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Die Vereinbarung einer vom Ergebnis des Sachverständigengutachtens abhängigen Sachverständigenvergütung im kontradiktorisch angelegten Sachverständigenverfahren nach § 15 AFB (Allgemeine Bedingungen für die Feuerversicherung) ist sittenwidrig, wenn die Feuerversicherung nach dem Inhalt der Vereinbarung zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Sachverständigen davon keine Kenntnis erhalten sollte.

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OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

7 U 17/03 OLG Naumburg

verkündet am: 11. September 2003

In dem Rechtsstreit

...

wegen Sachverständigenhonorars

hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg unter Mitwirkung des Richters am Oberlandesgericht Corcilius, des Richters am Landgericht Ehm und der Richterin am Amtsgericht Rubner auf die mündliche Verhandlung vom 17. Juli 2003

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung des Klägers gegen das am 17. Januar 2003 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Dessau wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten der Berufung trägt der Kläger.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

und beschlossen:

Der Streitwert wird für die Berufungsinstanz auf 7.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe:

A.

Der Kläger verlangt aus einer mündlichen Zusatzabsprache Vergütung für die Erstellung eines Sachverständigengutachtens im Rahmen eines Sachverständigenverfahrens nach § 15 AFB.

Wegen des Sachverhaltes wird zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen (§ 541 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 17.01.2003 abgewiesen, weil die vom Kläger behauptete Vereinbarung sitten- und standeswidrig und daher unwirksam sei. Der Sachverständige sei nämlich auch im privaten Bereich verpflichtet, sein Gutachten unparteiisch und gewissenhaft zu erstatten, insbesondere sei es ihm nach § 8 der Muster-Sachverständigenordnung des Deutschen Industrie- und Handelskammertages vom 25.09.2001 (MSVO/DIHT) untersagt, sich außerhalb der gesetzlichen Entschädigung oder der angemessenen Vergütung Vorteile versprechen zu lassen.

Gegen dieses am 21.01.2003 zugestellte Urteil hat der Kläger Berufung einlegen lassen, die am 18.02.2003 bei Gericht einging und mit einem am 21.03.2003 eingegangenen Schriftsatz begründet wurde.

Der Kläger meint, es sei nicht erkennbar, worauf sich die Sittenwidrigkeit der streitgegenständlichen Abrede stützen solle. Selbst wenn man annehme, das Geschäft sei standeswidrig, folge daraus nicht dessen Sittenwidrigkeit. Im Übrigen sei die Abrede eines Erfolgshonorars nicht standeswidrig, insbesondere verstoße sie nicht gegen § 8 MSVO/DIHT. Mit der zusätzlichen Vergütung habe sich der Kläger lediglich seinen Mehraufwand vergüten lassen wollen, der durch die aufwändige Begutachtung innerhalb der knappen Zeitvorgaben entstanden sei. Es sei anerkannt, dass sich das Honorar an der Höhe der festgestellten Schadenssumme orientieren dürfe. Auch die Unabhängigkeit des Sachverständigen sei nicht schon durch die Vereinbarung eines Honorars beeinträchtigt, das über die üblichen Sätze hinausgehe. Im Übrigen habe das Verfahren durch Einschaltung eines Zweitgutachters und gegebenenfalls eines Obmannes die Gewähr für die Richtigkeit des Gutachtens geboten, die Unrichtigkeit des Gutachtens sei im Übrigen auch nicht behauptet worden. Er behauptet ferner, eine Rückfrage bei der Architektenkammer Berlin habe ergeben, dass die streitgegenständliche Honorarvereinbarung nicht unüblich sei und als legitim bewertet werde, sofern hierdurch die Unparteilichkeit des Sachverständigen nicht beeinträchtigt werde.

