirtschaftliches Ungleichgewicht durch die Belastung des Beklagten zu 1.) hervorzurufen. Ein berechtigtes Interesse der Klägerin an einer Vertragsstrafe von 500,00 DM je Anschrift werde damit nicht begründet. Die Klausel sei somit wegen Verstoßes gegen das Übermaßverbot nicht wirksam und ein Vertragsstrafenanspruch deshalb nicht begründet. Soweit der Vertragsstrafenanspruch hilfsweise auf die Verwertung bzw. auf die Zahlung einer Lizenzgebühr gestützt werde, greife auch dieses nicht durch. Eine unzulässige Verwertung durch den Beklagten zu 1.) sei in diesem Umfange nicht dargelegt worden.

Die Klägerin habe gegen den Beklagten zu 1.) auch keinen Unterlassungsanspruch. Auch insoweit bestünden Bedenken gegen die Wirksamkeit der zugrunde liegenden Vertragsklausel gemäß § 9 AGBG a.F. Mit der vereinbarten Regelung werde dem Beklagten zu 1.) jegliche Verwertung von Kundenanschriften untersagt. Dies sei jedoch nicht zulässig. In der Rechtsprechung sei anerkannt, dass es mit dem Leitbild des § 90 HGB grundsätzlich nicht vereinbar sei, wenn einem Handelsvertreter nach Beendigung des Handelsvertretervertrages jegliche Verwertung von Kundenanschriften untersagt werde. Das Vorgehen des früheren Handelsvertreters sei wettbewerbsrechtlich nur dann zu beanstanden, wenn sich dieser bei dem Wettbewerb um die Kundschaft unlauterer Mittel bediene. Ein wettbewerbs- oder vertragswidriges Verhalten liege dann nicht vor, wenn ein ausgeschiedener Vertreter Kundenadressen verwerte, die in seinem Gedächtnis geblieben seien oder sich solche Anschriften von Kunden nutzbar mache, die keinen dauerhaften geschäftlichen Kontakt zu dem bisher vertretenen Unternehmen aufgenommen hätten ( BGH NJW - RR 1999, 1131 ). Unter Anwendung dieser Grundsätze verstoße die allgemein gehaltene Bestimmung im Vertrag, mit der dem Beklagten grundsätzlich die Verwertung von Kundenadressen untersagt werde, gegen die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze und gegen § 9 AGBG a.F. Dass der Beklagte zu 1.) Kundenanschriften in unlauterer Weise genutzt habe, habe die Klägerin nicht darzulegen vermocht.

Ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zu 2.) bestehe gleichfalls nicht. Die Beklagte zu 2.) müsse sich das Verhalten des Beklagten zu 1.) nicht zurechnen lassen. Eine Haftung der Beklagten zu 2.) bestehe nur für eigene Tatbeiträge. Ein solcher sei für die Beklagte zu 2.) jedoch nicht festzustellen. Ein eigenes wettbewerbswidriges Verhalten der Beklagten zu 2.) in Form einer unzulässigen Verwertung von Kundenanschriften liege nicht vor. Der weitergehend geltend gemachte Auskunfts- und Schadensersatzanspruch sei nicht begründet.

Gegen dieses der Klägerin am 27. November 2003 zugestellte Urteil hat sie am 16. Dezember 2003 das Rechtsmittel der Berufung eingelegt und dieses durch einen am 27. Februar 2004 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Frist zur Begründung des Rechtsmittels bis zu diesem Tag verlängert worden war.

Die Klägerin vertritt weiterhin die Auffassung, dass die vertraglich vereinbarte Vertragsstrafe gerechtfertigt sei. Nach dem Wechsel des Beklagten zu 1. zur Beklagten zu 2.) habe sie in den Jahren 2000 bis 2003 Umsatzverluste von 318.000,00 Euro hinnehmen müssen. Auf den von dem Beklagten zu 1.) unterschlagenen Kundenlisten habe sich eine große Anzahl von Kunden befunden, die für mehrere 1000,00 DM pro Jahr über ihn bei der Klägerin bestellt hätten. Die Vertragsstrafe von 500,00 DM pro Kunde sei deshalb angemessen. Durch die Abwerbung seitens des Beklagten zu 1.) seien umfangreiche Umsatzverluste in Höhe von mehreren 100.000,00 DM entstanden, die nur durch Neuinvestitionen in die Werbung neuer Kunden wiederum in Höhe von mehreren 100.000,00 DM zum Teil ausgeglichen werden könnten. Berücksichtige man, dass der Vertrag mit dem Beklagten zu 1.) fünf Jahre nach dem Vertrag geschlossen worden sei, der dem Urteil des Bundesgerichtshofes in Bezug auf die Vertragsstrafe von 250,00 DM zugrunde liege, so ergebe sich ohne weiteres, dass die Größenordnungen nicht voneinander abwichen, so dass im Verhältnis zwischen zwei Unternehmen nicht von einer unangemessenen von der Gesetzeslage abweichenden Benachteiligung gesprochen werden könne. Hätte der Beklagte zu 1.) die Kundenlisten tatsächlich vergessen, dann hätte er sie nicht zum Teil verbrannt oder in seiner Aktentasche im Kofferraum seines Autos und im Keller versteckt. Der Vertragsstrafenanspruch sei deshalb in der geltend gemachten Höhe gerechtfertigt. Hilfsweise werde er nach wie vor auf die in Ziffer 7.5 des Handelsvertretervertrages vereinbarte Lizenzgebühr gestützt. Die Klägerin habe gegen den Beklagten zu 1.) ferner einen Unterlassungsanspruch. Allein das Zurückbehalten der Kundenanschriften begründe eine Begehungsgefahr. Die Klägerin habe Beweis angeboten, dass der Beklagte mindestens 25 Kunden aus den Kundenlisten angesprochen habe. Der Beklagte zu 1.) hätte darlegen müssen, in welcher Form er diese Kunden angesprochen habe, ohne sich gegenüber der Klägerin rechts- und vertragswidrig zu verhalten. An einer entsprechenden Darlegung seitens des Beklagten zu 1.) fehle es jedoch.

