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Der Einwand des Beklagten, er sei mangels ordnungsgemäßer Vertretung (fehlerhafte Bestellung des Geschäftsführers einer GmbH) nicht gemäß § 51 ZPO prozessfähig, greift dann nicht durch, wenn sich der Kläger auf den Rechtsschein aus § 15 Abs. 3 HGB berufen kann. Wenn ein Dritter im Geschäftsverkehr aufgrund des durch § 15 Abs. 3 HGB begründet Rechtsscheins einen materiellen Anspruch gegen die im Handelsregister eingetragene Person erlangt, ist dieser Anspruch in der Praxis nur dann voll wirksam, wenn der Dritte den kraft Rechtsschein erworbenen Anspruch auch prozessual durchsetzen kann auf der Grundlage des Inhalts der Handelsregistereintragung, die den Rechtsschein begründet hat. Von daher besteht auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben jedenfalls dann ein Bedürfnis für die Anwendung des § 15 Abs. 3 HGB im Rahmen von § 51 ZPO, wenn der eingetragene Geschäftsführer Verpflichtungen der eingetragenen Gesellschaft begründet hat.

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OBERLANDESGERICHT NAUMBURG

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

9 U 5/08

Verkündet am: 29. Juli 2008

In dem Rechtsstreit

...

hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 15. Juli 2008 durch den Richter am Oberlandesgericht Dr. Tiemann, den Richter am Landgericht Dr. Holthaus und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Strietzel

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 06.12.2007 verkündete Urteil des Landgerichts Halle (12 O 117/07) wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich gegen die Verurteilung der Beklagten zur Einzahlung einer Mietkaution in Höhe von 4.000,00 Euro bei der H. bank (Kautionsbank) oder zur Übergabe einer Bankbürgschaft einer deutschen Großbank oder Sparkasse an die Klägerin wendet.

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 06.12.2007 verkündete, durch Beschluss vom 22.01.2008 berichtigte Urteil des Landgerichts Halle teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt,

1. eine Mietkaution in Höhe von 4.000,00 Euro bei der H. bank (Kautionsbank), Konto-Nr. ... , BLZ ... , zu Gunsten der Klägerin einzuzahlen oder hierüber der Klägerin eine Bankbürgschaft einer deutschen Großbank oder Sparkasse zu übergeben,

2. an die Klägerin 42.004,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von jährlich 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus 417,60 Euro für den Zeitraum vom 07.06.2006 bis zum 31.12.2007,

aus 2.737,60 Euro für den Zeitraum vom 06.07.2006 bis zum 31.12.2007,

aus 2.737,60 Euro für den Zeitraum vom 07.08.2006 bis zum 31.12.2007,

aus 2.737,60 Euro für den Zeitraum vom 07.09.2006 bis zum 31.12.2007,

aus 2.737,60 Euro für den Zeitraum vom 05.10.2006 bis zum 31.12.2007,

aus 2.737,60 Euro für den Zeitraum vom 07.11.2006 bis zum 31.12.2007,

aus 2.737,60 Euro für den Zeitraum vom 07.12.2006 bis zum 31.12.2007,

aus 2.808,40 Euro für den Zeitraum vom 05.01.2007 bis zum 31.12.2007,

aus 2.808,40 Euro für den Zeitraum vom 07. 02.2007 bis zum 31.12.2007,

aus 2.808,40 Euro für den Zeitraum vom 07.03.2007 bis zum 31.12.2007,

aus 2.808,40 Euro für den Zeitraum vom 05. 04.2007 bis zum 31.12.2007,

aus 2.808,40 Euro für den Zeitraum vom 07.05.2007 bis zum 31.12.2007,

aus 2.808,40 Euro für den Zeitraum vom 06.06.2007 bis zum 31.12.2007,

aus 2.808,40 Euro für den Zeitraum vom 05.07.2007 bis zum 31.12.2007,

aus 2.808,40 Euro für den Zeitraum vom 06.08.2007 bis zum 31.12.2007,

aus 2.808,40 Euro für den Zeitraum vom 06.09.2007 bis zum 31.12.2007,

aus 2.808,40 Euro für den Zeitraum vom 05.10.2007 bis zum 31.12.2007

und aus 42.004,00 Euro seit dem 01.01.2008

sowie für vorgerichtliche Mahnkosten 17,50 Euro zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 70.000 Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin macht Ansprüche auf Zahlung von rückständigem Mietzins und einer Kaution geltend.

Die Parteien schlossen am 27.01.2006 einen Mietvertrag über Räumlichkeiten im Haus W. ring 16 in Halle zum Zweck des Betriebes eines Friseurdiscounters. Als Zeitpunkt des Beginns des Mietverhältnisses war gemäß § 2 Abs. 1 des Vertrages der 01.05.2006 vereinbart.

§ 3 des Mietvertrags lautet wie folgt:

"§ 3 Mietzins

1. Der Mietzins beträgt monatlich pauschal:

vom 01.05.2006 - 30.06.2006 nur Betriebskosten + gesetzl. Mwst. ab

ab 01.07.2006 die volle Mietzahlung!

2.000,00 EUR

zzgl. gesetzl. Mehrwertst. z.Zt. 16 % 320,00 EUR

...

2. Der Mietzins ist monatlich im Voraus bis zum 3. Werktag eines jeden Monats an den Vermieter auf folgendes Konto zu überweisen:

...

3. Aufrechnung gegenüber Miete und Nebenkosten sowie die Ausübung eines Minderungs- oder Zurückbehaltungsrechts ist ausgeschlossen, es sei denn, es liegt ein vorsätzliches oder fahrlässiges Verschulden des Vermieters vor. Etwaige Ansprüche des Mieters gegenüber dem Vermieter sind gesondert geltend zu machen."

§ 4 Abs. 4 regelt eine Verpflichtung des Mieters zur Zahlung einer monatlichen Vorauszahlung auf die Nebenkosten in Höhe von 180,00 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer, § 5 eine Verpflichtung des Mieters zur monatlichen Entrichtung von weiteren 180,00 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer als Vorauszahlung für Heizkosten.