Der Kläger beantragt,

das am 17. Januar 2003 verkündete Urteil des Landgerichts Dessau, Az.: 6 O 782/02, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 7.000,00 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 20. März 2002 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags und behauptet weiter, nach der Vereinbarung habe die Zahlung der Zusatzvergütung nicht allein davon abhängen sollen, dass der Kläger ein Gutachten erstelle, das einen Schaden zum Neuwert von mehr als 4 Mio. DM ausweise und dieses von der Versicherung akzeptiert werde. Vielmehr habe der Kläger dem Geschäftsführer der Beklagten ausdrücklich angeboten, über die Erstellung des Gutachtens hinaus an Verhandlungen mit der W. Versicherungs AG mitzuwirken und hierbei zu erreichen, dass diese eine Versicherungsleistung an die Beklagte erbringe, die wesentlich über dem ermittelten Zeitwertschaden liege, ohne dass die Beklagte das beschädigte Gebäude wiederherstellen müsse. Als Beispiel habe der Geschäftsführer der Beklagten angegeben, dass soweit der Neuwertschaden bei ca. 4 Mio. DM liege, der Zeitwertschaden bei ca. 3 Mio. DM liege und es dem Kläger gelänge, dass die Versicherung ca. 3,5 Mio. DM auszahle ohne auf Wiedererrichtung des Gebäudes zu bestehen, dann 100.000,00 DM (netto) an den Kläger zu zahlen seien. Dies sei nunmehr endgültig fehlgeschlagen, denn die Versicherung habe am 14.11.2001 - was unstreitig geblieben ist - den Schaden der Beklagten in Höhe von 2.887.889,00 DM (dem im Gutachten ermittelten Zeitwert) reguliert.

Ferner meint die Beklagte, das Landgericht sei zu Recht von der Unwirksamkeit der vom Kläger behaupteten Honorarabrede ausgegangen. Diese sei sittenwidrig, weil sie eine den rechtlichen Erfordernissen entsprechende Berufsausübung gefährde. Die Vereinbarung beeinträchtige nämlich die Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit des Sachverständigen.

B.

I.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO). Auf sie finden die Vorschriften der Zivilprozessordnung in ihrer ab dem 01. Jan. 2002 geltenden Fassung Anwendung.

II.

In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die vom Kläger behauptete Abrede sittenwidrig und damit unwirksam ist.

1.

Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die Abrede standeswidrig ist oder nicht.

Hier weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, ein Vertrag, mit dem eine an Standesregeln gebundene Partei standeswidrig handelt, nicht schon allein aus diesem Grunde ohne weiteres sittenwidrig und nichtig ist, dass vielmehr sittenwidrig nur Verstöße gegen eine einheitliche und gefestigte Standesauffassung sind, wobei dann, wenn ein nicht unerheblicher Teil der beteiligten Berufskreise ein Verhalten für unbedenklich hält, die entgegenstehende Mehrheitsmeinung oder die Meinung der Standesvertretung nicht für den Vorwurf der Sittenwidrigkeit ausreicht (vgl. etwa Staudinger/Sack, BGB, 13. Bearbeitung, § 138 Rn. 416 f mit vielen Nachweisen.).

Ob hier die vom Kläger behauptete Abrede auch unter Berücksichtigung des kontradiktorisch angelegten Sachverständigenverfahrens nach § 15 AFB einen Verstoß gegen eine einheitliche und gefestigte Standesauffassung darstellt, kann der Senat aus eigener Sachkunde nicht feststellen, muss dies aber aus den nachfolgend genannten Gründen auch nicht aufklären.

2.

Die Abrede ist unter einem anderen Gesichtspunkt nach § 138 BGB sittenwidrig:

Nach einhelliger Auffassung sind sittenwidrig auch solche Verträge, die auf die Täuschung eines Dritten gerichtet sind, wobei für den Vorwurf der Sittenwidrigkeit bereits das Verschweigen wesentlicher Umstände genügt (vgl. Staudinger/Sack, a.a.O. Rn. 334, 347; BGH, Urt. v. 12.07.1985, NJW 1985, 2953; Urt. v. 25.01.1973, NJW 1973, 465; Urt. v. 27.03.1969, VersR 1969, 733; Urt. v. 03.07.1968, NJW 1968, 1927).

Um einen solchen Vertrag handelt es sich hier. Nach dem unstreitigen Parteivortrag sollten insbesondere die Versicherung und der von ihr bestellte Sachverständige von der Abrede keine Kenntnis erhalten. Dies ergibt sich daraus, dass die Erfolgshonorarabrede in der Auftragsbestätigung vom 10.08.2001 (Bl. 23 der GA) nicht erwähnt wurde und dass der Inhalt der Rechnung, mit der der Kläger sein Erfolgshonorar abrechnete, in bewusstem Zusammenwirken der Parteien wahrheitswidrig gestaltet wurde.

