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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Naumburg
Urteil verkündet am 30.09.2008
Aktenzeichen: 9 U 25/08
Rechtsgebiete: BGB, WEG


Vorschriften:

BGB § 305 Abs. 1
BGB § 535 Abs. 1 Satz 2
BGB § 535 Abs. 1 Satz 2, 1. HS.
BGB § 536b n. F.
BGB § 539 a. F.
BGB §§ 633 ff.
WEG § 21 Abs. 5
WEG § 21 Abs. 5 Nr. 2
1. Die Regelung in einem Immobilienleasingvertrag, wonach der Leasingnehmer die Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung einschließlich Dach und Fach zu tragen hat, beinhaltet, gleich ob sie formularmäßig oder individualvertraglich vereinbart wurde, keine Freizeichnung von der Verpflichtung des Leasinggebers zur Verschaffung einer zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Leasingsache (§ 535 Abs. 1 S. 2, 1. HS. BGB analog). Ist das Leasingobjekt mit einem anfänglichen Herstellungsmangel behaftet (hier eine nicht tragfähige Unterkonstruktion des Dachstuhls), kann ein Leasinggeber, der das Leasingobjekt hergestellt hat, nicht vom Leasingnehmer, gestützt auf die vorgenannte Regelung, die Tragung der Mängelbeseitigungskosten verlangen.

2. Eine wirksame Freizeichnung des Leasinggebers von der Haftung auch für anfängliche Herstellungsmängel wäre zwar grundsätzlich möglich; sie bedarf allerdings einer hinreichend klaren Regelung, die allein in der Abwälzung von Instandhaltungs- und -setzungskosten auf den Leasingnehmer nicht zu sehen ist. Die Beseitigung anfänglicher Herstellungsmängel fällt nach Wortlaut, (gesetzes-) systematischer sowie teleologischer Betrachtung nicht unter die "Instandhaltung" oder "Instandsetzung" einer Immobilie.

3. Auch die wirtschaftliche Interessenlage innerhalb eines Immobilienleasingvertrages gebietet grundsätzlich keine andere Bewertung. Die Erwägung, der Leasinggeber habe nur eine Finanzierungsfunktion, weshalb in der Abwälzung von Instandhaltungs- und -setzungskosten auch eine Freizeichnung von der Haftung für anfängliche Herstellungsmängel zu sehen sei, ließe die Gebrauchsüberlassungsfunktion des (Immobilien-)Leasings und die damit einhergehende Verantwortlichkeit des Leasinggebers unberücksichtigt.

4. Soweit der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 25.01.1989 (Az. VIII ZR 302/87) zu einer anderen Bewertung gekommen ist (Juris-Rn. 32), hing dies mit dem Umstand zusammen, dass im dortigen Sachverhalt - anders als im vorliegenden Fall - der Leasingnehmer Hersteller des Leasingobjektes und damit für dessen (auch anfängliche) Mangelfreiheit verantwortlich war.


OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

9 U 25/08 OLG Naumburg

Verkündet am: 30.09.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 16.09.2008 unter Mitwirkung des Richters am Oberlandesgericht Dr. Tiemann als Vorsitzenden, des Richters am Oberlandesgericht Dr. Strietzel und des Richters am Landgericht Dr. Holthaus

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Halle vom 07.12.2007 - 3 O 249/07 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des von dieser aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird wie folgt festgesetzt:

Bis zur mündlichen Verhandlung vom 16.09.2008: 101.400,00 EUR, ab Beginn der mündlichen Verhandlung: 65.000,00 EUR.

Gründe:

I.

Ursprünglich hat die Klägerin - als Leasinggeberin - von der Beklagten - als Leasingnehmerin - die Zahlung eines Vorschusses auf die Kosten für die Sanierung des Daches eines Immobilienleasingobjektes verlangt. Zwischenzeitlich hat die Klägerin die Sanierungsarbeiten durchführen lassen. Sie begehrt von der Beklagten Ersatz der dafür aufgewendeten rund 55.000,00 €. Hinsichtlich des ursprünglich geltend gemachten höheren Vorschussbetrages hat sie den Rechtsstreit in der Berufungsinstanz einseitig für erledigt erklärt. Zudem hält die Klägerin an ihrem Begehren fest festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr etwaige weitere Kosten für die Sanierung des Dachstuhls des Leasingobjektes zu ersetzen. Diese eventuellen Mehrkosten beziffert die Klägerin mit rund 3.300,00 €.

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die W. mbH (im Folgenden kurz "W. ") war Eigentümerin des mit einem Altbau, einem dreigeschossigen Gebäude, bebauten Grundstücks in der E. Straße 3 / 3a in L. . Mit notariellem Kaufvertrag vom 02.05.1996 (UR-Nr. 362/1996 des Notars G. , L. ) verkaufte sie das Grundstück an den Rechtsvorgänger der Klägerin, Herrn P. Sch. . In § 1 des Kaufvertrages (Anlage K 1, Bl. 13 ff. I d. A.) heißt es u.a.:

"3. Der Käufer erwirbt den Kaufgegenstand, um ihn mit Mietwohnungen mit ca. 1.900 qm Wohnfläche sowie Büroflächen mit einer Sozialstation mit ca. 2.900 qm gewerblicher Fläche sowie den zugehörigen Nebenflächen und Stellplätzen auf dem Kaufgrundstück zu bebauen. Insgesamt entstehen durch den vom Käufer geplanten Um- und Ausbau Wohn- und Gewerbeflächen von rund 4.800 qm. Der Verkäufer garantiert, dass eine Teilbaugenehmigung für Dach und Fassade vorliegt und die Baugenehmigung zur Durchführung der vom Käufer geplanten Baumaßnahme nachgereicht wird. Sollte wider erwarten die Baugenehmigung nicht erteilt werden, werden die Vertragsparteien eine Vertragsanpassung, ggf. eine Rückabwicklung des Vertrages vornehmen.

4. Der Käufer verpflichtet sich, die geplanten Um- und Ausbauarbeiten durchzuführen. Sollte er dieser Verpflichtung bis zum 1. Juli 1997 nicht nachkommen, ist der Verkäufer berechtigt, eine Rückabwicklung des Vertrages zu verlangen."

In § 2 des Kaufvertrages trafen die Vertragsparteien u. a. folgende Regelungen:

"2. Die Übergabe des vorbeschriebenen Kaufgegenstandes erfolgt des weiteren in dem heutigen, dem Käufer bekannten Zustand ohne Gewähr für Fehler und Mängel jeglicher Art, seien sie erkennbar oder nicht. Der Verkäufer versichert jedoch, dass ihm versteckte Fehler und Mängel nicht bekannt sind. Der Käufer andererseits hat den Kaufgegenstand eingehend besichtigt und findet sich mit dem vorhandenen Zustand ab."

Die Regelungen unter § 2 Nr. 4 des Kaufvertrages lauten (auszugsweise):

"Der Verkäufer wird alle bestehenden, den Kaufgegenstand betreffenden Verträge, Bescheide, Versicherungs- und Planungsunterlagen, soweit er über solche verfügt, an den Käufer bei Übergabe aushändigen."

Ebenfalls am 02.05.1996 schlossen die W. und Herr Sch. einen "Leasingvertrag mit steuerlicher Teilamortisation... über das Büro- und Wohnhaus" in der E. Straße 3 / 3a in L. . In der Präambel des notariellen Vertrages (UR-Nr. 363/1996 des Notars G. , L. , Anlage K 3 , Bl. 32 ff. I d. A.) wird u. a. erklärt:

"Der Vermieter wird die vorhandene alte Bausubstanz des ehemaligen Lehrlingsheimes umbauen und altengerechte Wohneinheiten mit einer Nutzfläche von ca. 1.900 qm einschließlich einer Sozialstation und weitere Büroflächen mit einer Nutzfläche von ca. 2.900 qm zzgl. der erforderlichen Nebenflächen und Stellplätze auf dem Grundstück errichten. Der Vermieter überlässt dem Mieter im Rahmen des nachstehenden Leasing-Vertrages ... das von ihm entsprechend der diesem Vertrag anliegenden ... Baubeschreibung um- und auszubauende Gebäude, das zum Jahresende 1996 fertiggestellt werden soll."

Zur Mietdauer heißt es in § 2:

"Das Mietverhältnis beginnt nach Baufertigstellung und Bezugsfertigkeit, voraussichtlich zum 01.01.1997 und endet am 31.12.2018."

In § 3 vereinbarten die Vertragsparteien:

"1. Der Vermieter trägt die Gefahr des zufälligen ganzen oder teilweisen Untergangs des Mietobjektes.

2. Nach diesem Vertrag ist die Mieterin bei einer ganzen oder teilweisen Zerstörung des Mietgegenstandes, die nicht von ihr zu vertreten ist, nicht zur Wiederherstellung bzw. zum Wiederaufbau auf ihre Kosten verpflichtet. Sie ist auch nicht gehindert, aufgrund einer solchen Zerstörung ihre Leistungspflichten aus diesem Mietvertrag zu mindern.

3. Nach diesem Vertrag kann sich die Leistungspflicht der Mieterin mindern, wenn die Nutzung des Mietobjektes aufgrund eines nicht von ihr zu vertretenden Umstandes langfristig ausgeschlossen ist."

Gem. § 7 des Leasingvertrages trägt die Mieterin:

"die Kosten der Instandhaltung und der Instandsetzung einschließlich Dach und Fach in den Grenzen des § 3 Ziffern 1 bis 3" (Bl. 36 f. I d. A.).

§ 11 Abs. 1 des Leasingvertrages lautet (Bl. 37 f. I d. A.):

"Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch die Mieterin wegen eines Mangels der Mietsache oder wegen Verzuges der Vermieters mit der Beseitigung eines Mangels ist ausgeschlossen, sofern der Mangel nicht vom Vermieter vorsätzlich oder grob fahrlässig verschuldet worden ist. Unberührt hiervon bleibt der Anspruch der Mieterin auf Mängelbeseitigung, vorbehaltlich der in §§ 7 und 8 getroffenen Vereinbarungen."