§ 18 Abs. 3 des Mietvertrages lautet wie folgt:

"Mit Abschluss des Mietvertrages hat der Mieter eine Kaution in Höhe von 4.000,00 € bei der H. bank (Kautionsbank) zu Gunsten des Vermieters zu hinterlegen bzw. eine Bankbürgschaft einer deutschen Großbank oder Sparkasse übergeben."

§ 18 Abs. 4 des Mietvertrages regelt eine Verpflichtung des Vermieters, näher bezeichnete Arbeiten am Mietobjekt zu erledigen.

Mit der Klage werden ein Anspruch auf Leistung der Kaution in Höhe von 4.000,00 Euro sowie Ansprüche auf Zahlung des Mietzinses für den Zeitraum vom Juli 2006 bis zum Oktober 2007 sowie auf Vorauszahlung für Neben- und Heizkosten für den Zeitraum vom Juni 2006 bis zum Oktober 2007 geltend gemacht.

Die Klägerin hat behauptet, wegen ihrer Verpflichtungen gemäß § 18 Abs. 4 des Mietvertrages gegenüber der Beklagten auf ihr wegen der Nichtleistung der Kaution bestehendes Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB hingewiesen zu haben und so von diesem Gebrauch gemacht zu haben. Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1. eine Mietkaution in Höhe von 4.000,00 Euro bei der H. bank (Kautionsbank), Konto-Nr. ... , BLZ ... , zu Gunsten der Klägerin einzuzahlen oder hierüber der Klägerin eine Bankbürgschaft einer deutschen Großbank oder Sparkasse zu übergeben,

2. an die Klägerin 44.927,20 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von jährlich 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus 417,60 Euro seit dem 7. Juni 2006,

aus 2737,60 Euro seit dem 6. Juli 2006,

aus 2737,60 Euro seit dem 7. August 2006,

aus 2737,60 Euro seit dem 7. September 2006,

aus 2737,60 Euro seit dem 5. Oktober 2006,

aus 2737,60 Euro seit dem 7. November 2006,

aus 2737,60 Euro seit dem 7. Dezember 2006,

aus 2.808,40 Euro seit dem 5. Januar 2007,

aus 2.808,40 Euro seit dem 7. Februar 2007,

aus 2.808,40 Euro seit dem 7. März 2007,

aus 2.808,40 Euro seit dem 5. April 2007,

aus 2.808,40 Euro seit dem 7. Mai 2007,

aus 2.808,40 Euro seit dem 6. Juni 2007,

aus 2.808,40 Euro seit dem 5. Juli 2007,

aus 2.808,40 Euro seit dem 6. August 2007,

aus 2.808,40 Euro seit dem 6. September 2007,

aus 2.808,40 Euro seit dem 5. Oktober 2007

sowie 17,92 Euro Mahnkosten zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat gemeint, für den Monat Mai 2006 nicht nur keine Miete, sondern auch keinerlei Betriebskosten zu schulden. Ab dem 03.06. bis 03.08.2006 seien anteilige Betriebskosten für das Erdgeschoss geschuldet, das ein Drittel der gemieteten Fläche ausmache, für die Zeit vom 24.06. bis 24.08.2006 auch für das erste Geschoss. Aus der vertraglichen Vereinbarung in § 3 sei zu schließen, dass die Parteien davon ausgegangen seien, dass nicht nur die Monate Mai und Juni als solche mietfrei gewesen seien, sondern dass der Wille der Parteien inhaltlich dahin gegangen sei, der Beklagten die ersten beiden Monate mietfrei das Objekt zur Verfügung zu stellen, nachdem sie es auch tatsächlich habe nutzen können. Die Beklagte habe das Erdgeschoss erst seit dem 03.06.2006 und das Obergeschoss seit dem 24.06.2006 nutzen können, weil die von der Klägerin gemäß § 18 Abs. 4 des Mietvertrages geschuldeten Leistungen noch nicht erbracht gewesen seien. Die Beklagte hat behauptet, jedenfalls seien die Parteien bei Vertragsabschluss davon ausgegangen, dass eine Nutzung ab dem 01.05.2006 erfolgen werde.

Außerdem weise das Mietobjekt erhebliche Mängel auf. Die Beklagte hat gemeint, diese rechtfertigten eine Mietminderung von mindestens 50 %.

Weil das Geschäft nicht zu dem vereinbarten Termin habe eröffnet werden können, ständen der Beklagten Schadensersatzansprüche wegen entstandener Kosten für Flyer (4.300,00 Euro Druckkosten, 4.600,00 Euro Verteilkosten), Zeitungsanzeigen (18.356,00 Euro), Großplakate, an Kunden übergebene Gutscheine (2.700,00 Euro) und Personalaufwendungen (2.160,00 Euro) zu; mit diesen Schadensersatzansprüchen hat die Beklagte die Aufrechnung gegen die Klageforderung erklärt.

Für den Fall, dass das Gericht die Ansicht vertritt, Aufrechnungsverbot und Zurückbehaltungsrecht seien wirksam und, hat die Beklagte hilfsweise Widerklage erhoben mit dem Antrag,

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 32.116,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Hilfswiderklage abzuweisen.

Mit Urteil vom 06.12.2007 hat das Landgericht der Klage mit Ausnahme eines Teils der Mahnkosten stattgegeben. Hinsichtlich der Verurteilung zur Leistung der Kaution hat das Landgericht zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, mit möglichen Gegenforderungen könne die Beklagte nicht aufrechnen, weil eine Aufrechnung mit dem Sicherungszweck der Kaution nicht zu vereinbaren sei.

Die Aufrechnung gegen die Mietzinsansprüche sei zwar zulässig, weil das in § 3 Nr. 3 des Mietvertrages enthaltene Aufrechnungsverbot wegen unangemessener Benachteiligung nach §§ 307, 310 BGB unwirksam sei. Die Aufrechnung der Beklagten sei indes nicht begründet. Einem Schadensersatzanspruch nach §§ 280, 286 BGB stehe das von der Klägerin ausgeübte Zurückbehaltungsrecht wegen ausstehender Kaution entgegen. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts am 18.05.2008 habe zur Folge gehabt, dass der Beklagten fortan ein Recht auf Ausführung der von der Klägerin geschuldeten Bauleistungen nur Zug um Zug gegen Leistung der Kaution zugestanden habe. Wenn die Klägerin danach die Arbeiten habe ausführen lassen, könne ihr die durch die Nichtleistung der Kaution entstandene Verzögerung nicht angelastet werden.