Damit wurden die Versicherung und der von ihr benannte Sachverständige über die dem Kläger zustehende Vergütung und sein damit verbundenes Interesse an einem bestimmtem Ausgang des Sachverständigenverfahrens getäuscht.

Diese Täuschung führt auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Sachverständigenverfahrens nach § 15 AFB zur Sittenwidrigkeit und damit zur Nichtigkeit der von den Parteien getroffenen Abrede:

a)

Zwar hätte die Versicherung wohl auch bei Kenntnis der Abrede keine Möglichkeit gehabt, die Mitwirkung des Klägers an dem Verfahren zu verhindern.

Im Verfahren nach § 15 AFB hat nämlich jede Seite die Möglichkeit, einen Sachverständigen ihrer Wahl zu benennen. Eine förmliche Qualifikation des Benannten ist nicht erforderlich, und nach § 15 Ziff. 2b) AFB bestehen weitere Einschränkungen nur insoweit, als der Versicherer als Sachverständige keine Mitbewerber des Versicherungsnehmers benennen darf. Weitere ausdrückliche Einschränkungen bestehen nicht, insbesondere ist nicht ausdrücklich die Möglichkeit vorgesehen, den von der einen Seite benannten Sachverständigen als befangen abzulehnen. Ob eine solche Möglichkeit bei Schiedsgutachten im allgemeinen besteht oder ob sich die Befangenheit eines Schiedsgutachters allein auf die Verwertbarkeit und Bindungswirkung des erstellten Gutachtens auswirkt, ist in der Literatur umstritten (vgl. zum Meinungsstand Voit in Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 26. Aufl., § 64 Rn. 50; vgl. ferner etwa Gehrlein, VersR 1994, 1009; offen gelassen in der Entscheidung des BGH v. 16.11.1987, VersR 1988, 276).

Dies kann aber im Streitfalle dahinstehen, denn für das Sachverständigenverfahren ist anerkannt, dass jede Partei einen Sachverständigen benennen darf, der ihr näher steht als der anderen Partei und der ihre Interessen im Rahmen des Vertretbaren besonders stark berücksichtigt (vgl. Voit a.a.O.; BGH, Urt. v. 31.01.1957, VersR 1957, 122). Daher bestehen für das Sachverständigenverfahren Bedenken im Hinblick auf eine mögliche Befangenheit des Sachverständigen allenfalls dann, wenn dieser zu einer der Parteien ein einem völligen Abhängigkeits- und Unterordnungsverhältnis steht (vgl. Voit, a.a.O. Rn. 20 mit Nachweisen; BGH, a.a.O.). Ein solches Abhängigkeits- und Unterordnungsverhältnis wird man aber nicht schon dann annehmen können, wenn der Sachverständige der Partei in der Weise verbunden ist, dass er bei einem der Partei besonders günstigen Ergebnis des Sachverständigenverfahrens eine Extravergütung erhält. Zwar wird dadurch ein massives Eigeninteresse des Sachverständigen am Ausgang des Verfahrens begründet. Der Sachverständige begibt sich aber nicht der Möglichkeit, sein Gutachten frei und unabhängig zu erstatten. Allein durch die Verabredung eines Erfolgshonorars unterliegt der Sachverständige auch nicht etwa den Weisungen der Partei, er ist nicht in deren Geschäftsbetrieb eingebunden und muss zur Erstattung des Gutachtens auch nicht etwa auf sächliche oder personelle Hilfsmittel der einen Partei zurückgreifen.

Danach hätte die Versicherung unter Zugrundelegung des derzeitigen Meinungsstandes in Literatur und Rechtsprechung, dem sich der Senat anschließt, auch bei Kenntnis der Erfolgshonorarabrede keinerlei Möglichkeit gehabt, die Mitwirkung des Klägers am Sachverständigenverfahren zu verhindern.

b)

Dennoch wäre es für die Versicherung und deren Sachverständigen von Bedeutung gewesen, die Erfolgshonorarabrede zu kennen. Ob diese Kenntnis der Versicherung konkrete Handlungsmöglichkeiten eröffnet hätte, und ob die Versicherung diese Möglichkeiten ergriffen hätte, ist für die Beurteilung der Abrede als sittenwidrig nicht entscheidend. Zur Sittenwidrigkeit genügt nämlich schon das vereinbarte Verschweigen wesentlicher Umstände (vgl. BGH, Urt. v. 27.03.1969, VersR 1969, 733, 734).

