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Hat das Landgericht entgegen § 406 Abs. 4 ZPO über ein Ablehnungsgesuch gegen den gerichtlich bestellten Sachverständigen nicht durch Beschluss entschieden, sondern in den Gründen des Urteils, ist das Berufungsgericht dann nicht gehindert das Beweisergebnis zu verwerten, wenn die sofortige Beschwerde gegen einen Beschluss keinen Erfolg gehabt hätte. Diese Prüfung kann das Berufungsgericht selbst in den Gründen seines Urteils vornehmen.

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OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

9 U 53/07 OLG Naumburg

Verkündet am: 07.08.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 07. August 2007 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Dr. Klier, des Richters am Oberlandesgericht Dr. Tiemann und des Richters am Landgericht Lienau

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung des Beklagten gegen das am 20. Februar 2007 verkündete Urteil des Landgerichts Dessau - 2 O 983/04 - werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 41 % und der Beklagte 59 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Von der Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.

II.

Die gemäß § 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 517, 519 und 520 ZPO). Die Anschlussberufung des Beklagten ist gemäß § 524 ZPO zulässig.

In der Sache sind die Berufung und die Anschlussberufung jedoch nicht begründet. Mit zutreffenden Erwägungen hat das Landgericht die Klage abgewiesen und der Widerklage im erkannten Umfang teilweise stattgegeben. Die Angriffe der Parteien rechtfertigen keine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung zu Lasten des Beklagten oder der Klägerin.

1.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten gemäß § 631 Abs. 1 BGB aufgrund des zwischen den Parteien abgeschlossenen Bauvertrags einen Werklohnanspruch in unstreitiger Höhe von 9.108,81 Euro erworben, der im geltend gemachten Umfang von 1.323,26 Euro nicht durch Zahlung des Beklagten nach § 362 Abs. 1 BGB erloschen ist. Der Anspruch auf restlichen Werklohn ist im Hinblick auf die vom Beklagten nicht in Abrede gestellte Abnahme am 1. September 2003 gemäß § 641 Abs. 1 S. 1 BGB fällig.

Die Klageforderung ist indes aufgrund Aufrechnung des Beklagten nach Maßgabe der §§ 387, 389 BGB erloschen. Der Beklagte hat im vorliegenden Prozess mit einem ihm zustehenden Zahlungsanspruch in übersteigender Höhe die Aufrechnung erklärt.

Der Beklagte hat eine § 388 S. 1 BGB genügende Aufrechnungserklärung abgegeben. Dem steht nicht entgegen, dass sich der Beklagte wegen des von ihm der Klageforderung mit dem Ziel der Klageabweisung entgegengehaltenen Schadensersatzanspruchs erstinstanzlich auf ein "Zurückbehaltungsrecht" berufen bzw. eine Saldierung vorgenommen hat. Die Aufrechnungserklärung braucht nicht ausdrücklich abgegeben werden. Ausreichend ist die Erkennbarkeit des Aufrechnungswillens (vgl. BGH NJW 1958, 666; OLG Zweibrücken NJW-RR 2004, 1177 [1178]). Eine Aufrechnungserklärung kann deshalb auch in der Leistungsverweigerung hinsichtlich einer gleichartigen Schuld enthalten sein (vgl. Grüneberg in Palandt, BGB, 66. Aufl. 2007, § 388 Rn. 1). Sind Forderung und Gegenforderung jeweils fällig und auf Geld gerichtet, stellt ein wegen der Gegenforderung geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht bei sachgerechtem Verständnis eine Aufrechnungserklärung dar (vgl. BGH NJW 1974, 367 [368]). Das erklärte Gegenrecht ist jedenfalls in die tatsächlich gewollte Einwendung umzudeuten (vgl. BGHZ 47, 157 [166 f.]). Abgesehen von Vorstehendem hat der Beklagte im Berufungsverfahren (Bd. II Bl. 57 u. 61 d. A.) klargestellt, dass er aufrechne. Damit liegt jedenfalls zweitinstanzlich eine gemäß § 533 ZPO sachdienliche und - wegen der vom Landgericht angenommenen Saldierung - auf ohnehin zugrunde zu legende Tatsachen gestützte zulässige Aufrechnung vor. Dieser bedarf es, weil entgegen der Auffassung des Landgerichts ein Werklohnanspruch des Unternehmers und ein Schadensersatzanspruch des Bauherrn nicht als unselbständige Rechnungsposten zu saldieren sind. Die Ansprüche stehen sich nur aufrechenbar gegenüber. Eine Verrechnung findet nicht statt (vgl. BGHZ 163, 274 [278]).