In § 13 des Leasingvertrages findet sich zur "Übergabe der Mietsache" folgende Regelung (Bl. 38 I d. A.):

"Die Mietsache wird in dem Zustand übergeben, in dem sie sich bei Fertigstellung befindet. Die Mieterin erkennt diesen Zustand als vertragsgemäß an. Mängel sind in einem Protokoll festzuhalten, ..."

In § 15 des Leasingvertrages wird der Leasingnehmerin das Recht eingeräumt, das Grundstück E. Straße 3 / 3a frühestens zum 01.07.2008 zu einem Kaufpreis in Höhe von DM 12.900.000,-- zu erwerben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Kaufvertrages und des Leasingvertrages vom 02.05.1996 wird auf die Anlagen K 1 (Bl. 13 bis 29 I d. A.) und K 3 (Bl. 32 bis 46 I d. A.) verwiesen.

Im Anschluss an die Vertragsabschlüsse vom 02.05.1996 führte im Auftrag des Herrn Sch. eine G. GmbH als Generalübernehmerin Um- und Ausbauarbeiten an dem Gebäude aus. Auch eine Tochterfirma der W. , eine T. GmbH, war an den Um- und Ausbauarbeiten beteiligt, wobei die Parteien darüber streiten, ob dieses Unternehmen im Auftrag der W. , wie die Klägerin behauptet (Bl. 173 I d. A.), oder aber im Auftrag der von Herrn Sch. beauftragten Generalübernehmerin, der G. GmbH, tätig wurde, wie dies die Beklagte behauptet (Bl. 158 f. I d. A.).

Die Beklagte trat mit notariellem Vertrag vom 20.01.2003 (UR-Nr. 44/2003 des Notars G. , L. ), an dem neben der Beklagten Herr Sch. und die W. beteiligt waren, anstelle der W. "mit schuldbefreiender Wirkung für den bisherigen Mieter" in den Leasingvertrag vom 02.05.1996 ein (Anlage K 6, Bl. 51 ff. I d. A.). Mit notariellem Vertrag vom 29.05.2006 (UR-Nr. 137/2006 des Notars M. , F. , Anlage K 8, Bl. 61 ff. I d. A.) verkaufte Herr Sch. das Grundstück E. Straße 3 / 3a an die Klägerin. In § 2 Nr. 4 des Vertrages erklärte die Klägerin, "mit Wirkung vom Übergabetag an in das bestehende und ihm bekannte Mietverhältnis mit allen Rechten und Pflichten" einzutreten.

Am 12.06.2006 besichtigte Herrn Dipl.-Ing. B. das Leasingobjekt im Auftrag der Klägerin. Bezüglich des Walmdaches des Gebäudekomplexes gelangte er zu folgenden Feststellungen (Anlage K 10, Bl. 66 ff. I d. A.):

"Die Obergurte [des Dachstuhls] scheinen vorgeschädigt zu sein durch Feuchtigkeit und Schimmel. ... Die Festigkeit scheint reduziert. ... Die Dachaussteifung ist zurzeit nicht erkennbar. ... Die Versagensspuren haben sich auch nach der Sanierung fortgesetzt. Auch die neue Unterspannbahn hat sich entsprechend der Bewegung der Fachwerkbinder verspannt und Falten geworfen."

Der Dachstuhl sei "nicht in der Lage, sich selbst zu stabilisieren, sondern sackt langsam in sich zusammen."

Der im Auftrag der Beklagten die Dachkonstruktion begutachtende Dipl.-Ing. K. kam in einer Stellungnahme vom 14.08.2006 (Anlage K 11, Bl. 74 bis 78 I d. A.) zu dem Ergebnis:

"Die Verschiebung in der Dachfläche und die verzerrte Unterspannbahn deuten darauf hin, dass der Schaden erst nach der Erneuerung der Dachfläche aufgetreten ist. Während der Umbauarbeiten im Jahre 1996/1997 wurde an der vorhandenen Dachkonstruktion die Dacheindeckung erneuert. Im Zuge dieser Maßnahme wurde die damals vorhandene Bretterschalung entfernt und durch eine Unterspannbahn mit Lattung und Konterlattung ersetzt. Die heute vorhandene Dach- und Konterlattung stellt eine wesentlich schwächere Aussteifung dar. Die aufzunehmenden Stabilisierungskräfte können durch die neue Dachlattung nicht mehr aufgenommen werden, dies hat ein Ausweichen des Obergurtes und damit ein Versagen der Konstruktion zur Folge."

Die Klägerin ließ die Beklagte mit vorprozessualem Anwaltschreiben vom 12.12.2006 (Anlage K 12, Bl. 79 bis 81 I d. A.) auffordern, die vom Dipl.-Ing. B. für notwendig befundenen "Instandsetzungsmaßnahmen" binnen eines Monats auf eigene Kosten durchzuführen. Dem kam die Beklagte nicht nach.

Die Klägerin hat gemeint, die Beklagte sei aufgrund der in § 7 des Leasingvertrages getroffenen Regelung, wonach die Leasingnehmerin die Kosten der Instandsetzung einschließlich Dach und Fach in den Grenzen des § 3 Ziffern 1 bis 3 zu tragen hat, verpflichtet, die erforderlichen Dachsanierungsarbeiten auf eigene Kosten auszuführen. Nach Ablehnung durch die Beklagte schulde diese ihr einen Kostenvorschuss auf die voraussichtlichen Dachsanierungskosten.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, bei der Abwälzung der Instandsetzungskosten auf die Leasingnehmerin in § 7 unterscheide der Leasingvertrag nicht zwischen anfänglichen Herstellungsmängeln der Mietsache und später aufgetretenen Mängeln. Daher stehe es der Haftung der Beklagten nicht entgegen, dass die baulichen Ursachen für die am Dachstuhl aufgetretenen Schäden bereits im Zeitpunkt der Sanierung und des Ausbaues angelegt gewesen seien. Die Klägerin hat behauptet, der von Dipl.-Ing. K. festgestellte konstruktive Mangel des Dachstuhls sei nicht die alleinige Ursache für die aufgetretene Sanierungsbedürftigkeit des Daches. Hinzu käme, dass die Obergurte des Dachstuhls durch Feuchtigkeit und Schimmel bereits vorgeschädigt gewesen und ihrer Festigkeit reduziert gewesen seien; die Versagensspuren der Dachkonstruktion hätten sich dann nach Ausbau und Sanierung fortgesetzt (Bl. 145a I d. A.).

Ferner hat die Klägerin behauptet, bei der Sanierung und dem Ausbau des Gebäudekomplexes habe die Generalübernehmerin G. GmbH Planungsunterlagen und statische Unterlagen verwendet, die noch im Auftrag der Rechtsvorgängerin der Beklagten erstellt worden seien. Auch sei aufgrund einer noch von der Rechtsvorgängerin der Beklagten eingeholten Baugenehmigung gebaut worden. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe das Bauvorhaben von einem Tochterunternehmen, der T. GmbH, technisch begleiten und überwachen lassen und die Arbeiten nach deren Abschluss überprüfen lassen. Aus alledem ergebe sich, dass die W. Sanierung und Ausbau habe beeinflussen können. Daher sei es interessengerecht, dass sie bzw. ihre Rechtsnachfolgerin, die Beklagte, auch für die Dachsanierung einzustehen habe.

Im Übrigen sei es nach der wirtschaftlichen Interessenlage nicht angezeigt, dass die Klägerin für anfängliche Herstellungsmängel hafte, weil sie bzw. ihr Rechtsvorgänger nur eine Finanzierungsfunktion übernommen habe.

§ 7 des Leasingvertrages sei auch nicht unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten unwirksam. Die Klägerin hat behauptet, die Regelungen des Leasingvertrages seien im Einzelnen zwischen den Rechtsvorgängern der Parteien ausgehandelt und vom Notar G. im Auftrag der Vertragsparteien "für diesen einmaligen Anwendungsfall speziell ausgearbeitet" worden (Bl. 113 f. I d. A.).

Die Klägerin hatte ursprünglich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Kostenvorschuss in Höhe von 120.000,-- € netto zu zahlen. Nach teilweiser Klagerücknahme in der Folge eines günstigeren Sanierungsangebotes hat die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Kostenvorschuss in Höhe von 71.400,-- € zur Beseitigung der am Dachstuhl des Mietwohnhauses E. Straße 3 und 3a in L. bestehenden Schäden und zur Wiederinstandsetzung des Dachstuhls zu zahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr alle weiteren Kosten und Schäden durch die Schadensbeseitigung und Wiederinstandsetzung des Dachstuhls des Hauses E. Straße 3 und 3a zu ersetzen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat gemeint, mit der Abwälzung von Instandsetzungskosten in § 7 des Leasingvertrages habe sich der Rechtsvorgänger der Klägerin nicht von seiner Pflicht zur Überlassung einer Leasingsache in einem ordnungsgemäßen, vertragsgemäßen Zustand freigezeichnet. Diese Pflicht habe er ausweislich des Ergebnisses der privatgutachterlichen Stellungnahme des Dipl.-Ing. K. nicht erfüllt. Der von Dipl.-Ing. K. festgestellte konstruktive Mangel des Dachstuhls sei die alleinige Ursache für die Notwendigkeit einer Dachsanierung (Bl. 159 f. I d. A.).

Nach Auffassung der Beklagten lässt sich das Zahlungsbegehren der Klägerin nicht auf § 7 des Leasingvertrages stützen, weil der Begriff "Instandsetzung" im Zeitpunkt der Gebrauchsüberlassung bereits vorhandene anfängliche Herstellungsmängel nicht erfasse. Im Übrigen zeige sich auch in den ersten drei Ziffern des § 3 des Leasingvertrages, auf den § 7 des Leasingvertrages Bezug nehme, dass Sanierungsmaßnahmen zur Abwendung eines teilweisen Unterganges bzw. einer teilweisen Zerstörung der Mietsache nicht in den Verantwortungsbereich der Leasingnehmerin fielen. Ferner spreche § 11 Abs. 1 Satz 2 des Leasingvertrages und der dort geregelte Mängelbeseitigungsanspruch der Leasingnehmerin gegen die Annahme, dass sie für Sanierungskosten aufzukommen habe, die auf einen anfänglichen Herstellungsmangel zurückgehen.