Um einen wesentlichen Umstand handelt es sich insofern, als die Kenntnis von dem massiven wirtschaftlichen Eigeninteresse des Klägers am Ausgang des Verfahrens sowohl die Versicherung als auch den von ihr benannten Sachverständigen M. hätte warnen können und müssen. Der Sachverständige M. hätte besondere Veranlassung gehabt, die Feststellungen des Klägers zur Schadenshöhe besonders kritisch unter die Lupe zu nehmen.

Dies gewinnt eine besondere Bedeutung bei dem von den Sachverständigen im Streitfalle gewählten Verfahren. Grundsätzlich hat nämlich im Sachverständigenverfahren jeder der beiden Sachverständigen ein eigenes Gutachten zu erstatten, ein gemeinsames Gutachten genügt grundsätzlich nicht; allerdings können sich die Parteien durch schlüssiges Verhalten mit einem solchen gemeinsamen Gutachten einverstanden erklären (vgl. Voit, a.a.O. Rn. 26 mit Nachweisen). Bei einem gemeinsamen Gutachten - wie es der Kläger und der Sachverständige M. erstattet haben - sind die Sachverständigen befugt, sich im Rahmen des Vertretbaren unter beiderseitigem Nachgeben auf ein Ergebnis - etwa auf einen Schätzwert - zu einigen, während sie das bei getrennten Gutachten nicht dürfen, sondern jeder seine eigenen Feststellungen zu treffen hat (vgl. Voit, a.a.O. Rn. 27).

Im Streitfalle wäre also die Kenntnis der Versicherung von dem wirtschaftlichen Eigeninteresse des Klägers am Ausgang des Verfahrens unter zwei Gesichtspunkten von Bedeutung gewesen: Zum einen hätte die Versicherung dieses Eigeninteresse des Klägers bei der Überlegung berücksichtigen können, ob sie - entgegen dem Normalfall - mit einem gemeinsamen Gutachten der beiden Sachverständigen einverstanden ist oder ob sie nicht auf einer konkreten Stellungnahme des von ihr benannten Sachverständigen zu den Ausführungen des Klägers bestehen würde. Zum anderen hätte der Sachverständige M. im Rahmen der Abstimmung des Gutachtens mit dem Kläger dessen Eigeninteresse berücksichtigen können, was womöglich Einfluss auf die Einschätzung gehabt hätte, ob die vom Kläger vorgeschlagenen Werte und Berechnungen sich noch im Rahmen des Vertretbaren bewegen oder nicht.

Eine Mitteilungspflicht der Parteien gegenüber der Versicherung entfiel auch nicht etwa deshalb, weil die Versicherung - wie die Klägerseite mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 06.08.2003 erstmals vorträgt - die Übernahme von Kosten insgesamt abgelehnt und sich damit zugleich auch eines Anspruchs auf Information über die Art und Weise und die Höhe der Vergütung begeben hätte. Nach dem übereinstimmenden Parteivortrag war nämlich ersichtlich eine Vereinbarung hinsichtlich der Kosten getroffen worden, die von der im Formular zur Ernennung von Sachverständigen enthaltenen Klausel abweicht, wonach jede Partei die Kosten ihres Sachverständigen selbst trage. Bereits mit der Klageschrift ließ der Kläger nämlich vortragen, man habe vereinbart, dass der Kläger "über das durch den Versicherungsträger zu erstattende übliche Sachverständigenhonorar hinaus ein erfolgsabhängiges Honorar ... beanspruchen können sollte" (Bl. 4 der GA). Dieselbe Formulierung findet sich auch in dem vorprozessualen Schriftsatz der Klägervertreter vom 11.03.2002 (Anlage 7, Anlagenband Bl. 205, 206). Schließlich hat die Versicherung auch unstreitig die mit Anschreiben vom 22.10.2001 gelegte Rechnung beglichen, wie der Kläger in der Klageschrift selbst vortragen lässt. Danach hätte es schon eines substantiierteren Vortrags bedurft, wenn der Kläger nunmehr günstige Folgen daraus ableiten will, dass die Versicherung angeblich nichts mit der ihm zustehenden Vergütung zu tun hatte und daher auch keine Offenbarungspflicht der Parteien bestand, insbesondere des Klägers bestand.