Der Unterlassungsanspruch sei auch gegen die Beklagte zu 2.) gerechtfertigt. Für die Beklagte zu 2.) sei es aufgrund der Tatsache, dass der Beklagte zu 1.) Hunderte von Kunden zusätzlich zu der Stammkundenkartei der Beklagten zu 2.) und ohne Neukundenwerbung seitens der Beklagten zu 2.) für die Beklagte zu 2.) geworben habe, offensichtlich, dass der Beklagte zu 1.) diese Adressen anhand zurückbehaltener Kundenadressen von der Klägerin abgeworben habe. Auch die geltend gemachten Auskunfts- und der Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten seien gerechtfertigt.

Die Klägerin beantragt,

1. den Beklagten zu 1.) zu verurteilen, an die Klägerin 47.805,79 EUR, zuzüglich 8 % Zinsen über dem Basissatz seit Zustellung der Klage zu zahlen,

2. die Beklagten zu 1.) und 2.) jeweils zu verurteilen, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, Kundenanschriften der Klägerin, von denen sich von der Klägerin zur Beklagten zu 2.) übergewechselte Handelsvertreter, insbesondere der Beklagte zu 1.), bei ihrem Ausscheiden bei der Klägerin Originalunterlagen, insbesondere Kundenlisten oder Aufzeichnungen zurückzubehalten haben, sowie Kundenanschriften, die die Beklagten durch rechtswidrige Auswertung dieser Anschriften der Klägerin gewonnen haben, zwecks Verkaufs von Wein, Schaumwein und Spirituosen zu verwerten oder verwerten zu lassen, insbesondere diese Kunden selbst oder über Dritte anzurufen, anzuschreiben oder aufzusuchen,

3. die Beklagten zu 1.) und 2.) jeweils zu verurteilen, der Klägerin vollständige Auskunft zu geben, welche Verkaufsumsätze die Beklagten durch Verwertung der Kundenanschriften der Klägerin i. S. v. Ziffer 2. getätigt haben, deren Anschriften sie durch rechtswidrige Auswertung der klägerischen Kundenanschriften im Sinne von Ziffer 2. gewonnen haben,

4. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die im Ziffer 2. und 3. bezeichneten Handlungen entstanden und noch entsteht.

Der Beklagte zu 1. beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil, wiederholt seinen erstinstanzlichen Vortrag und weist vertiefend darauf hin, dass die Vertragsstrafenregelung gemäß § 9 AGBG wegen Verstoßes gegen das Übermaßverbot nicht wirksam sei. Auch der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf eine Lizenzgebühr sei nicht gerechtfertigt, denn die Klägerin hätte insoweit konkrete Verwertungshandlungen des Beklagten zu 1. vortragen müssen. Das habe sie unterlassen.

Der Unterlassungsanspruch sei ebenfalls nicht gerechtfertigt. Eine Gedächtnisverwertung sei zulässig. Die Klägerin habe auf Seite neun ihrer Berufungsbegründung nur eine geringe Zahl von Kunden aufgeführt, die von dem Beklagten zu 1.) angesprochen worden seien. Diese Ansprache sei aber aufgrund einer Rekonstruktion aus dem Gedächtnis erfolgt. Eine Kontaktaufnahme zu weiteren Kunden sei von der Klägerin nicht substantiiert vorgetragen worden. Es handele sich insoweit um eine Behauptung ins Blaue hinein.

Die Beklagte zu 2.) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil, wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag und weist vertiefend darauf hin, dass der Beklagten zu 2.) keinesfalls der Vorwurf eines wettbewerbswidrigen Verhaltens gemacht werden könne. Insbesondere könne ihr nicht der Vorwurf gemacht werden, dass sie selbst den Tatbestand des § 17 Abs. 2 UWG verwirklicht oder sie an der Verwirklichung des Straftatbestandes mitgewirkt habe. Die Beklagte zu 2.) habe keinerlei kundenbezogene Unterlagen der Klägerin von dem Beklagten zu 1.) erhalten. Der Beklagte zu 1.) habe der Beklagten zu 2.) in einem unauffälligen Umfang Empfehlungskunden ( Kunden, die nicht aufgrund einer Werbemaßnahme der Beklagten 2.) gewonnen worden sind ) zugeführt. Die Beklagte zu 2.) nehme erst mit einer verbindlichen Bestellung Kundenadressen zur Kenntnis und speichere diese. Hinsichtlich des Auskunfts- und Schadenersatzanspruchs fehle es bereits an einer anspruchsbegründenden Norm.