Nach Behauptung der Beklagten handelt es sich bei den Regelungen des Leasingvertrages um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Nach ihrer Ansicht benachteiligt § 7 die Leasingnehmerin unangemessen, falls man unter Instandsetzungskosten auch die Kosten der Beseitigung anfänglicher Herstellungsmängel verstünde. Die Regelung sei daher - von ihrer mangelnden Einschlägigkeit abgesehen - unwirksam.

Die Beklagte hat behauptet, nicht sie, sondern die Generalübernehmerin G. GmbH habe die T. GmbH als Projektsteuerin mit der Koordinierung der Planungsleistungen bis zur Ausführungsplanung beauftragt. Die Ausschreibung der Sanierungs- und Ausbauarbeiten und die Objektüberwachung seien durch ein anderes von der G. GmbH beauftragtes Ingenieurbüro, ein Ingenieurbüro Z. , erfolgt (Bl. 158 I d. A.).

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie auf den Inhalt der erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst ihrer Anlagen Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Zwar sei der Rechtsvorgänger der Klägerin als Leasinggeber verpflichtet gewesen, die Leasingsache in einem vertragsgemäßen Zustand an die Leasingnehmerin zu übergeben. Wenn die Leasingsache, wie hier der Fall, bereits bei der Übergabe verborgene Herstellungsmängel aufweise, so habe der Leasinggeber dafür grundsätzlich einzustehen. Von dieser Haftung habe sich der Rechtsvorgänger der Klägerin jedoch mit der in § 7 des Leasingvertrages getroffenen Regelung zur Tragung der Instandsetzungskosten wirksam freigezeichnet. Dabei könne dahin stehen, ob es sich bei den Regelungen des Leasingvertrages um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Selbst wenn dies der Fall sei, sei § 7 des Leasingvertrages wirksam. Es entspreche dem typischen Vertragsbild und der Interessenlage bei einem Finanzierungsleasingvertrag, dass sich der Leasinggeber auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von eigener Sachmängelhaftung freizeichnen könne, sofern er dem Leasingnehmer die gegen einen mit dem Leasinggeber nicht identischen Lieferanten und Hersteller bestehenden Gewährleistungsansprüche abtrete oder ihn zur Geltendmachung ermächtige. Zwar sei eine solche Abtretung nicht ausdrücklich erfolgt. Die W. sei aber auch ohne eine Abtretung Inhaberin von Gewährleistungsansprüchen gewesen. Der Rechtsvorgänger der Klägerin habe sich nämlich gegenüber der W. in § 1 Nr. 4 des Kaufvertrages sowie in den Vorbemerkungen zum Leasingvertrag verpflichtet, die auf dem Grundstück stehenden Gebäude zu sanieren. Hierin sei ein Werkvertragsabschluss zu erblicken, aufgrund dessen der W. gegenüber dem Rechtsvorgänger der Klägerin Gewährleistungsrechte zugestanden hätten. Angesichts dessen habe es der Abtretung etwaiger Gewährleistungsansprüche des Rechtsvorgängers der Klägerin, des Herrn Sch. , gegen die Generalübernehmerin nicht bedurft. § 13 des Leasingvertrages stelle in diesem Zusammenhang eine Abnahmeerklärung der W. dar. Diese Abnahmeerklärung betreffe aber nicht verdeckte und unerkannte Herstellungsmängel. Da nach alledem die W. Inhaberin von Gewährleistungsrechten gewesen sei, sei eine AGB-mäßige Gewährleistungsfreizeichnung der Leasinggeberseite - auch für anfängliche Herstellungsmängel - möglich und gewollt gewesen und in § 7 des Leasingvertrages erfolgt.

Unter "Instandsetzung" i. S. d. § 7 des Leasingvertrages seien auch Sanierungsmaßnahmen der hier erforderlich gewordenen Art zu begreifen. Eine Beschränkung auf nachträglich aufgetretene Mängel enthalte § 7 nicht. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass die Klausel dem berechtigten Werterhaltungs- und Sicherungsinteresse des Leasinggebers Rechnung trage.

§ 3 des Leasingvertrages gebiete keine andere Auslegung, weil diese Regelung in den Vertrag aufgenommen worden sei, um zu gewährleisten, dass das Objekt durch das Finanzamt Herrn Sch. , dem Rechtsvorgänger der Klägerin, wirtschaftlich zugeordnet werde. § 3 sei damit für die Frage der Gewährleistung "ohne Auslegungsrelevanz".

Auch im Falle einer individualvertraglichen Vereinbarung des § 7 ergebe die Auslegung der Regelung, dass sich die Leasinggeberseite damit vollumfänglich - anfängliche Herstellungsmängel einschließend - freigezeichnet habe.

Wegen des weiteren Inhalts der angegriffenen Entscheidung wird auf Bl. 189 bis 198 I d. A. verwiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie meint, Instandhaltung und Instandsetzung i. S. v. § 7 des Leasingvertrages seien von der Verpflichtung des Leasinggebers, dem Leasingnehmer eine Leasingsache im vertragsgemäßen Zustand zu überlassen, zu unterscheiden. Mit der Abwälzung von Instandhaltungs- und -setzungskosten habe sich der Rechtsvorgänger der Klägerin nicht wirksam von dieser Verpflichtung freigezeichnet. Dies folge auch daraus, dass sich "Instandsetzung" nach Wortlaut und Sinn und Zweck auf nutzungsbedingte Beeinträchtigungen der Mietsache bezöge, nicht hingegen auf bauseitig im Überlassungszeitpunkt bereits vorhandene Mängel. Im Übrigen habe das Landgericht die aus § 3 Ziffern 1 bis 3 des Leasingvertrages hervorgehenden Wertungsgesichtspunkte zu Unrecht nicht in die zivilrechtliche Bewertung einbezogen.

Die Beklagte bleibt bei ihrer Ansicht, § 7 des Leasingvertrages sei eine allgemeine Geschäftsbedingung und als solche unwirksam, falls man zu der Auslegung käme, die Verpflichtung zur Tragung von Instandsetzungskosten treffe den Leasingnehmer auch im Falle von anfänglichen Herstellungsmängeln. Das Werterhaltungs- und Sicherungsinteresse des Leasinggebers rechtfertige eine solch umfangreiche Abwälzung von Instandsetzungskosten - anfängliche Herstellungsmängel einschließend - nicht. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei nicht anzunehmen, dass ihrer Rechtsvorgängerin werkvertragliche Gewährleistungsansprüche - als Kompensation für eine (unterstellte) Freizeichnung von der Verpflichtung zur Überlassung einer mangelfreien Leasingsache - zustanden. Weder der Kauf - noch der Leasingvertrag böten hierfür durchgreifende Anhaltspunkte.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 07.12.2007 verkündeten Urteil des Landgerichts Halle, Az. 3 O 249/07, die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass das angefochtene Urteil des Landgerichts Halle vom 07.12.2007 insoweit aufrecht erhalten wird, als zu Ziffer 1. die Beklagte verurteilt wird, an sie einen Betrag i. H. v. 55.140,99 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Wegen der Differenz zu dem vom Landgericht zugesprochenen Vorschussbetrag i. H. v. 60.000,-- € hat die Klägerin den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 20.06.2008 (Bl. 107 ff. II d. A.) in der Hauptsache einseitig für erledigt erklärt, und zwar unter Hinweis darauf, die Sanierungsarbeiten am Dachstuhl seien zwischenzeitlich durchgeführt worden; die Kosten hierfür haben nach Behauptung der Klägerin insgesamt 55.140,99 € betragen (Bl. 108 II d. A.). An ihrem Feststellungsantrag hält die Klägerin mit der Begründung fest, es stünde noch die Schlussrechnung eines Ingenieurbüros aus, deren Rechnungssumme ca. 3.300,00 € betragen werde (Bl. 109 II d. A.).

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Wegen des weitergehenden Berufungsvorbringens wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 10.04.2008 (Bl. 34 - 46 II d. A.) und der Berufungserwiderung vom 20.06.2008 (Bl. 107 - 142 II d. A.), die Klägerschriftsätze vom 12.09. und 19.09.2008 (Bl. 163 ff., 169 ff. II d. A.) sowie auf den Beklagtenschriftsatz vom 05.09.2008 (Bl. 144 ff. II d. A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig; sie hat sie insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Ersatz der von ihr aufgewendeten Dachsanierungskosten aus § 7 des Leasingvertrages vom 02.05.1996 zu. Die Kosten der zwischenzeitlich erfolgten Dachsanierung sind keine "Kosten ... der Instandsetzung" i. S. v. § 7 des Leasingvertrages. Der Rechtsvorgänger der Klägerin, Herr Sch. , war nach dem Inhalt des Leasingvertrages vom 02.05.1996 (Anlage K 3, Bl. 32 ff. I d. A.) verpflichtet, der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der W. GmbH, das Leasingobjekt in einem, auch was die Tragfähigkeit des Dachstuhls angeht, ordnungsgemäßen, zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen. Einen solchen Zustand hatte das Dach des Leasingobjektes nicht. Dabei kann dahinstehen, ob, wie die Beklagte behauptet (Bl. 98, 159 f. I d. A.), alleinige Ursache der Instabilität des Dachstuhls der konstruktive Mangel war, der laut privatgutachterlicher Aussage des Ingenieurs K. in dem Austausch der ursprünglich vorhandenen Bretterschalung gegen eine Unterspannbahn mit Lattung und Konterlattung bestand (Anlage K 11, Bl. 74 ff., 76 I d. A.), oder aber das langsame Einsacken des Daches, wie die Klägerin behauptet (Bl. 145d I d. A.), auch auf im Sanierungszeitpunkt bereits vorhandene versteckte Vorschädigungen der Obergurte des Dachstuhls infolge von Feuchtigkeit und Schimmel zurückzuführen war. Jedenfalls befand sich der Dachstuhl im Zeitpunkt der Gebrauchsüberlassung an die Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht in einem zum ordnungsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand; es mangelte ihm an der dauerhaften Tragfähigkeit. In der Folge hatte nicht die Beklagte, sondern die Klägerin die Sanierungsarbeiten, die aufgrund der bereits im Überlassungszeitpunkt vorhandenen Tragfähigkeitsdefizite erforderlich geworden waren, auf eigene Kosten durchführen zu lassen. Eine Freizeichnung - formularmäßig wie individualvertraglich - von der Verpflichtung zur Verschaffung einer zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Leasingsache, die aus dem Leasingvertrag vom 02.05.1996 in Verbindung mit dem entsprechend anwendbaren § 535 Abs. 1 Satz 2, 1. HS. BGB n. F. (Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB) folgt, wäre zwar grundsätzlich möglich gewesen. Sie hätte aber einer eindeutigen Regelung bedurft, die fehlt. Mit § 7 des Leasingvertrages wurde, anders als das Landgericht meint, keine Freizeichnung des Leasinggebers auch von anfänglichen versteckten Herstellungsmängeln der Leasingsache geregelt. Vor diesem Hintergrund stellt sich die vom Landgericht in den Fokus genommene Frage, ob und welcher Art Kompensation eine AGB-mäßige Freizeichnung zu ihrer Wirksamkeit bedurft hätte, nicht. Denn hier - der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen vorgelagert - ergibt schon die Auslegung der Regelungen des Leasingvertrages nicht, dass mit § 7 die Verpflichtung des Leasinggebers, dem Leasingnehmer eine zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignete Leasingsache zu überlassen, abbedungen wurde.