Im übrigen ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen, dass ein Interesse der Versicherung an der Art der dem Kläger versprochenen Vergütung nicht nur im Hinblick darauf bestand, dass sie diese Vergütung ganz oder teilweise selbst zu erstatten hätte, sondern insbesondere auch im Hinblick darauf, dass sich aus einem möglicherweise vereinbarten Erfolgshonorar Rückschlüsse auf die Unabhängigkeit des Klägers ziehen lassen und diese Rückschlüsse Einfluss auf weitere Entscheidungen haben können wie etwa die Entscheidung, ob einem gemeinsamen Gutachten zugestimmt werden kann oder nicht.

Soweit der Kläger in dem genannten Schriftsatz vortragen lässt, es sei widersprüchlich anzunehmen, die getroffene Vereinbarung sei zwar womöglich nicht standeswidrig, wohl aber mitteilungsbedürftig, kann der Senat eine solche Widersprüchlichkeit nicht erkennen: Die vom Senat herangezogene höchstrichterliche Rechtsprechung stützt die Offenbarungspflicht gerade nicht darauf, dass die zu offenbarende Tatsache selbst rechts- oder standeswidrig ist, sondern auf das erkennbare Interesse des anderen Teils an der Mitteilung dieser Tatsache.

Schließlich steht der Einschätzung der Abrede als sittenwidrig auch nicht entgegen, dass der Senat nicht weiß - nicht wissen kann -, wie die Versicherung sich verhalten hätte, wenn sie von der Abrede gewusst hätte. Insofern ergeht sich der Senat entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung nicht in Mutmaßungen oder Vermutungen, sondern kann diese Frage völlig offen lassen, denn für die Einschätzung der Abrede als sittenwidrig kommt es nach der vorzitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht darauf an, ob der andere Teil bei voller Kenntnis aller Umstände anders gehandelt hätte.

c)

Die Sittenwidrigkeit der Vereinbarung unter dem Gesichtspunkt des treuwidrigen Verschweigens bedeutsamer Umstände wird auch nicht dadurch aufgehoben, dass das Erfolgshonorar nach dem Klägervortrag als Ausgleich für besondere Mehrkosten des Klägers gemeint gewesen sein soll, die insbesondere durch die Notwendigkeit der kurzfristigen Fertigstellung des Gutachtens bedingt gewesen seien (vgl. Bl. 39, 110 der GA).

Dass diese Mehrarbeit in einem irgendwie gearteten Zusammenhang zur Höhe des festzustellenden Schadens steht, ist nämlich nicht vorgetragen. Im übrigen hätte der Gesichtspunkt der Vergütung von Mehrleistungen die Parteien nicht gehindert, der Versicherung über die getroffene Vereinbarung in Kenntnis zu setzen. Die von den Parteien gewählte konspirative Art der Vereinbarung und deren Abwicklung zeigt vielmehr, dass es der Sache nach eben nicht um die Vergütung von Mehrleistungen ging sondern darum, dem Kläger einen massiven Anreiz zu geben, ein bestimmtes, der Beklagten besonders günstiges Ergebnis zu erzielen.

d)

Der Einordnung der getroffenen Vereinbarung als unwirksam steht auch nicht der Umstand entgegen, dass der Beklagten die die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände bekannt waren, diese also wegen ihres kollusiven Zusammenwirkens mit dem Kläger zum Nachteile der Versicherung nicht schutzwürdig ist.

Im Streitfalle geht es nämlich nicht darum, die Beklagte vor den Folgen des von ihr bewusst abgeschlossenen sittenwidrigen Geschäfts zu bewahren. Vielmehr geht es darum, diesem sittenwidrigen Geschäft jedwede Rechtsfolgen abzusprechen. Wollte man es nämlich in einem solchen Falle kollusiven Zusammenwirkens bei den vereinbarten Rechtsfolgen belassen, dann bliebe die Einordnung des Geschäfts als sittenwidrig im Ergebnis jedenfalls für die geschädigte Partei - die Versicherung - folgenlos: Die zu ihrem Nachteil eingegangene Vereinbarung bliebe im wesentlichen wirksam; der Anreiz, auch künftig derartige Vereinbarungen zu treffen, bliebe ungebrochen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Eine Zulassung der Revision kommt nicht in Betracht. Anzuwenden ist gemäß § 26 Nr. 7 EGZPO die Vorschrift des § 543 ZPO n. F. Die Angelegenheit hat aber weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Ende der Entscheidung