Mangels Schadensersatzanspruchs sei auch der Hilfswiderklage, über die wegen Unzulässigkeit der Aufrechnung gegenüber dem Kautionsanspruch nur in Höhe von 4.000,00 Euro zu entscheiden sei, der Erfolg versagt. Die Beklagte könne sich gemäß § 3 Nr. 3 des Mietvertrags auch nicht mit Erfolg auf ein Recht zur Minderung wegen Mängel der Mietsache berufen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung der Beklagten. Die Beklagte bekräftigt ihre Rechtsauffassung, Mietzins sei erst zwei Monate nach Nutzungsbeginn geschuldet gewesen. Der Mietzins sei für die Monate August, September und Oktober 2007 um 50 % gemindert. Der formularmäßig vereinbarte Minderungsausschluss sei unwirksam, weil auch wegen unbestrittener Mängel die Rechte des Mieters ausgeschlossen seien. Hilfsweise, für den Fall, dass der formularmäßige Ausschluss des Minderungsrechts wirksam sein sollte, wird der Minderungsbetrag in Höhe von 4.212,60 Euro mit der Hilfswiderklage als letztrangige Schadensposition geltend gemacht. Außerdem hält die Beklagte weiterhin die zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche für begründet; die Kosten für den Druck der Großplakate beziffert sie nunmehr mit 790,00 Euro. Zusätzlich macht sie als Schaden entgangenen Gewinn in Höhe von 12.080,00 Euro geltend.

Die Beklagte bestreitet den Zugang des Telefaxschreibens vom 18.05.2006; außerdem meint sie, dieses Telefaxschreiben sei nicht als Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch die Klägerin zu verstehen, weil das Schreiben, auf das sich der handschriftliche Vermerk des Hausverwalters beziehe, nicht an die Klägerin, sondern an die D. GmbH gerichtet gewesen sei. Sie behauptet, die Parteien hätten sich dahingehend verständigt, dass die Mietkaution erst mit Mietbeginn zahlbar gewesen sei.

Mit am 05.06.2008 nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingegangenem Schriftsatz vertritt die Beklagte die Auffassung, die Klage sei insgesamt unzulässig, weil der in der Klageschrift angegebene Geschäftsführer der Beklagten nicht wirksam bestellt worden sei.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Halle vom 06.12.2007 - 12 O 117/07 - die Klage abzuweisen,

auf die hilfsweise erhobene Widerklage hin die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 32.116,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

II.

1.

a) Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 1 Abs. 1 ZPO unzulässig, soweit sie sich auf die Verurteilung zur Leistung der Kaution bezieht. Diese Verurteilung betrifft einen eigenständigen prozessualen Anspruch; bei mehreren prozessualen Ansprüchen ist eine den Anforderungen des § 520 Abs. 2 ZPO genügende Begründung für jeden Anspruch nötig (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Auflage, § 520 Rn. 27). Für den die Kaution betreffenden Anspruch fehlt eine Begründung der Berufung. Die Berufungsbegründung lässt nicht ansatzweise erkennen, aus welchem Grund die Verurteilung zur Leistung der Kaution unrichtig sein soll. Die Berufungsbegründung befasst sich mit der Höhe des zu entrichtenden Mietzinses und mit Gegenforderungen, die zur Aufrechnung gegen die Mietzinsforderung gestellt werden. Der Anspruch der Klägerin auf Entrichtung der Kaution wird hingegen nicht in Frage gestellt, sondern nur im Zusammenhang mit der Frage erörtert, ob der Klägerin wegen der ausstehenden Kaution hinsichtlich der von der Klägerin geschuldeten Baumaßnahmen am Mietobjekt ein Zurückbehaltungsrecht zustand. Auch mit dem vom Landgericht bejahten Verbot einer Aufrechnung gegen die Kautionsforderung setzt sich die Berufungsbegründung nicht auseinander. Der Schriftsatz vom 05.06.2008, in dem die Beklagte die Auffassung vertritt, die Klage sei insgesamt, also auch hinsichtlich des Anspruchs auf Leistung der Kaution, unzulässig, ist erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingegangen.

b) Im Übrigen ist die Berufung zulässig, unabhängig von der Frage der Prozessfähigkeit der Beklagten.

Zwar ist für die Zulässigkeit der Berufung grundsätzlich die Prozessfähigkeit des Berufungsklägers als Prozesshandlungsvoraussetzung erforderlich, jedoch muss im Interesse eines vollständigen Rechtsschutzes auch der Prozessunfähige die Möglichkeit haben, den Prozess durch seine Handlungen in die höhere Instanz zu bringen, um eine Überprüfung der angefochtenen Entscheidung darauf zu erreichen, ob die Vorinstanz ihn zu Recht als prozessfähig oder prozessunfähig behandelt hat. Dies gilt anerkanntermaßen für das Rechtsmittel der Partei, die sich dagegen wendet, dass sie in der Vorinstanz zu Unrecht, sei es als prozessfähig, sei es als prozessunfähig behandelt worden ist. Andernfalls bliebe ein an dem Verfahrensverstoß leidendes Urteil der unteren Instanz aufrechterhalten, erwüchse in Rechtskraft und könnte nur mit der Nichtigkeitsklage beseitigt werden. Dieser Gesichtspunkt, der der Schutzbedürftigkeit des Prozessunfähigen Rechnung trägt, hat jedoch nicht nur Bedeutung, wenn die prozessunfähige Partei das Rechtsmittel mit dem Ziel einer anderen Beurteilung ihrer Prozessfähigkeit einlegt, sondern auch, wenn die Partei, deren Prozessfähigkeit fraglich ist, sich gegen das in der Vorinstanz gegen sie ergangene Sachurteil wendet und mit ihrem Rechtsmittel ein anderes, ihrem Begehren entsprechendes Sachurteil erstrebt. Denn auch in diesem Fall würde mit der Verwerfung der Berufung als unzulässig ein möglicherweise fälschlich gegen den Berufungskläger ergangenes Sachurteil bestätigt, obwohl es sich bei der Prozessfähigkeit der Partei um eine von Amts wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung handelt. Dementsprechend spielt es für die Zulässigkeit des Rechtsmittels keine Rolle, ob die möglicherweise prozessunfähige Partei mit ihrem Rechtsmittel eine andere Sach- oder eine Prozessentscheidung erstrebt (BGH, NJW 2000,289,291 m.w.N.).