Im Einzelnen:

1. Richtig ist der Ausgangspunkt des Landgerichtes: Der "Leasing-Vertrag mit steuerlicher Teilamortisation ... über das Büro- und Wohnhaus" in der E. Straße 3 / 3a in L. stellt sich nach seiner inhaltlichen Ausgestaltung und dem von den Vertragspartnern unstreitig verfolgten Zweck einer Investitionsfinanzierung als ein Immobilien-Finanzierungsleasingvertrag dar. Der Leasingnehmerin sollte eine Investition größeren Ausmaßes ermöglicht werden. Mit dem zu entrichtenden Leasingentgelt sollte der Leasinggeber ratenweise einen Teil des von ihm aufgewendeten Betrages für die Anschaffung, Sanierung und den Ausbau des Gebäudekomplexes auf dem Grundstück zurückerhalten; in dem Teilamortisationsleasingvertrag war der Leasingnehmerin ein Ankaufsrecht zu einem festgelegten Kaufpreis eingeräumt. Das Grundstück, auf dem der von der Leasingnehmerin genutzte und vom Rechtsvorgänger der Klägerin sanierte und zusätzlich bebaute Gebäudekomplex steht, hatte der Rechtsvorgänger der Klägerin im Rahmen eines sog. Sale- and Lease-Back-Modells zunächst von der Rechtsvorgängerin der Beklagten erworben und den Gebäudekomplex nach Fertigstellung der Sanierungs- und Ausbauarbeiten der Rechtsvorgängerin der Beklagten im Rahmen des Leasingvertrages zum Gebrauch überlassen. Dass in dieser Konstellation das leasingtypische Dreiecksverhältnis zwischen Leasinggeber, Leasingnehmer und Hersteller fehlt und der Rechtsvorgänger der Klägerin in einer Person Leasinggeber und Hersteller des zu sanierenden und zu erweiternden Gebäudekomplexes war, steht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Qualifizierung als Finanzierungsleasingvertrag nicht entgegen (BGHZ 109, 250, 257 f.). Der Vertrag ist in erster Linie nach Mietrecht zu beurteilen (vgl. nur: BGH, NZM 2004, 340, 342; NJW 1990, 1113). Mithin ist der Leasinggeber auch in dieser Konstellation des Fehlens eines leasingtypischen Dreiecksverhältnisses analog § 535 Abs. 1 Satz 2, 1. Halbsatz BGB verpflichtet, dem Leasingnehmer die Sache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu übergeben (Münchener Kommentar/Koch, 5. Aufl., Finanzierungsleasing, Rn. 12). Laut Präambel zum Leasingvertrag vom 02.05.1996 (Anlage K 3, Bl. 32 ff. I d. A.)

"... überlässt [der Rechtsvorgänger der Klägerin] dem Mieter im Rahmen des nachstehenden Leasing-Vertrages ... das von ihm entsprechend der diesem Vertrag anliegenden und mitverlesenen Baubeschreibung um- und auszubauende Gebäude, ...".

Nach dem zuvor Gesagten implizierte dies, der Rechtsvorgängerin der Beklagten einen Gebäudekomplex zu überlassen, dessen Dachstuhl weder die vom Privatsachverständigen B. auf Seite 6 seiner Stellungnahme vom 14.06.2006 erwähnten Vorschädigungen der Obergurte durch Feuchtigkeit und Schimmel aufweist (Anlage K 10, Bl. 66 ff., 71 f. d. A.), noch eine nicht tragfähige Unterkonstruktion hat, wie dies der Privatsachverständige K. in seiner Begutachtung vom 14.08.2006 (Anlage K 11, Bl. 74 ff., 76 I d. A.) als die alleinige Ursache für die Instabilität des Dachstuhls angesehen hatte. Dieser Verpflichtung ist der Rechtsvorgänger der Klägerin nicht nachgekommen, was sich diese entgegenhalten lassen muss.

2. Eine Freizeichnung von der Verpflichtung, die Leasingsache in einem (sach-) mangelfreien Zustand zu überlassen, ist nicht erfolgt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Regelungen des Leasingvertrages Allgemeine Geschäftsbedingungen i. S. v. § 305 Abs. 1 BGB sind, wie dies die Beklagte meint. Für Allgemeine Geschäftsbedingungen wie für Individualvereinbarungen gilt, dass der Inhaltskontrolle bzw. der Prüfung etwaiger Nichtigkeitstatbestände die Auslegung voranzugehen hat (Palandt/Grüneberg, 67. Aufl., § 307 BGB, Rn. 4). Die Auslegung des § 7 des Leasingvertrages ergibt, dass sich der Rechtsvorgänger der Klägerin mit der dort geregelten Abwälzung der "Kosten ... der Instandsetzung einschließlich Dach und Fach in den Grenzen des § 3 Ziffern 1 - 3" nicht von seiner Pflicht freigezeichnet hatte, der Rechtsvorgängerin der Beklagten die Leasingsache in einem ordnungsgemäßen, gebrauchsfähigen Zustand zu überlassen.

a) "Instandsetzung" ist die Wiederherstellung des vertrags- und ordnungsgemäßen Zustandes der Mietsache durch Beseitigung, insbesondere durch Reparatur von Schäden oder Erneuerung nicht reparaturfähiger oder -würdiger Teile oder Einrichtungen (Palandt/ Weidenkaff, 67. Aufl., § 535 BGB, Rn. 38). Die Begriffsdefinition "Wiederherstellung" macht deutlich, dass die Beseitigung von anfänglichen Herstellungsmängeln dem Mieter nicht durch die Auferlegung der "Kosten ... der Instandsetzung" übertragen wird. Was die Klägerin mit ihrem vorprozessualen Ansinnen (außergerichtliches Schreiben vom 12.12.2006, Anlage K 12, Bl. 79 - 81 I d. A.) von der Beklagten verlangte, war nicht die "Wiederherstellung" eines vertragsgemäßen Zustandes. Angesichts der bereits im Zeitpunkt der Überlassung der Leasingsache bestehenden Mängel, des konstruktiven Fehlers des Dachstuhls, nach Behauptung der Klägerin auch der Vorschädigung durch Feuchtigkeit und Schimmel, begehrte die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 12.12.2006 die erstmalige Herstellung eines vertragsgemäßen Zustandes.

Auch die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vertretene Definition von Instandsetzungskosten als "Kosten aus Reparatur und Wiederbeschaffung (vgl. bspw. Urteile vom 07.04.2004, Az. VIII ZR 167/03, Juris-Rn. 11; und vom 06.04.2005, Az. XII ZR 158/01, Juris-Rn. 24) untermauert dieses Ergebnis der Wortlautauslegung. Es ist im natürlichen Sprachgebrauch angelegt, dass nur repariert werden kann, was ursprünglich in Ordnung war, und nur wiederbeschafft werden kann, was ursprünglich vorhanden war. Diesem Auslegungsverständnis entsprechend sah der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom 06.05.1992 (Az. VIII ZR 129/91, WuM 1992, 355) die Behebung anfänglicher Mängel als nicht von einer Reparaturklausel umfasst an. Demgegenüber gibt das von der Klägerin auf Seite 3 des Schriftsatzes vom 19.09.2008 (Bl. 171 II d. A.) angeführte Urteil des BGH vom 05.06.2002 (Az. XII ZR 220/99) für die Auslegungsfrage, ob "Instandsetzung" auch die Beseitigung anfänglicher Herstellungsmängel einschließt, nichts her. Kernaussage der Entscheidung (vgl. Juris-Rn. 26) ist, dass ein Mieter per Individualvereinbarung "weitgehend zu Reparaturen und Instandsetzungsarbeiten verpflichtet werden kann, auch wenn dies im Ergebnis zu einer verschuldensunabhängigen Haftung führt". Das soll - abstrakt - nicht in Frage gestellt werden. Dies sagt aber nichts in der vorgenannten Auslegungsfrage aus. Im Übrigen waren in dem dortigen Sachverhalt keine anfänglichen Mängel beseitigt, sondern nutzungsbedingte Beeinträchtigungen der Mietsache behoben worden.