Der Senat hat gemäß seinen am 24. Mai 2004 ( Bl. III/111 - 113 d.A. ) und am 01. Juli 2004 ( Bl. III/130 d.A. ) verkündeten Beweisbeschlüssen Beweis im Verhältnis der Klägerin zur Beklagten zu 2.) erhoben durch die uneidliche Vernehmung der Zeugen R. ( Rufname R. ) B. und H. Z. . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll des Termines zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme vom 01. Juli 2004 ( Bl. III/129 - 132 d.A. ) verwiesen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird im einzelnen auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, der gerichtlichen Sitzungsniederschriften und des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung haben beide Parteien jeweils einen Schriftsatz vom 02. Juli 2004 ( Bl. III/141 - 143 d.A. und III/144f d.A. ) zur Akte gereicht, die beide keinen Anlass boten, die mündlichen Verhandlung gemäß § 156 Abs. 1 ZPO wieder zu eröffnen. Die Schriftsätze enthalten lediglich beweiswürdigende Äußerungen zur Beweisaufnahme vom 01. Juli 2004.

II.

Die Berufung gegen das am 21. November 2003 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen - des Landgerichtes Dessau ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und auch begründet worden ( §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO ).

Sie hat in der Sache, soweit es den Beklagten zu 1.) betrifft, zu einem Teil auch Erfolg. Im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg.

III.

Der Klägerin steht nur gegen den Beklagten zu 1.) ein Anspruch auf Unterlassung der Verwertung der von ihm einbehaltenen Kundenlisten der Klägerin gemäß § 1 UWG iVm § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG sowie ein Anspruch auf Auskunft über den Umfang der Geschäfte zu, die er in Folge der Verwertung dieser Kundenlisten getätigt hat. Darüber hinaus ist die Haftung des Beklagten zu 1.) dem Grunde nach festzustellen. Im Übrigen ist die Klage unbegründet.

1.) Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 1.) gemäß § 1 UWG in Verbindung mit § 90 HGB und § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG ein Anspruch auf Unterlassung der Verwertung der Kundenlisten der Klägerin zu sowie ein Anspruch auf Auskunft über den Umfang von deren Verwertung. Ferner hat sie Anspruch auf Feststellung der Haftung des Beklagten zu 1.) dem Grunde nach.

a) Die Kundenlisten der Klägerin, die der Beklagte zu 1.) entgegen Ziffer 7.2. nach der Beendigung des Handelsvertretervertrages nicht zurückgegeben hat, sind Betriebsgeheimnisse im Sinne von § 90 HGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der sich der Senat nach eigener Prüfung anschließt, ist es zwar mit dem Leitbild des § 90 HGB grundsätzlich nicht vereinbar, dem Handelsvertreter jegliche Verwertung von Kundenanschriften zu untersagen. Es entspricht den Grundsätzen des Leistungswettbewerbes, dass der Handelsvertreter in Konkurrenz zu seinem früheren Unternehmer treten kann und in diesem Rahmen auch in einen Wettbewerb um dessen frühere Kunden eintreten kann. In welchem Umfang betriebliche Interna als Betriebsgeheimnisse von der Rechtsordnung geschützt werden, ist dann das Ergebnis eines Abwägungsvorganges zwischen dem Geheimhaltungsinteresse des Unternehmers und dem Interesse des Angestellten dieses Unternehmers, in der Benutzung der von ihm erworbenen Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen nicht in seinem beruflichen Fortkommen beschränkt zu werden. Der Unternehmer vermag das Betriebsgeheimnis unabhängig von dem Ergebnis dieses Abwägungsvorganges schließlich zu schützen, indem er den Handelsvertretervertrag mit einer Wettbewerbsabrede gemäß § 90a HGB abschließt. Unzulässig wird das Verhalten eines Handelsvertreters erst dann, wenn er sich bei dem Wettbewerb um die Kunden des alten Unternehmers unlauterer Methoden bedient. Unbedenklich bleibt das Verhalten des Handelsvertreters, wenn er Kundenadressen, die in seinem Gedächtnis geblieben sind, nutzt oder solche, die er sich aus allgemein zugänglichen Registern erschließen kann. Ferner kann der Handelsvertreter den Inhalt von Kundenlisten nutzen, wenn sich die Kunden des alten Unternehmers ohne Zutun des Handelsvertreters zur Beendigung der Geschäftsbeziehung mit dem alten Unternehmer entschlossen haben. Die Verwertung von einbehaltenen Kundenlisten stellt sich hingegen als ein Verstoß gegen die guten Sitten im Wettbewerb dar ( BGHZ 38, 391 [ 395f ]; - Industrieböden -; BGH WRP 2003, 642 [ 644 ] - Verwertung von Kundenlisten - ( = 2. Revisionsurteil zu BGH WRP 1999, 912 - Kundenanschriften - ); BGH WRP 1999, 912 [ 914 ] - Kundenanschriften - = GRUR 1999, 934 [ 935 ] - Weinberater - ( = aktueller Stand in diesem Rechtsstreit: Schlussurteil des Oberlandesgerichtes Koblenz vom 13. Mai 2004, Az. 6 U 343/03 - unveröffentlicht - ); BGH NJW 1993, 1786 [ 1787 ]; BGH NJW 1964, 351 - Milchfahrer -; BGH GRUR 1955, 402 [ 405 ] - Anreißgerät -; OLG Saarbrücken OLGRp. 2002, 395 [ 396 ]; OLG Köln GRUR 1990, 536 - Kundenabwerbung -; MüKo - v. Hoyningen - Huene, HGB, 1. Auflage, § 90 RdNr. 24; Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Auflage, § 1 RdNr. 602; Erbs / Kohlhaas - Diemer, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand: Februar 2004, § 17 UWG RdNr. 22 ).