2.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere scheitert die Zulässigkeit der Klage nicht daran, dass die Beklagte mangels ordnungsgemäßer gesetzlicher Vertretung nicht gemäß § 51 ZPO prozessfähig wäre. Zutreffend weist die Beklagte zwar darauf hin, dass der Mangel der Partei-/Prozessfähigkeit nicht als verspätet zurückgewiesen werden kann, weil dieser Gesichtspunkt gemäß § 56 ZPO in jeder Phase des Rechtsstreits von Amts wegen zu berücksichtigen ist. Grundsätzlich trifft es auch zu, dass eine juristische Person, der der gesetzliche Vertreter fehlt, nicht wirksam verklagt werden kann. Selbst wenn jedoch die Bestellung des Herrn D. T. zum Geschäftsführer der Beklagten unwirksam war, führt dies unter den konkreten Umständen des vorliegenden Falles nicht zur Prozessunfähigkeit der Beklagten in dem gegen sie geführten Passivprozess.

a) Zugunsten der Klägerin greift der durch § 15 Abs. 3 HGB begründete Rechtsschein ein. § 15 HGB gilt im Geschäftsverkehr, worauf die Beklagte zutreffend hinweist. Zum Geschäftsverkehr gehört indes entgegen der Auffassung der Beklagten auch der Prozessverkehr (BGH, NJW 1979,42 f.; Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 15 Rn. 22; Krebs, in: Münchener Kommentar zum HGB, 2. Auflage, § 15 Rn. 23 f.). § 15 HGB will das rechtsgeschäftliche Vertrauen in das Register schützen. Ein Dritter kann sich deshalb auf den Schutz des § 15 Abs. 3 HGB berufen, soweit er eine Rechtsposition geltend macht, die er aufgrund einer rechtsgeschäftlichen Betätigung im Vertrauen auf die registerliche Verlautbarung erlangt hat (BGH, NZG 2000, 277, 278). Für die Anwendbarkeit des § 15 HGB ist maßgeblich, ob die Möglichkeit besteht, dass der Dritte sein Verhalten mit Rücksicht auf seine Kenntnis von bestimmten Tatsachen einrichtet. Diese Möglichkeit besteht - außer im Falle rechtsgeschäftlichen Handelns - auch dann, wenn sich der Gläubiger zu Vollstreckungsmaßnahmen gegen seinen Schuldner entschließt. Hier hat er freie Wahl, sich so oder anders zu verhalten oder von Maßnahmen, die er erwogen hat, Abstand zu nehme (BGH, NJW 1979, 42 f.). In dieser Beziehung gilt für eine Klageerhebung nichts anderes als für die vom BGH in der zitierten Entscheidung angesprochenen Vollstreckungsmaßnahmen; dies hat der BGH durch das Zitat einer Entscheidung des Reichsgerichts (RGZ 127,98 f.) zum Ausdruck gebracht, in der eine der Vorschriften des § 15 HGB in der damals geltenden Fassung zur Begründung der Wirksamkeit einer Klageerhebung herangezogen worden war.

Wenn ein Dritter im Geschäftsverkehr aufgrund des durch § 15 Abs. 3 HGB begründeten Rechtsscheins einen materiellrechtlichen Anspruch gegen die im Handelsregister eingetragene Person erlangt, ist dieser Anspruch in der Praxis nur dann voll wirksam, wenn der Dritte den kraft Rechtsscheins erworbenen Anspruch auch prozessual durchsetzen kann auf der Grundlage des Inhalts der Handelsregistereintragung, die den Rechtsschein begründet hat. Von daher besteht auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) bei unzutreffender Eintragung eines GmbH-Geschäftsführers jedenfalls dann ein Bedürfnis für die Anwendung des § 15 Abs. 3 HGB im Rahmen des § 51 ZPO, wenn dieser eingetragene Geschäftsführer Verpflichtungen der eingetragenen Gesellschaft begründet hat. Hierfür spricht im Übrigen bereits der Wortlaut der §§ 51 Abs. 1 und 52 ZPO, denen zufolge sich die Prozessfähigkeit einer Person nach der materiellrechtlichen Fähigkeit einer Person richtet, sich durch Verträge zu verpflichten oder eine nicht prozessfähige Person zu vertreten.

Die von der Beklagten zitierte Entscheidung des BGH vom 04.05.2004 (NJW 2004, 2523 ff.) steht einer Anwendung des § 15 Abs. 3 HGB im Geltungsbereich des § 51 ZPO nicht entgegen. Im dortigen Fall war die Beklagte eine in den USA gegründete und in New York ansässige Aktiengesellschaft amerikanischen Rechts. Deren Rechtsfähigkeit und Parteifähigkeit richtete sich gemäß Art. XXV Abs. 5 Satz 2 des deutsch-amerikanischen Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrages vom 29. Oktober 1954 nach dem für die dortige Beklagte maßgeblichen Gründungsrecht (BGH, NJW 2004, 2523, 2534). Eine Eintragung im deutschen Handelsregister war somit für die Parteifähigkeit ohne Belang. Rückschlüsse auf die Rechtsauffassung des BGH zur Anwendbarkeit des § 15 Abs. 3 HGB im Anwendungsbereich der §§ 50, 51 ZPO sind somit nicht möglich.

Auch die von der Beklagten zitierte Kommentierung von Hueck/Fastrich bei Baumbach/ Hueck, GmbHG, 18. Auflage, § 13 Rn. 6, stützt die Auffassung der Beklagten, § 15 Abs. 3 HGB sei im vorliegenden Zusammenhang nicht anwendbar, nicht. Die Kommentierung befasst sich nicht mit dem Fall, dass ein nicht wirksam bestellter GmbH-Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen ist.