Soweit die Klägerin meint (Seite 6 f. des Schriftsatzes vom 23.11.2007, Bl. 167 f. I d. A., und Seite 2 f. des Schriftsatzes vom 19.09.2008, Bl. 170 f. II d. A.), dem Urteil des BGH vom 25.01.1989 (Az. VIII ZR 302/87, BGHZ 106, 304 ff.) sei zu entnehmen, dass der Bundesgerichtshof unter der Instandsetzung auch die Beseitigung anfänglicher Herstellungsmängel verstehe, missversteht sie die Entscheidung. Der VIII. Senat hatte in dem dortigen Sachverhalt die Klausel zur Verpflichtung des Leasingnehmers, die Leasingsache in einem "jederzeit funktionsfähigen, zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten" (dort § 8 des Leasingvertrages), für gerade nicht einschlägig gehalten und hierzu ausgeführt (BGHZ 106, 304, 308):

"Dabei kommt es auf die in § 8 des Leasingvertrages dem Leasingnehmer auferlegte Pflicht zur Erhaltung der Leasingsache nicht an. Denn die Klägerin will Ansprüche ausschließlich aufgrund ihrer Behauptung geltend machen, die aufgetretenen Schäden seien in unzureichender Bauherstellung begründet, ihre Ursachen also bei Übergabe des Gebäudes bereits vorhanden gewesen."

Das zitierte Urteil stellt keinen Zusammenhang her zwischen der Auffassung des Bundesgerichtshofs, der Leasinggeber habe sich in dem dortigen Sachverhalt wirksam von der Pflicht, dem Leasingnehmer die Sache in einem vertragsgemäßen Zustand zu überlassen, freigezeichnet und der im dortigen Leasingvertrag geregelten Vertragspflicht des Leasingnehmers, "das Mietobjekt ... in einem jederzeit funktionsfähigen, zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten". Die Annahme einer Freizeichnung von der vorgenannten Pflicht stützt der VIII. Senat, was nachstehend unter lit. g) cc) noch zu vertiefen sein wird, nicht auf ein auch die Beseitigung anfänglicher Herstellungsmängel umfassendes Verständnis vom Begriff der Erhaltung, wie die Klägerin irrigerweise meint (Seite 3 des Schriftsatzes vom 19.09.2008, Bl. 171 II d. A.), sondern darauf, dass in dem dortigen Fall die Leasingnehmerin als Generalübernehmerin selbst rechtlich die Verantwortung für die Herstellung eines mangelfreien Gebäudes übernommen hatte.

Auch die weitere von der Klägerin angeführte Rechtsprechung (Brandenburgisches OLG, Urteil vom 13.11.2002, Az. 3 U 166/98; OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.05.1988, Az. 10 U 186/87) lässt keine Gesichtspunkte erkennen, nach denen unter den "Kosten ... der Instandsetzung" in § 7 des Leasingvertrages auch die Kosten für die Behebung von Anfang an vorhandener Baumängel zu begreifen wären. Soweit das OLG Brandenburg erwähnt, beim Finanzierungsleasingvertrag werde typischerweise dem Leasingnehmer die Sachgefahr aufgebürdet und diesem umfassend - anfängliche versteckte Herstellungsmängel einschließend - die Erhaltungspflicht übertragen (Juris-Rn. 51), hilft dies im vorliegenden Fall nicht weiter. Es steht gerade in Frage, ob eine derart weitgehende Überbürdung durch § 7 des Leasingvertrages erfolgt ist, wogegen - dem gedanklichen Anknüpfungspunkt des OLG Brandenburg zur Abwälzung der Sachgefahr folgend - hier u. a. der Umstand spricht, dass die Sachgefahr ausweislich § 3 Nrn. 1 und 2 des Leasingvertrages gerade nicht umfassend der W. aufgebürdet worden war (vgl. dazu auch unten lit. d).

Die von der Klägerin zitierte Aussage im Urteil des OLG Düsseldorf vom 05.05.1988 (Az. 10 U 186/87, Juris-Rn. 2), beim Finanzierungsleasing würden typischerweise "Mietrechte weitgehend abbedungen und durch kaufähnliche Rechte ersetzt", ist abstrakt richtig, lässt aber nicht den Rückschluss zu, dass "Instandsetzung" per se auch die Beseitigung anfänglicher verborgener Herstellungsmängel umfasst. Auch lassen sich dem Urteil keine sonstigen Erwägungen entnehmen, die für die sich hier stellende Auslegungsfrage von Bedeutung sein könnten.

b) Anders als die Klägerin meint, hat es für das Verständnis des Begriffs der "Instandsetzung" in § 7 des Leasingvertrages keine Bedeutung, dass zur Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums i. S. von § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG auch die Erstherstellung eines ordnungsgemäßen Zustandes gehört (Palandt/Basenge, 67. Aufl., § 21 WEG, Rn. 14) und hierunter auch die Beseitigung der bei der Entstehung des Wohnungseigentums vorhandenen Baumängel fällt (Palandt/Bassenge, 67. Aufl., § 22 WEG, Rn. 25). Im vorliegenden Sachverhalt ist zu hinterfragen, wie "Instandsetzung" im Lichte der den Leasinggeber treffenden Pflicht zur Überlassung der Leasingsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu verstehen ist. Darum geht es bei der Auslegung des Begriffs "Instandsetzung" in § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG nicht. Die sich im Zusammenhang mit § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG und dem Begriff der "Instandsetzung" allein stellende Frage ist die, ob auch die Beseitigung anfänglicher Baumängel einer ordnungsgemäßen, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer dienenden Verwaltung i. S. v. § 21 Abs. 5 WEG entspricht. Das ist mit der von der Klägerin zutreffend zitierten Rechtsprechung zu bejahen (BayObLG, Beschluss vom 27.07.1989, Az. BReg 2 Z 68/89, Juris-Rn. 24; KG Berlin, Beschluss vom 19.10.1998, Az. 24 W 4300/98, Juris-Rn. 10). Angesichts des gänzlich anders gelagerten Blickwinkels, aus dem heraus der Begriff "Instandsetzung" in § 21 Abs. 5 WEG auszulegen ist, hat diese Rechtsprechung für die hiesige Fragestellung keine Aussagekraft.

c) Auch gesetzessystematische Gesichtspunkte sprechen dagegen, die Regelung zur Tragung der Kosten von Instandhaltung und -setzung in § 7 des Leasingvertrages als Freizeichnung von der Pflicht zur Überlassung einer zum ordnungsgemäßen Gebrauch geeigneten Leasingsache zu begreifen. Die Verpflichtung des Rechtsvorgängers der Klägerin, der Rechtsvorgängerin der Beklagten den laut Leasingvertrag zu sanierenden und zu erweiternden Gebäudekomplex mit einem dauerhaft tragfähigen Dachstuhl zu überlassen, unterfällt nicht der Erhaltungspflicht, die § 7 des Leasingvertrages thematisiert. § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB, der nach den obigen Grundsätzen analog auf den Finanzierungsleasingvertrag anzuwenden ist, unterscheidet zwischen der Pflicht zur Überlassung der Mietsache in einem vertragsgemäßen Zustand (1. Halbsatz) und der Erhaltungspflicht (2. Halbsatz). Die Erhaltung im vertragsgemäßen Zustand umfasst alle Maßnahmen, die erforderlich sind, um dem Mieter während der gesamten Mietzeit den - ursprünglich vorhandenen - vertragsgemäßen Gebrauch zu erhalten (Palandt/Weidenkaff, 67. Aufl., § 535 BGB, Rn. 36). Erhaltung ist dabei ein Oberbegriff, dem die Instandhaltung und die Instandsetzung unterfallen (Palandt/Weidenkaff, 67. Aufl., § 535 BGB, Rnrn. 37 f.). Diese gesetzliche Differenzierung zwischen der Pflicht, dem Mieter die Mietsache in einem ordnungsgemäßen Zustand zu überlassen (die hier vom Rechtsvorgänger der Klägerin nicht erfüllt worden war) auf der einen Seite und der Pflicht zur Erhaltung dieses ordnungsgemäßen Zustandes auf der anderen Seite verdeutlicht, dass § 7 des Leasingvertrages keine Freizeichnung von der Verpflichtung, die Leasingsache in einem mangelfreien Zustand zu überlassen, beinhaltet. Diese Unterscheidung ist auch Hintergrund der ständigen obergerichtlichen Rechtsprechung, wonach der Vermieter - trotz Abwälzung der Erhaltungspflicht auf den Mieter - die Brauchbarkeit der Mietsache wieder herzustellen hat, wenn die Sache infolge einer außerhalb des Mietgebrauchs liegenden Ursache unbrauchbar geworden ist (vgl. nur: BGH, Urteil vom 25.02.1987, Az. VIII ZR 88/86, NJW-RR 1987, 906). Zwar hat diese Differenzierung zwischen der - auch den Leasinggeber treffenden - Pflicht zur Überlassung der Mietsache in einem vertragsgemäßen Zustand (§ 535 Abs. 1 Satz 2, 1. Halbsatz BGB analog) und der Erhaltungspflicht (§ 535 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz BGB analog) die Rechtsprechung in Sachverhalten beschäftigt, denen Gewerberaummietverhältnisse zugrunde lagen und nicht Immobilienleasingverträge. Die grundsätzliche Behandlung von Finanzierungsleasingverträgen nach mietrechtlichen Vorschriften (s. o.) gebietet es aber, auch für diese Verträge von dieser Differenzierung auszugehen (BGHZ 114, 57, 68; 96, 103, 107; 81, 298, 303; Graf von Westphalen, Der Leasingvertrag, 6. Aufl., Kap. I, Rn. 51).