b) Darüber hinaus erfüllte die Mitnahme der Kundenlisten der Klägerin bzw. die Unterlassung der Rückgabe der Kundenlisten an die Klägerin auch den Straftatbestand des § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Dass es sich bei den Kundenlisten um ein Geschäftsgeheimnis im Sinne von § 17 UWG handelt, unterliegt keinen durchgreifenden Zweifeln und ist zudem von dem Senat in der vorstehenden Ziffer begründet worden ( vergl. ferner nur BGH WRP 2003, 642 [ 644 ] - Verwertung von Kundenlisten - ). Wird dem Angestellten das Geheimnis im Rahmen einer ordnungsgemäßen Ausübung seines Dienstes zugänglich gemacht, kommt es darauf an, ob er bei der Erlangung und Sicherung der Kenntnis gegen seine Pflichten aus dem Dienstverhältnis verstoßen hat. Die Verwertung eines redlich erlangten Geschäftsgeheimnisses durch einen ausgeschiedenen Angestellten ist dagegen nicht unter Strafe gestellt ( RGSt 61, 418 [ 420f ]; Erbs / Kohlhaas - Diemer, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand: Februar 2004, § 17 UWG RdNr. 45; Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Auflage, § 17 RdNr. 54 ). Hier hat der Beklagte zu 1.) in der Auflösungsvereinbarung vom 03. Januar 2000 ( Bl. 20f im Anlagenband der Klägerin ) sinngemäß in Ziffer 3 wahrheitswidrig bestätigt, dass er alle Unterlagen zurückgegeben hat. Dieses Verhalten steht der verbotswidrigen Anfertigung von Notizen wie in der Entscheidung RGSt 61, 418 gleich und begründet das strafbare Verhalten des Beklagten zu 1.). Ganz bewusst hat er sich dazu entschieden, seinen früheren Arbeitgeber zu belügen und im Besitz der Unterlagen zu bleiben. Dass die Zusage erst kurz nach dem vereinbarten Ende des Handelsvertreterverhältnisses gemacht worden ist, ist nicht von entscheidender Bedeutung.

c) Hat sich der Beklagte zu 1.) einer Straftat nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG schuldig gemacht, so kann er gemäß § 1 UWG auf Unterlassung in Anspruch genommen werden und haftet sowohl nach § 1 UWG wie auch nach § 19 UWG auf Schadensersatz. Die Verurteilung zur Unterlassung setzt voraus, dass das Geschäftsgeheimnis noch beim Schluss der mündlichen Verhandlung vor einem Tatgericht vorliegt. Ist dieses Geheimnis nämlich offenkundig geworden, besteht kein Raum mehr für einen Unterlassungsanspruch ( vergl. Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Auflage, § 17 RdNr. 49 ). Obwohl die Klägerin einen Teil der aufgefundenen Kundenlisten in Kopie zur Akte gereicht hat ( Bl. 28 - 50 des Anlagenbandes der Klägerin ) und diese damit auch zur Kenntnis der Beklagten zu 2.) gelangt ist, und die aufgefundenen Kundenlisten bei der Durchsuchung beschlagnahmt worden sind ( vergl. Bl. 27 im Anlagenband der Klägerin ), geht der Senat mangels entgegenstehender Gesichtspunkte davon aus, dass die von dem Beklagten zu 1.) einbehaltenen Kundenlisten jedenfalls weiter reichen als die in Kopie zur Akte gereichten Listen, so dass bezüglich eines Teiles der von dem Beklagten einbehaltenen Kundenlisten noch der Charakter eines Betriebsgeheimnisses fortbesteht.

d) Bei dem Beklagten zu 1.) besteht sowohl die für die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche erforderliche Wiederholungsgefahr, wie auch eine Erstbegehungsgefahr. Die bei der Hausdurchsuchung sichergestellte Veranstaltungs - Nachbearbeitungsliste vom 25. Februar 1999 enthält die auf den 28. Oktober 2000 datierte, also weit nach der Beendigung des Handelsvertretervertrages zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1.), Bemerkung des Beklagten zu 1.), nach der der Kunde im Frühjahr 2001 wieder angerufen werden solle ( Bl. 28 im Anlagenband der Klägerin ). Damit ist aber auch offenbart, dass der Beklagte zu 1.) mit der Liste gearbeitet hat, woraus sich die Vermutung der weiteren Bearbeitung von Listen der Klägerin, sei es im Original, sei es in Kopie, herleitet. Es besteht zwar eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Annahme, dass die beschlagnahmten Listen nach der Beendigung des Ermittlungsverfahrens nicht an den Beklagten zu 1.) herausgegeben werden bzw. worden sind, sondern von der Staatsanwaltschaft Dessau an die Klägerin als Eigentümerin und Verletzte herausgegeben werden bzw. worden sind ( § 111k StPO iVm Nr. 75 RiStBV ). Allerdings ist die Wiederholungsgefahr damit nicht mit der notwendigen Sicherheit in Fortfall geraten, weil der Beklagte zu 1.) Kopien gefertigt haben kann.