Auch der Hinweis der Beklagten auf den Fall eines im Handelsregister eingetragenen geschäftsunfähigen Geschäftsführers steht einer Anwendung des § 15 Abs. 3 HGB im Zusammenhang mit § 51 ZPO nicht entgegen. Der öffentliche Glaube des Handelsregisters kann nicht über dessen Inhalt hinausgehen. Ob ein eingetragener Geschäftsführer geschäftsfähig ist, ist aus dem Handelsregister nicht ersichtlich. Deshalb kann der gute Glaube in die Bestellung des im Handelsregister eingetragenen Geschäftsführers durch § 15 Abs. 3 HGB geschützt sein, nicht aber der gute Glaube in die Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers. § 57 ZPO ist auch nicht überflüssig. Er ist zumindest in den Fällen anwendbar, in denen eine prozessunfähige natürliche Person verklagt werden soll, aber auch in den Fällen, in denen eine juristische Person keinen Geschäftsführer hat und auch kein Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen ist oder zwar ein Geschäftsführer eingetragen ist, der Kläger aber positiv weiß, dass die Bestellung zum Geschäftsführer unwirksam ist.

Dass das OLG Hamm die Anwendbarkeit des § 15 Abs. 3 HGB in dem Fall der Stellung eines Arrestantrags gegen eine in Liquidation befindliche GmbH verneint hat (OLG Hamm, NJW-RR 1998, 470), beruht unter anderem auch darauf, dass im dortigen Fall der Antragstellerin positiv bekannt war, dass die im Handelsregister eingetragenen Liquidatoren ihre Funktion niedergelegt hatten. Im Übrigen ging es im dortigen Fall um einen Arrestantrag gegen eine vermögenslose Liquidationsgesellschaft; die Antragstellung oder Klageerhebung gegen eine derartige Gesellschaft bedarf weniger Schutzes als die Durchsetzung eines Anspruchs gegen eine Gesellschaft, die auf der Grundlage der unrichtigen Handelsregistereintragung werbend tätig geworden ist und in erheblichem Umfang Verpflichtungen eingegangen ist und ihrerseits Leistungen ihrer Vertragspartner noch zu einem Zeitpunkt in Anspruch genommen hat, als ihr die Problematik der Geschäftsführerbestellung bereits bekannt war.

b) Im vorliegenden Fall wirkt sich der öffentliche Glaube des Handelsregisters zugunsten der Klägerin aus. D. T. ist seit dem 22.03.2006 als Geschäftsführer der Beklagten im Handelsregister eingetragen (Bd. I Bl. 82 d.A.). Nach der Eintragung haben die Parteien, auf Beklagtenseite vertreten durch den als Geschäftsführer eingetragenen Herrn D. T. , den Mietvertrag vom 27.01.2006 durch modifizierende Vereinbarungen und praktische Umsetzung konkludent bestätigt; damit haben sie zum Ausdruck gebracht, sich an den Mietvertrag gebunden zu fühlen. Die Klageschrift, in der D. T. als Geschäftsführer der Beklagten bezeichnet ist, ist auf den 30.05.2007 datiert. Aus den genannten Gründen sind sowohl die Klageerhebung als auch der sonstige von der Klägerin geführte Prozess gegenüber der Beklagten wirksam.

Dass die Klägerin ihr Handeln nicht von der Einsichtnahme in das Handelsregister abhängig gemacht hat, wie aus ihrem Bestreiten der Kaufmannseigenschaft der Beklagten wegen nicht erfolgter Vorlage eines Handelsregisterauszugs ersichtlich ist (Bd. I Bl. 61 d.A.), besagt nicht, dass sie durch § 15 Abs. 3 HGB nicht geschützt ist. Kausalität des Registerinhalts für das Verhalten des Dritten ist nicht notwendig (Baumbach/Hopt, a.a.O., § 15 Rn. 21). Dass die Klägerin von der Unwirksamkeit der Bestellung des Herrn T. positive Kenntnis gehabt hätte, behauptet die Beklagte nicht; nur Kenntnis von der wahren Tatsache schadet indes, auch der grob fahrlässige Dritte ist also gutgläubig (Baumbach/Hopt, a.a.O., § 15 Rn. 20).

3.

Der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von rückständigem Mietzins ist gemäß § 3 Abs. 1 des Mietvertrages begründet.

a) Die Beklagte macht nicht geltend, dass der Mietvertrag unwirksam sei, weil D. T. mangels wirksamer Bestellung zum Geschäftsführer nicht vertretungsberechtigt gewesen sei. Aus der von der Beklagten geltend gemachten Unwirksamkeit der Bestellung des Herrn T. ergibt sich auch nicht, dass von Amts wegen eine Unwirksamkeit des Mietvertrages anzunehmen sein könnte. Denn insoweit gilt zugunsten der Klägerin der durch § 15 Abs. 3 HGB begründete Rechtsschein, weil der Vertragsschluss oder dessen spätere Bestätigung zu dem jedenfalls gemäß § 15 Abs. 3 HGB geschützten rechtsgeschäftlichen Verkehr gehört.

b) Die Verpflichtung der Beklagten des Mietzinses gilt seit dem 01.07.2006. Entgegen der Meinung der Beklagten ist die Beklagte nicht erst seit dem 03.08.2006 anteilig bezüglich des Erdgeschosses und seit dem 24.08.2006 bezüglich des ersten Stockwerks zur Mietzinszahlung verpflichtet.