Soweit die Klägerin demgegenüber darauf verweist, in einkommenssteuerrechtlicher Hinsicht würde auch die Beseitigung anfänglicher, im baulichen Zustand der Mietsache begründeter Mängel als "Instandsetzung" verstanden (Bl. 170 II d. A.), ist dies unerheblich. Für den hier vorliegenden Sachverhalt, in dem es - anders als im Steuerrecht - um die vertragliche Verteilung von Haftungsrisiken geht, hat es keine Relevanz, wie die Bewertungsvorschriften des Steuerrechts die Kosten der Beseitigung anfänglicher Baumängel zuordnen (Herstellungskosten / Erhaltungsaufwand).

d) Gegen die Annahme, mit der Abwälzung der Kosten der Instandsetzung auf die Leasingnehmerin habe sich der Rechtsvorgänger der Klägerin von seiner Pflicht, der Leasingnehmerin den Gebrauch an einer mangelfreien Leasingsache zu verschaffen, freigezeichnet, streiten in vertragssystematischer Hinsicht auch die Nrn. 1 und 2 des § 3 des Leasingvertrages, auf die § 7 des Leasingvertrages Bezug nimmt ("in den Grenzen des § 3 Ziffern 1 - 3").

aa) Nach § 3 Nr. 2 Satz 1 ist "die Mieterin bei einer ganzen oder teilweisen Zerstörung des Mietgegenstandes, die nicht von ihr zu vertreten ist, nicht zur Wiederherstellung bzw. zum Wiederaufbau auf ihre Kosten verpflichtet."

In Verbindung mit § 7 spricht diese Regelung dafür, dass die Beklagte gerade nicht verpflichtet war, für die Sanierung des Dachstuhls einzustehen, der - als ein wesentlicher Gebäudebestandteil - zwar noch nicht zerstört war, sich aber nach den beiden zur Gerichtsakte gereichten privatgutachterlichen Stellungnahmen (Anlagen K 10 und K 11) in einem fortschreitenden Prozess der Zerstörung befand. Es widerspräche dem Sinn der §§ 3 Nr. 2, 7, könnte die Leasingnehmerin im Vorfeld des Abschlusses eines solchen zur teilweisen Zerstörung des Gebäudes führenden Prozesses mit den Kosten der Sanierung des Gebäudeteils belastet werden, obgleich sie die Ursachen der teilweisen Zerstörung nicht zu vertreten hat.

bb) Eine zum gleichen Ergebnis führende Wertung geht aus § 3 Nr. 1 hervor. Wenn danach der Vermieter die Gefahr des zufälligen ganzen oder teilweisen Untergangs des Mietobjektes trägt und die Leasingnehmerin nach § 7 nur in diesen Grenzen für die Instandsetzungskosten aufzukommen hat, wäre es nicht einzusehen, dass die zur Abwendung des fortschreitenden (teilweisen) Untergangsprozesses aufgewendeten Kosten von der Leasingnehmerin zu tragen sein sollen, obgleich diese Kosten lediglich dem Aufhalten eines Prozesses dienten, bei dessen ungehinderten Verlauf die Leasingnehmerin für die Wiederherstellung unstreitig nicht einzustehen hätte.

cc) § 3 des Leasingvertrages ist nicht, wie das Landgericht und die Klägerin meinen, "für die Frage der Gewährleistung ... ohne Auslegungsrelevanz" (Seite 9 LGU). Das steuerrechtliche Motiv für die Aufnahme des § 3 in den Leasingvertrag, nämlich die Vorgaben des Teilamortisationserlasses des Bundesministeriums der Finanzen vom 23.12.1991 zu erfüllen, um sicherzustellen, dass eine Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums beim Leasinggeber erfolgt, entbindet nicht davon, den zivilrechtlichen Inhalt der getroffenen Gefahrtragungsregeln zu würdigen und bei der Auslegung des § 7 des Leasingvertrages zu berücksichtigen. Aus der vom Landgericht angeführten Literatur (Staudinger/Stoffels, Neubearb. 2004, Leasing, Rn. 59 f.) folgt nichts Abweichendes. Die dort thematisierte Frage, ob bestimmte zivilrechtliche Bewertungen so ausfallen müssen, dass die angestrebten steuerrechtlichen Bonifikationen realisiert werden können, rechtfertigt nicht die völlige Ausblendung des zivilrechtlichen Gehalts der in § 3 getroffenen Regelungen durch das Landgericht.

e) Auch § 11 Abs. 1 Satz 2 des Leasingvertrages spricht gegen die Auslegung des § 7 im Sinne einer Freizeichnungsregelung (auch) für anfängliche Herstellungsmängel. Nach § 11 Abs. 1 Satz 2 steht der Leasingnehmerin ein Anspruch "auf Mängelbeseitigung" zu, "vorbehaltlich der in §§ 7 und 8 getroffenen Vereinbarungen". Die Ansicht der Klägerin, auch unter Zugrundelegung ihres Verständnisses von § 7 des Leasingvertrages verbleibe für § 11 Abs. 1 Satz 2 des Leasingvertrages "ein ausreichender Anwendungsbereich" (Seite 10 des Schriftsatzes vom 23.11.2007, Bl. 171 I d. A.), wird nicht geteilt. Das ist für den Bereich der Sachmängelhaftung gerade nicht der Fall, falls man § 7 im Sinne einer umfassenden Freizeichnung des Leasinggebers auch für im Zeitpunkt der Gebrauchsüberlassung bereits vorhandene Sachmängel begreifen würde. Die Argumentation der Klägerin, es verbleibe der Leasingnehmerin aus § 11 Abs. 1 Satz 2 ein Anspruch auf Beseitigung solcher "Mängel der Mietsache, ... die nichts mit Dach und Fach oder dem Inneren des Gebäudes zu tun haben" (Bl. 171 I d. A.), übersieht, dass die §§ 7, 8 des Leasingvertrages keine Beschränkungen nur auf Dach und Fach oder das Innere des Gebäudes enthalten. Die Kosten der Instandhaltung und -setzung werden dort ohne Beschränkung auf den Gebäudekomplex auf die Leasingnehmerin abgewälzt. Der Bezug auf das Gebäude wird in § 7 durch die Wendung "einschließlich Dach und Fach" hergestellt. Demzufolge verbliebe für die Sachmängelhaftung des Leasinggebers aus § 11 Abs. 1 Satz 2 des Leasingvertrages kein sinnvoller Anwendungsbereich, falls man mit der Klägerin § 7 als eine umfassende Freizeichnung - auch von der Haftung für anfängliche verdeckte Herstellungsmängel der Leasingsache - auslegte.

f) Anders als von der Klägerin vertreten bietet der Zusammenhang zwischen § 7 und § 13 des Leasingvertrages keinen überzeugenden Auslegungsanhalt dafür, dass von der Verpflichtung der Leasingnehmerin, die Kosten der Instandsetzung zu tragen, auch anfängliche versteckte Mängel der Leasingsache erfasst sein sollten. § 13 Abs. 1 Satz 2 des Leasingvertrages ("Die Mieterin erkennt diesen Zustand als vertragsgemäß an.") beinhaltet keinen (konkludenten) Verzicht der Leasingnehmerin auf ihren Erfüllungsanspruch aus § 535 Abs. 1 Satz 2, 1. HS. BGB analog. Im Übrigen kann § 13 Abs. 1 in Verbindung mit § 7 des Leasingvertrages - mangels anderslautender eindeutiger Regelung - nicht im Sinne einer Abwälzung der Erhaltungspflicht auch für verdeckte, anfängliche Baumängel verstanden werden. Wie sich aus § 13 Abs. 1 Satz 3 ("Mängel sind in einem Protokoll festzuhalten, ...".) ergibt, beschränkt sich die Abbedingungs- bzw. Abwälzungswirkung der §§ 7, 13 nur auf bei einer Begehung sichtbare Mängel, die im Anschluss an ihre Wahrnehmung in ein Protokoll aufgenommen werden können, nicht auf hier nach dem eigenen Vortrag der Klägerin vorliegende versteckte (statische) Herstellungsmängel. Damit im Einklang steht auch die gesetzliche Wertung aus § 539 BGB a. F. bzw. § 536b BGB n. F.. Der von der Klägerin erwähnte "Schlussstrich" dahingehend, dass die Leasingnehmerin ab Übergabe der Leasingsache auch für verdeckte anfängliche Herstellungsmängel einstehen sollte, mag wirtschaftlich für die Klägerin bzw. ihren Rechtsvorgänger wünschenswert gewesen sein; indes lässt sich ein solch weitgehender "Schlussstrich" §§ 7, 13 des Leasingvertrages nicht entnehmen.

g) Auch teleologische Gesichtspunkte legen es nicht nahe, unter "Instandsetzung" die Beseitigung anfänglicher Herstellungsmängel zu fassen.

aa) Soweit die Klägerin auf das "berechtigte Werterhaltungs- und Sicherungsinteresse des Leasinggebers" verweist (Seite 3 des Schriftsatzes vom 22.08.2007, Bl. 115, Bd. I d. A.), legt es dieses Interesse nicht nahe, die Abwälzung der Kosten der Instandsetzung als die Abbedingung der Pflicht zu verstehen, die Leasingsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen. Das Interesse des Leasingnehmers, die Leasingsache vor dem Hintergrund des vereinbarten Ankaufsrechtes im Wert zu erhalten, wird nicht berührt, wenn die Beseitigung anfänglicher Herstellungsmängel in dem Verantwortungsbereich des Leasinggebers verbleibt. Die von der Klägerin zitierte Aussage des Geschäftsführers der Rechtsvorgängerin der Beklagten im Rahmen der seinerzeitigen Vertragsverhandlungen (Bl. 167 I d. A.),

"Wir wollen dieses Objekt tiptop erhalten, weil wir es am Ende der Laufzeit kaufen wollen.", ist ebenfalls in diesem Sinne zu verstehen. "Erhalten" geht bereits dem Wortsinn nach davon aus, dass ursprünglich ein ordnungsgemäßer Zustand vorhanden war und dieser "erhalten" wird.