Darüber hinaus besteht auch eine Erstbegehungsgefahr der wettbewerbswidrigen Nutzung der Listen, wenn ein Handelsvertreter Kundenlisten des alten Unternehmers vertragswidrig behält und in ein neues Handelsvertreterverhältnis in derselben Branche eingetreten ist. Unter diesen Umständen, die bei dem Beklagten zu 1.) vorliegen, ist es nach der allgemeinen Lebenserfahrung nur schwerlich denkbar, dass der Handelsvertreter die in einer strafbaren Weise gesicherten Kundenlisten nicht zum eigenen Vorteile nutzen wird. Dies wiederum lässt auch eine Erstbegehungsgefahr annehmen.

2.) Der Klägerin stehen Ansprüche gegen die Beklagte zu 2.) jeglicher Art nicht zu, soweit sie aus dem wettbewerbswidrigen Verhalten des Beklagten zu 1.) Ansprüche auch gegen die Beklagte zu 2.) als dem neuen Unternehmer des Beklagten zu 1.) herzuleiten versucht.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der der Senat auch in diesem Punkt nach eigener Prüfung folgt, kommt eine Zurechnung des Verhaltens des Beklagten zu 1.) nach § 13 Abs. 4 UWG nicht in Betracht. Nach dieser Vorschrift werden dem Inhaber des Betriebes Zuwiderhandlungen seiner Angestellten und Beauftragten wie eigene Handlungen zugerechnet, weil die arbeitsteilige Organisation in seinem Betrieb seine Verantwortung für das Verhalten im Wettbewerb nicht beseitigen soll. Da dem Betriebsinhaber auf der einen Seite die Wettbewerbshandlungen seiner Angestellten und Beauftragten zugute kommen, soll er sich hinsichtlich seiner wettbewerblichen Haftung auch nicht hinter die von ihm abhängigen Dritten verstecken können. Der dem Beklagten zu 1.) angelastete Verstoß gegen seine Pflichten als Geheimnisträger rührt aber aus seiner früheren Tätigkeit für die Klägerin her und kann der Beklagten zu 2.) nicht aufgrund einer arbeitsteiligen Organisation ihres Betriebes angelastet werden ( vergl. nur BGH WRP 2003, 642 [ 644 ] - Verwertung von Kundenlisten - ).

b) Die Beklagte zu 2.) haftet der Klägerin auch nicht aufgrund eines eigenen wettbewerbswidrigen Verhaltens.

aa) Die Beklagte zu 2.) hat die Erfüllung des Straftatbestandes gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG durch den Beklagten zu 1.) nicht durch das Versprechen einer Sonderprovision für Altkunden der Klägerin gefördert. Die Klägerin hat dies zwar in ihrem Vortrag wohl in Kenntnis der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 19. Dezember 2002 ( in WRP 2003, 642 - Verwertung von Kundenlisten - ) recht unscharf angedeutet, ist darauf aber nicht mehr zurückgekommen, als die Beklagte zu 2.) - ebenfalls ohne ausführlich zu werden - ausgeführt hat, die Provisionsstruktur weise bei der Klägerin wie auch bei der Beklagten zu 2.) keine Unterschiede auf. Somit kann es auch dahinstehen, ob die von dem Oberlandesgericht Koblenz durchgeführte Beweisaufnahme tatsächlich die Branchenüblichkeit einer Zusatzprovision von 15 % zum Ergebnis hatte, so wie es von dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 2.) ausgeführt worden ist.

bb) Der Beklagten zu 2.) kann auch nicht vorgeworfen werden, dass sie sich die Früchte der Straftat des Beklagten zu 1.) gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG in unlauterer Weise zunutze gemacht hat. Der Klägerin ist der Beweis ihrer Behauptung, der Beklagte zu 1.) habe die Kundenlisten der Klägerin im Verkaufsbüro L. der Beklagten zu 2.) mit Wissen und Billigung des Verkaufsdirektors der Beklagten zu 2.) L. H. ver- und ausgewertet, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gelungen.