aa) Dem Wortlaut nach ist die Regelung in § 3 Abs. 1 des Mietvertrages eindeutig: Die Formulierung "ab 01.07.2006 die volle Mietzahlung!" ist unmissverständlich. Die Beklagte behauptet nicht, dass bestimmte vertretungsberechtigte natürliche Personen auf Seiten der Beklagten und der Klägerin eine Vereinbarung getroffen hätten, derzufolge abweichend vom klaren Wortlaut des § 3 Abs. 1 eine Verpflichtung zur Mietzinszahlung erst zwei Monate nach der Inbetriebnahme des Friseurgeschäfts bestehen sollte, und zwar differenziert nach den Zeitpunkten des Nutzungsbeginns im Erdgeschoss einerseits und im ersten Stockwerk andererseits. Die Beklagte vertritt insoweit die Rechtsauffassung, dass der Vertrag in der von ihr befürworteten Weise auszulegen sei; diese Rechtsauffassung ist einer Beweisaufnahme nicht zugänglich. Unter Beweis gestellt hat die Beklagte lediglich die Behauptung, die Parteien seien bei Vertragsschluss davon ausgegangen, dass eine Nutzung ab 01.05.2006 erfolgen werde. Diese Behauptung kann indes als wahr unterstellt werden. Da nach dem schriftlichen Vertragstext das Mietverhältnis am 01.05.2006 beginnen sollte, liegt es nahe, dass das Objekt der Beklagten ab diesem Zeitpunkt zur Nutzung zur Verfügung stehen sollte. Dies besagt jedoch nichts darüber, welche Rechtsfolgen eintreten sollten, falls das Objekt der Beklagten nicht bereits ab dem 01.05.2006 zur Nutzung zur Verfügung stehen würde. Der Vertragstext enthält für diesen Fall keine Einschränkung der Pflicht zur Mietzinszahlung.

bb) Allenfalls wäre denkbar, dem Vertrag im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung den von der Beklagten befürworteten Bedeutungsgehalt beizumessen. Dies ist im vorliegenden Fall jedoch nicht möglich.

Eine ergänzende Vertragsverletzung setzt voraus, dass der Vertrag eine Regelungslücke, also eine planwidrige Unvollständigkeit enthält. Sie ist gegeben, wenn der Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zugrunde liegenden Regelungsplan zu verwirklichen; ohne die Vervollständigung des Vertrags muss eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen sein (Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Auflage, § 157 Rn. 3). Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet aus, wenn die Vertragslücke durch Heranziehung des dispositiven Rechts sachgerecht geschlossen werden kann (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 157 Rn. 4). Der hypothetische Parteiwille ist Grundlage für die Ergänzung des Vertragsinhalts. Es ist darauf abzustellen, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartei vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (Palandt/ Heinrichs, a.a.O., § 157 Rn. 7).

Im vorliegenden Fall kann schon eine Regelungslücke nicht festgestellt werden. Der Vertrag lässt die von der Beklagten befürwortete Regelung nicht vermissen; diese ist nicht erforderlich, um den ihm zugrundeliegenden Regelungsplan zu verwirklichen. Denn das Gesetz eröffnet dem Mieter unter bestimmten Voraussetzungen Schadensersatzansprüche, wenn der Vermieter seiner Pflicht zur Überlassung eines vertragsgemäß nutzbaren Mietobjekts nicht nachkommt. Diese Schadensersatzansprüche sind darauf gerichtet, dem Mieter das positive Interesse an der Vertragserfüllung zu ersetzen. Wenn der Mieter schon die Möglichkeit hat, so gestellt zu werden, als habe der Vermieter den Vertrag erfüllt, hat er kein berechtigtes Interesse daran, zusätzlich dadurch besser gestellt zu werden, dass er für den Zeitraum der Nichtnutzung keine Miete zahlen muss. Jedenfalls gibt es keine konkreten Anhaltspunkte, die darauf hindeuten, dass die Parteien sich entgegen dem klaren Wortlaut des Vertragstextes über eine derartige, auch wegen der Differenzierung zwischen Erdgeschoss und erstem Stockwerk schwer zu praktizierende Modifizierung der Mietzinszahlungspflicht einig gewesen sind oder billigerweise hätten einig sein müssen, wenn sie die Möglichkeit eines Leistungsverzugs der Klägerin in Betracht gezogen hätten. Dass der hypothetische Parteiwille der Rechtsauffassung der Beklagten entsprochen hätte, lässt sich nicht feststellen.

4.

Die Beklagte ist gemäß §§ 4 Abs. 4 und 5 Abs. 3 des Mietvertrages auch zu Vorauszahlungen auf Betriebs- und Heizkosten verpflichtet. Allerdings besteht diese Verpflichtung zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht mehr für die bereits im Jahr 2006 fällig gewordenen Vorauszahlungen für die sieben Monate Juni bis Dezember 2006; für Mai 2006 sind Vorauszahlungen ohnehin nicht geltend gemacht worden.

Mit Eintritt der Abrechnungsreife, die bei gewerblichen Mietverhältnissen regelmäßig ein Jahr nach Ablauf des Zeitraums eintritt, für den die Vorauszahlungen bestimmt waren, geht der Anspruch des Vermieters auf Zahlung der vereinbarten Vorauszahlungen unter. Rückständige Vorschüsse braucht der Mieter trotz des eingetretenen Zahlungsverzugs dann nicht mehr zu zahlen, weil Nebenkostenvorauszahlungen ihrem Zweck entsprechend dem Vermieter lediglich vorübergehend eine Vorfinanzierung seiner entsprechenden Aufwendungen ersparen sollen und der Vermieter kein rechtlich schützenswertes Interesse mehr daran hat, weiterhin offene Vorauszahlungen einzufordern, wenn er die Nebenkosten bereits endgültig abrechnen kann oder nach Ablauf der ihm zuzubilligenden Abrechnungsfrist abrechnen muss (OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.03.2000, Az. 10 U 194/98, zitiert nach Juris, Rn. 17, m.w.N.; Börstinghaus/Blank, Miete, 2. Auflage, § 556 Rn. 174). Die Klageforderung ist somit um 2.923,20 Euro (= 7 x 180 x 2 x 1,16 Euro) zu reduzieren und beläuft sich somit auf 42.004,00 Euro.

Ein diesbezüglicher gerichtlicher Hinweis war gemäß § 139 Abs. 2 ZPO entbehrlich, weil es sich bei den im Jahr 2006 fällig gewordenen Vorauszahlungen inklusive Mehrwertsteuer im Verhältnis zur Gesamtklageforderung und erst recht zum Gesamtstreitwert um eine Nebenforderung im Sinne des § 139 Abs. 2 ZPO handelt. Damit sind nicht nur die in § 4 Abs. 1 genannten Ansprüche gemeint, sondern auch Teile der Hauptforderung, die im Verhältnis zum Ganzen geringfügig sind, was jedenfalls bei einem Wert von bis zu 10 % des gesamten Streitwertes der Fall ist (Schneider, MDR 1977,881,885; Bauer, NJW 1978, 1238, 1239;Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 28. Auflage, § 139 Rn. 24; Zöller/Greger, a.a.O., § 139 Rn. 8). Zumindest kommt eine analoge Anwendung des § 139 Abs. 2 ZPO in Betracht (Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Auflage, § 139 Rn. 85). Das berechtigte Interesse der Klägerin an einer Einführung der Betriebskostenabrechnung für 2006 in das vorliegende Verfahren ist gering, zumal die Klägerin die Möglichkeit hat, den Betrag der Betriebskosten- und Heizkostenabrechnung für 2006 in einem gesonderten Prozess geltend zu machen.