bb) Es entspricht diesem Auslegungsverständnis, dass die von der Leasingnehmerin geschuldeten Leasingraten - um es mit den Worten des BGH in seinem Urteil vom 16.09.1981 (Az. VIII ZR 265/80, Juris-Rn. 19) auszudrücken - "Äquivalent für die Bereitstellung einer mangelfreien Leasingsache" sind, deren Überlassung der Leasingnehmer erwartet und erwarten darf. Vor diesem Hintergrund stellt es eine einseitig die Interessen der Klägerin bzw. ihres Rechtsvorgängers in den Mittelpunkt rückende Betrachtung dar, wenn die Klägerin darauf verweist, ihr Rechtsvorgänger Sch. habe angesichts des in § 15 des Leasingvertrages festgelegten Kaufpreises ersichtlich keine unkalkulierbaren Risiken eingehen wollen, die dieser aber dann übernommen hätte, wenn man - der hiesigen Auslegung folgend - § 7 nicht im Sinne einer umfassenden Freizeichnung von der Pflicht, dem Leasingnehmer eine mangelfreie Leasingsache zu überlassen, verstünde. Zum einen war die bei Herrn Sch. im Falle der Haftung für verdeckte anfängliche Herstellungsmängel der Leasingsache verbleibende Haftung nicht "unkalkulierbar"; Herr Sch. war Inhaber von Gewährleistungsrechten gegenüber seiner Auftragnehmerin, der G. GmbH, so dass sich die Risiken allein auf (Spät-) Schäden beschränkten, die erst nach dem Ablauf der im Rechtsverhältnis zur G. GmbH geltenden Gewährleistungsfristen auftreten. Zum anderen spricht umgekehrt - und nicht geringer ins Gewicht fallend - gegen die Auslegung der Klägerin das Interesse der Leasingnehmerin daran, eine Sache frei von verdeckten Herstellungsmängeln überlassen zu bekommen und nicht später für die erstmalige Herstellung eines mangelfreien Zustandes einer Sache einstehen zu müssen, von deren Mangelfreiheit die Vertragsparteien bei der Festlegung des Kaufpreises in § 15 ausgegangen waren.

cc) Auch unter anderen Aspekten gebietet es die wirtschaftliche Interessenlage der Rechtsvorgänger der Parteien nicht, § 7 des Leasingvertrages im Sinne einer Abwälzung der Haftung der Leasinggeberin für anfängliche Herstellungsmängel der Leasingsache auszulegen. Zwar war der Rechtsvorgänger der Klägerin nach der wirtschaftlichen Zielrichtung des Kauf- und des Leasingvertrages zu bloßen Finanzierungszwecken eingeschaltet. Allein mit dieser Erwägung lässt sich indes nicht begründen, dass der Rechtsvorgänger der Klägerin auch von der Verpflichtung, der W. die Leasingsache in einem mangelfreien Zustand zu überlassen, freigezeichnet sein sollte. Ansonsten bliebe die - neben der Finanzierungsfunktion stehende - Gebrauchsüberlassungsfunktion des Leasinggebers und die damit einhergehende Verantwortlichkeit unberücksichtigt. Aus der Warte der W. war der Rechtsvorgänger der Klägerin der rechtlich zuständige Ansprechpartner bezüglich etwaiger anfänglicher Herstellungsmängel. Er war Hersteller des zu sanierenden bzw. zu erweiternden Gebäudekomplexes. Dies ist ein wesentlicher Sachverhaltsunterschied zum "Normalfall" des sale- and lease-back-Leasings, bei dem der Leasingnehmer die Leasingsache in dem selben, unveränderten Zustand "zurück"-least, in dem er sie zuvor an den Leasinggeber verkauft hatte. Mag für diesen "Normalfall" die Überlegung naheliegend sein, dass für eine Haftung des Leasinggebers für anfängliche Sachmängel kein Raum ist, weil der Leasingnehmer für dieselben Mängel kaufvertraglich einzustehen habe (dazu: Münchener Kommentar/Koch, 5. Aufl., Finanzierungsleasing, Rn. 113), so greift dieser Gedanke hier gerade nicht durch. Erst der Rechtsvorgänger der Klägerin als Leasinggeber hatte die Sanierungs- und Ausbauarbeiten an der Leasingsache ausgeführt. Die Kaufsache hatte noch einen von der überlassenen Leasingsache erheblich abweichenden Zustand.

Herr Sch. als Leasinggeber war Auftraggeber der Generalübernehmerin, der G. GmbH. Dass bei deren Arbeiten nach der Behauptung der Klägerin noch von der Rechtsvorgängerin der Beklagten in Auftrag gegebene Planungsunterlagen und statische Unterlagen Verwendung gefunden haben, ändert nichts daran, dass eine rechtliche Einflussnahmemöglichkeit der Leasingnehmerseite mangels Abtretung der dem Leasinggeber gegenüber der Generalübernehmerin zustehenden Gewährleistungsrechte nicht bestand. Das ist ein wesentlicher Unterschied zu dem dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25.01.1989 (Az. VIII ZR 302/87) zu Grunde liegenden Sachverhalt. Dort war die Leasingnehmerin selbst Herstellerin des auf dem Grundstück des Leasinggebers zu errichtenden Gebäudes; sie hatte als Generalübernehmerin die Errichtung dieses Gebäudes übernommen. Genau auf diesen Umstand stellt der Bundesgerichtshof ab (vgl. BGHZ 106, 305, 311), um zu begründen, dass die dort im Generalübernehmervertrag geregelte Verpflichtung der Leasingnehmerin, für den Leasinggeber das betreffende Gebäude zu erbauen, eine sich auf die Gewährleistungspflichten im Leasingvertrag erstreckende Freizeichnungsregelung sei. So heißt es in der Entscheidung des VIII. Senats:

"Ist ... der Leasingnehmer nach der ausdrücklichen Regelung in Nr. V der allgemeinen Bedingungen und Nr. VIII des Generalübernehmervertrages selbst Hersteller der Sache und für deren Mangelfreiheit verantwortlich, kann es nicht unbillig sein, ihn an dieser Verantwortlichkeit für die Dauer des Leasingvertrages festzuhalten."

Für eine andere Betrachtung fehle die innere Berechtigung, zumal "der Leasinggeber mangels Vorhandensein ihm zustehender Ansprüche nicht in der Lage wäre, dem Leasingnehmer Rechte gegen einen Dritten zu verschaffen."

Auch unter dem letztgenannten Aspekt ist der vorliegende Sachverhalt anders gelagert; der Rechtsvorgänger der Klägerin war zur Abtretung von Gewährleistungsansprüchen gegen die Generalübernehmerin in der Lage; eine solche Abtretung ist nicht erfolgt.

dd) Eine Auslegung des § 7 des Leasingvertrages dahin, dass sich der Rechtsvorgänger der Klägerin - vom objektiven Empfängerhorizont der Rechtsvorgängerin der Beklagten erkennbar - auch von der Pflicht zur Überlassung der Leasingsache in einem vertragsgemäßen Zustand freizeichnen wollte, ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil nach der Behauptung der Klägerin die W. tatsächlich auf Inhalt und Umfang der Sanierung und des Ausbaus des Gebäudekomplexes Einfluss nehmen konnte und Einfluss genommen hatte. Die Klägerin führt für diese tatsächliche Einflussnahmemöglichkeit u. a. den Umstand an, dass "der Leasinggegenstand ... ursprünglich der Rechtsvorgängerin der Beklagten" gehört habe (Bl. 164 I d. A.). Das ist, wie oben ausgeführt, ungenau, soweit es die hier in Rede stehenden Herstellungsmängel an dem sanierten Gebäudekomplex angeht. Im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses war das Gebäude auf dem verkauften Grundstück noch nicht saniert. Deshalb bietet die Kenntnis der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom Zustand im Zeitpunkt vor der Sanierung keinen belastbaren Wertungsgesichtspunkt, um eine Einflussnahmemöglichkeit der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu begründen.

Dass sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten in § 2 Nr. 2 des Kaufvertrages von der kaufrechtlichen Gewährleistung frei gezeichnet hatte, rechtfertigt ebenfalls keine Wertung im vorstehenden Sinne. Vielmehr spricht dies für den Willen der W. , für Ursachen von Sachmängeln an dem sanierten bzw. ausgebauten Gebäudekomplex, die schon in dem Zustand des Gebäudes im Kaufvertragszeitpunkt angelegt waren, gerade nicht einstehen zu wollen. Ein Gesichtspunkt, der für eine Freizeichnung des Rechtsvorgängers der Klägerin von seiner Pflicht zur Gebrauchsüberlassung an einer mangelfreien Leasingsache sprechen könnte, liegt hierin also nicht.

Auch der von der Klägerin behauptete Umstand, die von ihrem Rechtsvorgänger beauftragte Generalübernehmerin habe noch im Auftrag der Rechtsvorgängerin der Beklagten erstellte Baubeschreibungs- und Planungsunterlagen sowie statische Unterlagen verwendet und die Bauleistungen aufgrund einer noch von der Rechtsvorgängerin eingeholten Baugenehmigung erbracht, begründet keine abweichende Bewertung. Die Klägerin versteht das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25.01.1989 (Az. VIII ZR 302/87) dahingehend, dass ein tatsächlicher Einfluss auf den Herstellungsprozess ausreichend ist, um eine wirtschaftliche Interessenlage zu begründen, angesichts derer § 7 des Leasingvertrages als Freizeichnung auch für anfängliche Herstellungsmängel zu begreifen sei. Weder diesem Verständnis der BGH-Entscheidung noch dem dahinterstehenden rechtlichen Ansatz kann gefolgt werden. Die aus Sicht des Bundesgerichtshofs in dem dortigen Sachverhalt entscheidende Einflussnahmemöglichkeit war eine rechtliche, nicht etwa eine bloß tatsächliche. Die Leasingnehmerin hatte sich in dem dort zugrunde liegenden Sachverhalt per Generalübernehmervertrag zur Herstellung des Gebäudes verpflichtet. Sie war damit gegenüber dem Leasinggeber rechtlich für die Mangelfreiheit verantwortlich. Dies gab dem BGH Anlass zu der Wertung, sie an dieser Verantwortlichkeit auch für die Dauer des Leasingvertrages festzuhalten. Hier hingegen war Hersteller nicht die Leasingnehmerin, sondern der Leasinggeber, der Rechtsvorgänger der Klägerin. Die tatsächliche Einflussnahmemöglichkeit auf den Zustand des zu sanierenden und zu erweiternden Gebäudekomplexes im Zeitpunkt der Gebrauchsüberlassung verschaffte keine rechtliche Einflussnahmemöglichkeit. Die tatsächliche Einflussnahme des Leasingnehmers auf den Zustand der ihm zu überlassenden Leasingsache geht im Übrigen nicht über die übliche Konstellation in Finanzierungsleasingverträgen hinaus, in denen der Leasingnehmer sich eine seinen individuellen Bedürfnissen entsprechende Leasingsache aussucht, was im hier vorliegenden Fall des Immobilienleasings durch die Bezugnahme auf Baupläne erfolgt sein mag. Warum hier - anders als in anderen Fällen des Finanzierungsleasings - dieser Umstand der tatsächlichen Einflussnahme des Leasingnehmers auf den Zustand der zu leasenden Sache Auslegungsanhalt für eine Freizeichnung von der Pflicht zur Überlassung der Leasingsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand sein soll, ist nicht einsichtig.