( 1.) Der Zeuge R. B. bekundete vor dem Senat, dass er als Vertriebsgeschäftsführer einer Schwestergesellschaft ( R. ) der Klägerin tätig sei. Beide Gesellschaften gehörten zur W. ( W. ). Er habe vom 01. Januar 1990 bis zum 30. Juni 2000 für die Beklagte zu 2.) deren Vertriebsnetz in Ostdeutschland aufgebaut und habe in dieser Zeit eng mit den Herren Z. und H. zusammengearbeitet. Die gemeinsame Zusammenarbeit habe den noch weiterhin bestehenden guten Kontakt zu beiden Herren nach der Beendigung seiner Tätigkeit für die Beklagte zu 2.) begründet. Obwohl sein Dienstvertrag bis zum 30. Juni 2000 gereicht habe, sei er von der Beklagten zu 2.) Anfang Oktober 1999 freigestellt worden, nachdem dort seine Absicht eines Wechsels zu W. bekannt geworden sei. Sein Nachfolger in der Funktion des Verkaufsdirektors für Ostdeutschland sei Herr L. H. geworden. Am 28. September 2000 sei er auf einer Verkaufsausstellung im hiesigen Raum tätig gewesen und sei auf dem Weg dorthin von Herrn Z. angerufen worden. Dieser habe vorgeschlagen, eine Tasse Kaffee zu trinken und beide hätten sich in einem McDonalds - Restaurant getroffen. Aus seiner Sicht habe ihm Herr Z. sein Herz ausschütten wollen. Auch sei ihm dessen Interesse an einem Wechsel des Arbeitgebers zu Ohren gekommen, weil er, der Zeuge Z. , mit manchen Entscheidungen in seinem Hause unzufrieden gewesen sei. Er habe ihm mitgeteilt, dass der Beklagte zu 1.) mit Wissen seines Vorgesetzten L. H. "auf die Kunden der Klägerin arbeite". Dabei habe er anfangs auch davon gesprochen, dass der Beklagte zu 1.) eine Kundenliste habe und mit dieser arbeite. Dies habe der Zeuge Z. nicht als gut empfunden, auf der anderen Seite habe er selber, der Zeuge, nichts unternommen, weil er sich nicht als direkt betroffen empfunden habe. Er habe damals für eine Schwestergesellschaft der Klägerin, den N. der ebenfalls zur Unternehmensgruppe W. gehöre, gearbeitet. Er habe Herrn Z. mit der Formulierung "auf die Kunden" in der Weise verstanden, dass der Beklagte zu 1.) in seinem Büro in L. mit einer Kundenliste der Klägerin sitze und versuche, den darin enthaltenen Kunden Wein der Beklagten zu 2.) zu verkaufen.

( 2.) Der Zeuge H. Z. gab an, dass er als Handelsvertreter für die Beklagte zu 2.) tätig sei. Die Behauptung, der Beklagte zu 1.) habe mit Kundenlisten der Klägerin bei der Beklagten zu 2.) gearbeitet, sei unrichtig. Wenn Handelsvertreter zur Beklagten zu 2.) wechselten, werde ihnen immer gesagt, dass Unterlagen des alten Unternehmers zu vernichten und nicht zu verwenden seien. Er habe bei dem Beklagten zu 1.) auch keine alten Kundenlisten gesehen.

Herr B. sei vor dessen Wechsel sein Vorgesetzter gewesen, der sich aus persönlichen Gründen anders orientiert habe. Der Kontakt habe aber trotz seines Wechsels weiterbestanden. Gleichzeitig versuche man für sich selbst ständig die Erschließung neuer Geschäftsfelder. Das Treffen vom September 2000 sei von seiner Seite aus initiiert worden, weil er für sich zu der Zeit bei der Beklagten zu 2.) keine Perspektive gesehen habe und er auch eine finanzielle Veränderung angestrebt habe. Der Zeuge B. sei für ihn ein interessanter Gesprächspartner geblieben, weil er trotz seines Wechsels des Unternehmens in der Branche geblieben sei. Wenngleich er keine Erinnerung mehr daran habe, halte er es auf Vorhalt für möglich, dass auch über die aktuelle Situation bei der Beklagten zu 2.) gesprochen worden sei. Er könne auch nicht ausschließen, dass die Rede auf den Beklagten zu 1.) gekommen sei. Dies sei im gesamten Kontext möglich gewesen. Zu der Zeit habe es bei der Beklagten zu 2.) Probleme bei der Neukundenwerbung gegeben. Die Rücklaufquote bei den Gewinnspielen sei zurückgegangen. Aus diesem Grunde habe man nach Möglichkeiten gesucht, neue Kunden zu akquirieren. Man habe damals die Möglichkeit von Kundenbefragungen nach deren Weintrinkgewohnheiten und anschließender Werbung für Weine der Beklagten zu 2.) mit Hilfe der Telefon - CD " T. " genutzt. Mit Hilfe dieser CD habe man die Telefonnummern unter dem Gesichtspunkt nahe gelegener Adressen ermitteln können. Diese Information sei dann auf eine Liste gezogen und ausgedruckt worden und habe eine kontinuierliche Arbeit ermöglicht. Der Beklagte zu 1.) habe sich bei dieser Tätigkeit gut ausgekannt. Möglicherweise habe ihn der Zeuge B. missverstanden und diese Liste als Kundenliste verstanden. Er, der Zeuge, habe jedenfalls zu keinem Zeitpunkt eine Kundenliste gesehen, bei denen es sich um grüne DIN - A 5 Listen handele. Zu der Zeit sei er, der Zeuge, der Vorgesetzte des Beklagten zu 1.) gewesen, dessen Aufgaben als Bezirksleiter in der Akquisition neuer Handelsvertreter und deren Führung bestanden habe. Daneben habe er selbst Verkaufsumsätze tätigen können. Auch seien ihm teilweise die betreuten Kunden von ausgeschiedenen Handelsvertretern zugewiesen worden.

( 3.) Danach steht fest, dass der Klägerin der Beweis ihrer Behauptung nicht gelungen ist.