5.

Der Mietzinsanspruch für August, September und Oktober 2007 und der Anspruch auf Neben- und Heizkostenvorauszahlungen für diese Monate sind nicht gemäß § 536 BGB gemindert. Der Minderung steht das Aufrechnungsverbot gemäß § 3 Abs. 3 des Vertrages entgegen. Die Klausel, durch die ein Minderungsrecht des Mieters ausgeschlossen wird und durch die der Mieter wegen etwaiger Ansprüche gegen den Vermieter darauf verwiesen wird, diese gesondert geltend zu machen, ist nicht gemäß § 307 BGB unwirksam. Denn im gewerblichen Mietrecht darf ein Minderungsausschluss formularmäßig vereinbart werden, wenn - wie hier - Bereicherungsansprüche des Mieters wegen möglicher Mängel nicht ausgeschlossen werden (BGH, NJW 1984, 2404, 2405; NJW-RR 1993, 519, 520; OLG Hamm, NJW-RR 1998, 1020). Die von der Beklagten zitierte Entscheidung des OLG Düsseldorf (MDR 2005, 1045) besagt nichts anderes; dass im dortigen Vertrag die Rechte wegen unbestrittener Mängel nicht ausgeschlossen waren, kam lediglich als zusätzliches Argument hinzu, das gegen eine Unwirksamkeit der Klausel sprach; entscheidend ist die Berücksichtigung unstreitiger oder rechtskräftig festgestellter Forderungen für die Wirksamkeit eines formularmäßigen Aufrechnungsverbots.

6.

Der Anspruch auf Mietzins und Neben- und Heizkostenvorauszahlungen ist nicht durch Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erloschen.

a) Die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen ist trotz § 3 Nr. 3 des Mietvertrages zulässig. Denn diese Klausel schließt die Aufrechnung mit sämtlichen Gegenforderungen des Mieters aus, abgesehen bei Vorliegen eines vorsätzlichen oder grobfahrlässigen Verschuldens des Vermieters. Klauseln, die auch die Aufrechnung mit unstreitigen oder rechtskräftig festgestellten Ansprüchen ausschließen, sind gemäß § 307 BGB unwirksam (BGH, NJW-RR 1986, 1281, 1283).

b) Die Beklagte hat jedoch gegen die Klägerin keine Schadensersatzansprüche gemäß §§ 286, 280 BGB im Hinblick darauf, dass die Klägerin gemäß § 18 Abs. 4 des Mietvertrages zur Erledigung bestimmter Arbeiten verpflichtet war, die nicht so rechtzeitig ausgeführt wurden, dass die Eröffnung zu dem geplanten Termin am 30.05.2006 hätte stattfinden können. Denn die Klägerin hatte ein Leistungsverweigerungsrecht wegen des Anspruchs auf Zahlung der Kaution, von dem sie auch Gebrauch gemacht hat.

Die Nichtzahlung der Kaution durch den Mieter gibt dem Vermieter lediglich ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB hinsichtlich seiner Ausbaupflichten (BGH, NJW-RR 1998, 1464). Das Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 schließt Schuldnerverzug - anders als das Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 BGB - nur aus, wenn es geltend gemacht wird, da der Gläubiger Gelegenheit haben muss, von seiner Abwendungsbefugnis gemäß § 273 BGB Gebrauch zu machen (BGH, NJW-RR 2005, 170, 171).

Die Klägerin hat von dem Zurückbehaltungsrecht mit dem handschriftlichen Vermerk auf dem Schreiben vom 18.05.2006 (Anlage K3, Bd. I Bl. 75 d.A.) Gebrauch gemacht.

Zutreffend weist die Beklagte zwar darauf hin, dass das Schreiben der Klägerin vom 18.05.2006, auf das die Klägerin mit einem handschriftlichen Vermerk geantwortet hat, an die D. GmbH gerichtet ist, die mit der Klägerin nicht identisch ist. Dennoch hat der Hausverwalter Sch. , der den handschriftlichen Vermerk gefertigt hat, auch konkludent im Namen der Klägerin gehandelt. Durch die ausdrückliche Erwähnung des "WHR 16" hat Sch. außer für die D. GmbH - für die Beklagte erkennbar - auch im Namen dessen gehandelt, der für Ansprüche betreffend das Objekt W. ring 16 aktivlegitimiert ist, also für die Klägerin. Aus der Wahl des Singular in der Formulierung "Erst die Kaution, dann die Vermieterleistungen" ist entgegen der in der mündlichen Verhandlung am 15.07.2008 angedeuteten Meinung der Beklagten nicht zu entnehmen, dass sich der handschriftliche Vermerk lediglich auf eine Kaution beziehen soll, nämlich auf diejenige für die N. Passage 7/9. Der Vermerk ist so zu verstehen, dass "erst die Kaution" für jedes der erwähnten Objekte gelten sollte, auch für den W. ring 16. Die Beklagte konnte nach der Lektüre des Vermerks angesichts des Hinweises auf "dieselbe Problematik" nicht ernsthaft annehmen, dass der Zusammenhang zwischen Kaution und Vermieterleistungen nur für die N. Straße gelten sollte, nicht aber für den W. ring 16.