ee) Die tatsächliche Einflussnahmemöglichkeit wurde auch nicht dadurch zu einer rechtlichen, dass sich in dem Kaufvertrag vom 02.05.1996 der Rechtsvorgänger der Klägerin "verpflichtet(e) ..., die geplanten Um- und Ausbauarbeiten auszuführen" (§ 1 Nr. 4 Satz 1 des Kaufvertrages vom 02.05.1996, Bl. 15 I d. A.). Einen Werkvertrag schlossen die Rechtsvorgänger der Parteien mit dieser Regelung nicht ab. Sowohl der Vertrags- und Parteibezeichnung nach ("Kaufvertrag", "Verkäufer", "Käufer") als auch mit Rücksicht auf § 1 Nr. 4 Satz 2 ("Sollte er dieser Verpflichtung bis zum 1. Juli 1997 nicht nachkommen, ist der Verkäufer berechtigt, eine Rückabwicklung des Vertrages zu verlangen") handelte es sich bei der Regelung nicht um einen konkludenten, Gewährleistungsrechte nach den §§ 633 ff. BGB begründenden Werkvertragsabschluss. Vielmehr sollte der Rechtsvorgänger der Klägerin als Käufer gleich einer kaufvertraglichen Auflage verpflichtet sein, Umbau- und Ausbauarbeiten vorzunehmen; das Unterbleiben der rechtzeitigen Erstellung des Bauwerkes sollte lediglich ein Rücktrittsrecht innerhalb des Kaufvertrages begründen.

Gegen einen Werkvertragsabschluss spricht zudem das Fehlen eines wesentlichen Werkvertragscharakteristikums. Beim Werkvertrag steht die Herstellung des Werkes in einem Synallagma zur Zahlung einer Vergütung für die Werkleistung (Staudinger/Peters, Neubearb. 2003, § 631 BGB, Rn. 17). Demgegenüber war der vereinbarte Kaufpreis (§ 4 Nr. 1 des Kaufvertrages) Gegenleistung für die Eigentums- und Besitzverschaffung an dem Grundstück mit unsaniertem Gebäudebestand. Auch die monatliche Zahlung eines - nicht als Gegenleistung für die Bauleistung, sondern als Entgelt zwecks (Teil-) Amortisation anzusehenden - "Mietzins(es)", die in § 5 des Leasingvertrages vereinbart wurde (Bl. 35 I d. A.), spricht gegen die Annahme eines Werkvertrages der Rechtsvorgänger der Parteien.

Im Übrigen sind in dem Kaufvertrag vom 02.05.1996 - von den Flächenangaben in § 1 Nr. 3 Satz 1 abgesehen - keinerlei Angaben dazu enthalten, welche Sanierungs- und Umbauarbeiten im einzelnen durchzuführen sind. Auch das streitet gegen die Annahme eines Werkvertragsabschlusses.

In gewährleistungsrechtlicher Hinsicht beschränkt sich der Kaufvertrag vom 02.05.1996 in § 2 Nr. 2 (Bl. 15 f. I d. A.) auf einen Gewährleistungsausschluss; Anhaltspunkte für eine gewollte werkvertragliche Gewährleistung des Rechtsvorgängers der Klägerin bestehen nicht.

Soweit das Landgericht die Präambel des Leasingvertrages in den Blick genommen hat, enthält diese lediglich eine Absichtserklärung des Leasinggebers. Die Erklärung "Der Vermieter wird die vorhandene alte Bausubstanz des ehemaligen Lehrlingsheimes umbauen und altengerechte Wohneinheiten mit einer Nutzfläche von ca. 1.900 m² einschließlich einer Sozialstation und weitere Büroflächen mit einer Nutzfläche von ca. 2.900 m² zuzüglich der erforderlichen Nebenflächen und Stellplätze auf dem Grundstück errichten."

begründet keine werkvertraglichen Leistungspflichten des Rechtsvorgängers der Klägerin. Das zeigt sich in dem nachfolgenden Satz, wo sich der Rechtsvorgänger der Klägerin verpflichtete,

"dem Mieter im Rahmen des nachstehenden Leasing-Vertrages ... das von ihm ... um- und auszubauende Gebäude"

zu überlassen. Pflichteninhalt war demnach nicht eine werkvertragliche Herstellungspflicht, sondern eine leasingvertragliche Pflicht zur Gebrauchsüberlassung an dem Gebäude in einem bestimmten Zustand. Dem Gedankengang des Landgerichts folgend wäre jeder Fall des sog. direkten Herstellerleasings, in denen der Leasinggeber eine Sache nach den individuellen Wünschen des Herstellers herstellt und dem Leasingnehmer zum Gebrauch überlässt, dadurch gekennzeichnet, dass dem Leasingnehmer werkvertragliche Gewährleistungsrechte gegen den Leasinggeber zustünden und damit - nach den Überlegungen der Klägerin - dessen leasingvertragliche Pflicht zur Überlassung einer Mietsache in einem mangelfreien, ordnungsgemäßen Zustand (konkludent) abbedungen wäre. Richtigerweise verbleibt es aber gerade in diesen Fällen, in denen es an einem leasingtypischen Dreiecksverhältnis fehlt, bei der mietrechtlichen Einstandspflicht des Leasinggebers (Münchener Kommentar/Koch, 5. Aufl., Leasing, Rn. 113).

Zuletzt ist auch der von der Klägerin behauptete Umstand (Bl. 165 I d. A.), dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten kontrolliert und überprüft habe, ob der im Übergabezeitpunkt gegebene Um- und Ausbauzustand dem Soll des Leasingvertrages vom 02.05.1996 entspricht, kein überzeugender Anhalt für einen Werkvertragsabschluss. Die Überprüfung der erbrachten Um- und Ausbauarbeiten durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten ist keine vom Landgericht in § 13 des Leasingvertrages gesehene "Abnahme" von werkvertraglich geschuldeten Leistungen, sondern eine im Hinblick auf § 539 BGB a. F. bzw. § 536b BGB n. F. sinnvolle Verfahrensweise im Vorfeld einer Übergabe der Miet- bzw. Leasingsache vor dem Hintergrund der Übergaberegelung in § 13 Abs. 1 Satz 2 des Leasingvertrages ("Die Mieterin erkennt diesen Zustand [i. e. den bei Fertigstellung] als vertragsgemäß an.").

ff) Selbst wenn man der vorstehenden Bewertung nicht folgte, sondern mit dem Landgericht davon ausginge, dass der Rechtsvorgängerin der Beklagten gegenüber der Rechtsvorgängerin der Klägerin werkvertragliche Gewährleistungsrechte zustanden, folgte hieraus nichts zugunsten einer Auslegung des § 7 des Leasingvertrages dahingehend, dass mit der dortigen Überbürdung der Instandsetzungskosten der Rechtsvorgänger der Klägerin von der Verpflichtung zur Überlassung einer mangelfreien Leasingsache freigezeichnet sein sollte. Denn gerade dann wäre - dem Gedankengang im Urteil des BGH vom 25.01.1989 folgend - anzunehmen, dass die werkvertraglich begründete Gewährleistungshaftung des Leasinggebers für Herstellungsmängel der Annahme einer leasingvertraglichen Freizeichnung für anfängliche, verdeckte Herstellungsmängel entgegensteht. So, wie in dem vom BGH entschiedenen Fall der Umstand, dass dort die Leasingnehmerin selbst Herstellerin der Sache war und für deren Mangelfreiheit verantwortlich war, als Wertungsgesichtspunkt dafür zu sehen war, sie an dieser Verantwortlichkeit auch für die Dauer des Leasingvertrages festzuhalten, spricht eine werkvertragliche Gewährleistungsverantwortlichkeit des Rechtsvorgängers der Klägerin geradezu für ihre sich analog § 535 Abs. 1 Satz 2, 1. Halbsatz BGB ergebende Verpflichtung zur Überlassung einer Leasingsache im ordnungsgemäßen Zustand frei von anfänglichen Herstellungsmängeln und nicht etwa für eine umfassende Freizeichnung von dieser Verpflichtung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Insbesondere weicht der Senat mit der Auslegung der maßgeblichen Regelungen in den Kauf- und Leasingverträgen vom 02.05.1996 nicht von der Rechtsprechung des BGH, namentlich nicht von der Entscheidung des VIII. Senats vom 25.01.1989 (Az. VIII ZR 302/87), ab.

Der Streitwert wurde nach §§ 47, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, 3 ZPO festgesetzt. Hinsichtlich des Feststellungsantrags ist der Senat für die Berufungsinstanz von dem in der Berufungserwiderung genannten Betrag (Bl. 109 II d. A.), 3.300,-- Euro, ausgegangen. Angesichts der einseitigen Teilerledigungserklärung bedurfte es einer Streitwertfestsetzung für die Zeit bis zum Senatstermin und die Zeit ab Beginn der mündlichen Verhandlung, wobei der Wert des nicht erledigten Teils (Leistungs- plus Feststellungsantrag = 55.140,99 € zzgl. 3.300,-- €) um den Wert des auf den erledigten Teil entfallenden Kosteninteresses zu erhöhen war, und zwar unter angemessener Aufrundung der Gesamtsumme auf den nächsten Gebührensprung (Zöller/Herget, 26. Aufl., § 3 ZPO, Rn. 16, Stichwort: "Einseitige Erledigungserklärung").

Ende der Entscheidung

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