( a) Nach dem äußeren Verhalten der beiden Zeugen vermag der Senat keine Rückschlüsse auf die Glaubhaftigkeit der jeweiligen Bekundungen zu ziehen.

( b) Der Zeuge B. konnte zu der Beweisfrage nur als Zeuge vom Hörensagen Angaben machen. Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2.) im Schriftsatz vom 02. Juli 2004 bestehen im Ansatz keine Bedenken gegen die Art der Beweisführung, denn der Beweis der Haupttatsache ist auch mit Hilfe von Indizien möglich. Ob der Beweis der Haupttatsache durch den Beweis der Indiztatsachen gelungen ist, ist dann eine Frage der Beweiswürdigung. Der Zeuge B. hat den Inhalt seines Gespräches mit dem Zeugen Z. in der Weise verstanden, dass der Beklagte zu 1.) mit Kundenlisten gearbeitet habe, die aus seiner Sicht nur Listen der Klägerin sein konnten, weil genau dieses Verhalten von seinem Gesprächspartner Z. verurteilt worden sei. Bei der Bearbeitung von Kundenlisten der Beklagten zu 2.) hätte kein Anlass bestanden, sich abwertend über die Tätigkeit des Beklagten zu 1.) zu äußern, denn genau dies wäre dessen Aufgabe gewesen. Auch die Verwertung einer mit Hilfe der Telefon - CD " T. " erarbeiteten Liste potentieller Kunden, so wie es von dem Zeugen Z. geschildert worden ist, hätte für diesen kein Anlass sein müssen, sich negativ über das Verhalten des Beklagten zu 1.) zu äußern. Von daher spricht einiges für die Erwägung, dass nicht nur ein einfaches Missverständnis in der Weise bestanden haben kann, dass der Begriff Kundenlisten, der nach der Bekundung des Zeugen B. gefallen sein soll, von diesem Zeuge im Sinne einer Kundenliste der Klägerin verstanden worden ist und von dem Zeugen Z. im Sinne einer mit Hilfe der Telefon - CD erarbeiten Liste potentieller Kunden gemeint gewesen ist.

( c) Auf der anderen Seite hat der unmittelbare Zeuge Z. klar und eindeutig bekundet, dass er zu keinem Zeitpunkt Kundenlisten bei dem Beklagten zu 1.) gesehen hat. Dem Zeugen ist bekannt, dass Kundenlisten auf grünem Papier ausgedruckt werden und die Listen insoweit auffällig sind. Zwar räumte der Zeuge ein, dass sich der Beklagte zu 1.) im Büroraum des Vertriebsdirektors für Mitteldeutschland L. H. aufhielt und in diesem Raum kaum Kontakt zu anderen Handelsvertretern bestand. Aus diesem Umstand lässt sich aber nicht mit der hinreichenden Sicherheit schließen, dass er Kundenlisten der Klägerin mit Wissen und Billigung des leitenden Angestellten der Beklagten zu 2.) L. H. verwertet hat.

( d) Beide Zeugen sind in etwa gleich stark in die wirtschaftlichen Sphären und Interessen beider Parteien eingegliedert. Der Zeuge B. war Vertriebsdirektor der N. GmbH, einer Schwestergesellschaft der Klägerin, und ist Vertriebsdirektor der Schwestergesellschaft R. . Insoweit besteht entgegen der Auffassung der Klägerin im Schriftsatz vom 02. Juli 2004 doch ein tatsächliches wirtschaftliches Näheverhältnis zur Klägerin. Der Zeuge Z. ist Handelsvertreter der Beklagten zu 2.) und damit deren Sphäre zuzurechnen. Von daher vermag der Senat seiner Beweiswürdigung nicht zugrundezulegen, dass einer der Zeugen an dem Ausgang des Rechtsstreites keinerlei Interesse hat.

( e) Der Senat kann sich demzufolge nicht dazu durchringen, einem Zeugen uneingeschränkt zu glauben und dem anderen Zeugen zwingend eine wahrheitswidrige Bekundung zu unterstellen. Das somit entstandene non - liquet geht zulasten der darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin, was zur vollständigen Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 2.) führt.

3.) Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 1.) ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe gemäß § 339 Satz 2 BGB iVm Ziffer 7.2. Absatz 4 Handelsvertretervertrag in Höhe von 47.805,79 Euro nebst Zinsen nicht zu. Das Landgericht hat zu Recht ausgeführt, dass die Klausel aus dem Handelsvertretervertrag nicht der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG iVm Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB wegen Verstoßes gegen das Übermaßverbot standhält.