Soweit die Beklagte bestreitet, das Telefax mit dem bezeichneten handschriftlichen Vermerk erhalten zu haben, ist dies gemäß § 531 ZPO nicht zu berücksichtigen. In erster Instanz war unstreitig, dass die Beklagte das Telefax erhalten hat. Ein Bestreiten bereits in erster Instanz wäre der Beklagten möglich und auch zumutbar gewesen. Dies gilt insbesondere angesichts des Umstandes, dass das Landgericht mit Verfügung vom 27.09.2007 darauf hingewiesen hat, dass ein Schadensersatzanspruch des Beklagten nicht bestehe, weil die Beklagte das Zurückbehaltungsrecht wegen ausstehender Kaution ausgeübt habe. Der Hinweis ist der Beklagten mit der Terminsladung am 09.10.2007 zugestellt worden. Die Beklagte wusste also, dass die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts aus Sicht des Landgerichts von Bedeutung war.

Das Zurückbehaltungsrecht ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil sich die Parteien darauf verständigt haben sollen, dass die Mietkaution mit Mietbeginn zahlbar war. Mietbeginn war laut Vertrag der 01.05.2006. Deshalb war die Beklagte selbst nach ihrem eigenen Vorbringen seit dem 01.05.2006 zur Leistung der Kaution verpflichtet. Falls die Beklagte in diesem Zusammenhang mit Mietbeginn den Zeitpunkt der tatsächlichen Übergabe meinen sollte, seit dem vom Rechtsstandpunkt der Beklagten her Mietzins zu zahlen sein sollte, ist unklar, ob die Kaution bei Beginn der Nutzung des Erdgeschosses oder bei Beginn der Nutzung des ersten Stockwerks fällig sein sollte oder möglicherweise sogar anteilig. Dass eine Vereinbarung mit einem derartigen Inhalt geschlossen worden sein soll, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Sie hat auch nicht vorgetragen, mit welcher vertretungsberechtigten natürlichen Person auf Klägerseite die Beklagte - wohl vertreten durch M. T. - eine Vereinbarung über die Fälligkeit der Kaution geschlossen haben will. Im Übrigen ist der Sachvortrag über die Vereinbarung der Zahlbarkeit der Kaution mit Mietbeginn und der dazugehörige Beweisantritt gemäß § 531 ZPO nicht zu berücksichtigen. Dieses Vorbringen wäre der Beklagten bereits in erster Instanz möglich gewesen.

7.

Die Nebenforderung ist gemäß § 288 Abs. 1, 2, § 286 Abs. 1, 2 BGB begründet. Zinsen sind für den Zeitraum bis zum 31.12.2007 auch für die im Jahr 2006 fällig gewordenen Betriebs- und Heizkostenvorauszahlungen zu entrichten. Dass sich die Beklagte insoweit in Schuldnerverzug befand, ist dadurch, dass der Anspruch auf Vorauszahlungen mit dem 31.12.2007 untergegangen ist, nicht beeinflusst worden (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.03.2000, Az. 10 U 194/98, Rn. 17, zitiert nach Juris).

Unstreitig ist gemäß § 18 Abs. 3 des Mietvertrags die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Kaution in Höhe von 4.000,00 Euro vereinbart worden.

Dass das Mietverhältnis nach dem Vortrag der Beklagten inzwischen durch fristlose Kündigung beendet ist und dass die Beklagte das Mietobjekt geräumt hat, steht dem Anspruch der Klägerin auf Leistung der Kaution nicht entgegen. Der Vermieter kann die vertragswidrig nicht gezahlte Kaution auch noch nach Beendigung des Mietverhältnisses verlangen, sofern er noch Ansprüche gegen den Mieter hat (Palandt/Weidenkaff, BGB, 67. Auflage, Einf v § 535 Rn. 122; BGH, NJW 1981, 976, 977; OLG Düsseldorf, NZM 2001, 380). Zumindest für November und Dezember 2007 steht der Klägerin der vertraglich vereinbarte, mit der Klage nicht geltend gemachte und vom angegriffenen Urteil nicht erfasste Mietzins nebst Nebenkostenvorauszahlungen zu. Schon der durch den schriftlichen Vertrag vereinbarte Brutto-Warmmietzins für November und Dezember 2007 erreicht zumindest den Kautionsbetrag, selbst wenn der Dezember 2007 nur anteilig bis zum Zeitpunkt der von der Beklagten erklärten Kündigung berücksichtigt wird. Die Beklagte trägt nicht vor, zu irgendeinem Zeitpunkt Mietzinszahlungen, Nebenkostenvorauszahlungen oder Heizkostenvorauszahlungen geleistet zu haben, insbesondere nicht diejenigen für November und Dezember 2007.

Mit möglichen Gegenforderungen kann die Beklagte, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht aufrechnen, weil eine Aufrechnung mit dem Sicherungszweck der Kaution nicht zu vereinbaren ist (OLG München, NJW-RR 2000, 1251).

8.

Die Hilfswiderklage ist in Höhe von 4.000,00 Euro zur Entscheidung angefallen. Denn die Hilfswiderklage ist erhoben worden für den Fall, dass ein Aufrechnungsverbot der Aufrechnung von Gegenforderung gegen die Klageforderung entgegensteht; im Hinblick auf den Kautionsanspruch in Höhe von 4.000,00 Euro ist eine Aufrechnung unzulässig.

Die Widerklage ist unzulässig, weil die Beklagte nicht ordnungsgemäß gesetzlich vertreten ist. Die Beklagte trägt selbst unter Beifügung von Handelsregisterauszügen und einer Verfügung des Amtsgerichts Dresden vom 04.05.2007 zum Az. HRB 11272 dezidiert vor, nicht über einen gesetzlichen Vertreter zu verfügen, weil der Beschluss über die Bestellung des Herrn D. T. zum Geschäftsführer unwirksam sei. Der Senat hat keine Veranlassung, dies anzuzweifeln. Damit ist die Beklagte nicht fähig, Aktivprozesse zu führen. Auf den Rechtsschein der Handelsregistereintragung kann sie sich nicht berufen, weil sie kein Dritter im Sinne des § 15 Abs. 3 HGB ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Insbesondere folgt der Senat in der Frage des durch das Handelsregister begründeten Gutglaubensschutzes der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 09.10.1978 (NJW 1979, 42 f.); es ist auch nicht ersichtlich, dass aufgrund einer auch hinsichtlich der Zahl der veröffentlichten Entscheidungen erheblichen Divergenz in der Rechtsprechung der Obergerichte eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich wäre.

Ende der Entscheidung