a) Der Senat nimmt zur Begründung seiner Entscheidung Bezug auf Ziffer I. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteiles und merkt ergänzend an, dass sich das Übermaß in der Klausel auch aus dem Fehlen einer höhenmäßigen Beschränkung des Vertragsstrafenversprechens ergibt. Die Vertragsstrafe ist vom Gesetzgeber mit einer doppelten Zielrichtung geschaffen worden. Sie soll einmal als Druckmittel den Schuldner zur ordnungsgemäßen Erbringung der versprochen Leistung bzw. hier der versprochenen Unterlassung anhalten, zum anderen soll sie dem Gläubiger im Verletzungsfall die Möglichkeit einer erleichterten Schadloshaltung ohne Einzelnachweis eröffnen ( BGHZ 85, 305 [ 312f ] ). Eine alleine an die Anzahl der zurückgehaltenen Kundenadressen gekoppelte Vertragsstrafe vermag die objektiv möglichen vermögensrechtlichen Folgen der Unterlassung der Rückgabe der Kundenlisten aber deutlich zu überschreiten. Diese Konsequenz versucht die Klägerin zu kaschieren, indem sie nur einen kleinen Teil des ihr nach dem Wortlaut von Ziffer 7.2. des Handelsvertretervertrages zustehenden Poenaleanspruches geltend macht und dadurch eine Vernichtung der bürgerlichen Existenz des Beklagten zu 1.) vermeidet. Die Klägerin selbst hat in der Klageschrift vom 27. Dezember 2002 behauptet, dass bei der Durchsuchung der Räume des Beklagten zu 1.) Listen mit insgesamt 1.732 Kundenadressen aufgefunden worden seien ( Bl. I/5 d.A. ). Im Schriftsatz vom 27. Februar 2004 behauptet sie, dass der Kläger 495 Kunden für sie, die Klägerin, betreut und nach der Beendigung des Handelsvertretervertrages zum Zwecke der Abwerbung angesprochen habe. Im ersten Fall stünden der Klägerin schon 866.000,00 DM ( 442.778,77 Euro ) zu, im zweiten Fall 247.500,00 DM ( 126.544,74 Euro ), was in beiden Fällen das Ende für den Beklagten zu 1.) in seiner bürgerlichen Existenz bedeuten würde. Das Absehen einer höhenmäßigen Beschränkung verdeutlicht das Übermaß hinreichend klar. Es kommt hier noch hinzu, dass der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 28. Januar 1993 ( BGH NJW 1993, 1786 ) einen Schaden von 250,00 DM je Kundenadresse als nicht erfahrungswidrig anerkannt hat. Eine Vertragsstrafe von 500,00 DM je Einzelfall sieht der Senat aber nicht mehr als von der Lebenserfahrung gedeckt an. Insoweit ist auch die Höhe der Vertragsstrafe pro Kundenliste unangemessen.

b) Eine Erhaltung der vertraglichen Vereinbarung durch eine Herabsetzung der Vertragsstrafe kommt nicht in Betracht. Zum einen ist die Anwendbarkeit des § 343 BGB im Verkehr zwischen Kaufleuten gemäß § 348 HGB ausgeschlossen. Zum anderen ist § 343 BGB auf Vertragsstrafenversprechen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht anwendbar, weil die Norm auf Individualvereinbarungen zugeschnitten ist. Sie stellt die Gültigkeit der getroffenen Absprache nicht in Frage, sondern setzt eine bereits verwirkte Vertragsstrafe voraus. Demgegenüber unterliegt der Prüfung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht die verwirkte, sondern die vereinbarte Vertragsstrafe und die Billigkeitsprüfung bezieht sich gerade nicht auf die Besonderheiten der konkreten Vertragsbeziehung, sondern auf die allgemeinen Verhältnisse der üblicherweise an dem jeweiligen Vertrag beteiligten Personen ( BGHZ 85, 305 [ 314f ]; Palandt - Heinrichs, BGB, 63. Auflage, § 343 RdNr. 9 ).

c) Ein Anspruch gemäß Ziffer 7.1. Abs. 5 des Handelsvertretervertrages scheidet aus. Danach sind sämtliche Kundenanschriften Geschäftsgeheimnisse , die nach der Beendigung des Handelsvertretervertrages in keiner Weise verwertet werden dürfen. Damit weicht Ziffer 7.1. des Handelsvertrages inhaltlich von dem dispositiven Recht ab und benachteiligt den Beklagten zu 1.) unangemessen ( vergl. BGH NJW 1993, 1786 [ 1787 ]; OLG Koblenz NJW - RR 1987, 95 [ 96f ] ).

4.) Der Klägerin steht auch kein Anspruch gegen den Beklagten zu 1.) auf Zahlung einer Lizenzgebühr in Höhe von 47.805,79 Euro gemäß Ziffer 7.5. des Handelsvertretervertrages zu.

Die Klausel verstößt gegen § 9 AGBG iVm Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB, weil danach auch eine nach dem dispositiven Recht zulässige Verwertung von präsentem Wissen zur Verpflichtung der Zahlung einer Lizenzgebühr führt ( vergl. BGH NJW 1993, 1786 [ 1787 ]; OLG Koblenz NJW - RR 1987, 95 [ 96f ] ). Im Übrigen ist die konkrete Verwertung der Adressen von der Klägerin nicht dargelegt worden. Dies gilt auch für den Kunden V. K. , denn dem handschriftlichen Vermerk ( Bl. 28 im Anlagenband der Klägerin ) lässt sich entnehmen, dass der Kunde von dem Beklagten zu 1.) bereits angerufen worden ist.

Danach ist wie erfolgt über die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichtes Dessau zu entscheiden.

IV.

1.) Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreites beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

2.) Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3.) Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 3 ZPO.

4.) Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich. Weder haben die hier entschiedenen Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung, noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes zur Fortbildung des Rechtes oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ( § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO ).

Ende der Entscheidung