Dem Beklagten steht gegen die Klägerin ein fälliger Zahlungsanspruch in die Klageforderung übersteigender Höhe zu.

Wegen Mängeln der von der Klägerin erbrachten Bauleistungen kann der Beklagte von der Klägerin Schadensersatz nach Maßgabe der §§ 634 Nr. 4 Alt. 1, 280, 281 BGB verlangen. Die Leistungen der Klägerin entsprechen nicht den Anforderungen des § 633 Abs. 2 BGB und sind deshalb mangelhaft. Nach § 633 Abs. 2 BGB ist ein Werk dann mangelfrei, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat oder - bei Fehlen einer Beschaffenheitsvereinbarung - wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann. Soweit das Landgericht auf der Grundlage der gutachterlichen Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen B. angenommen hat, dass die Leistungen der Klägerin diesen Anforderungen nicht vollständig genügen, begegnet dies keinen Bedenken.

Einer Verwertung des Beweisergebnisses stand hier nicht entgegen, dass der Beklagte den Sachverständigen B. mit Schriftsatz vom 28. März 2006 wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt hatte (Bd. I Bl. 188 d. A.). Das Landgericht hat über das Ablehnungsgesuch zwar - wie der Beklagte in der Begründung der Anschlussberufung gemäß §§ 529 Abs. 2 S. 1, 524 Abs. 3 S. 2, 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO rügt - entgegen § 406 Abs. 4 ZPO nicht im Wege eines Beschlusses entschieden. Es hat die Ausführungen des Sachverständigen B. vielmehr im angegriffenen Urteil uneingeschränkt als Beweisergebnis gewürdigt und damit das Ablehnungsgesuch der Sache nach zurückgewiesen. Wird über die Ablehnung eines Sachverständigen nicht mit Beschluss, sondern im instanzabschließenden Urteil entschieden, ist das Urteil wegen dieses Verfahrensfehlers nur dann anfechtbar, wenn eine sofortige Beschwerde nach § 406 Abs. 5 ZPO gegen einen ablehnenden Beschluss gemäß § 406 Abs. 4 ZPO Erfolg gehabt hätte (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 406 Rn. 14 a). Daran fehlt es hier. Die sofortige Beschwerde gegen einen das Ablehnungsgesuch zurückweisenden Beschluss des Landgerichts wäre zurückzuweisen gewesen. Eine begründete Ablehnung des Sachverständigen B. wegen Besorgnis der Befangenheit nach §§ 406 Abs. 1 S. 1, 42 Abs. 2 ZPO setzte voraus, dass ein Grund vorlag, der geeignet war, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu rechtfertigen. Der Beklagte hat sein Ablehnungsgesuch maßgeblich darauf gestützt, dass der abgelehnte Sachverständige "seine ganz persönliche Meinung" rechthaberisch über allgemein anerkannte DIN-Regelungen stelle. Zum einen hat sich der Beklagte damit auf Bedenken gegen die Sachkunde des Gutachters gestützt, welche eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit nicht rechtfertigen können (vgl. Greger in Zöller, a. a. O., § 406 Rn. 9). Zum anderen hat der Beklagte das Wesen von DIN-Normen und die Aufgaben des gerichtlich bestellten Sachverständigen verkannt. Zwar können die von einem Werkunternehmer im Regelfall für eine mangelfreie Leistung zu beachtenden anerkannten Regeln seines Fachs in DIN-Normen niedergelegt sein. Es handelt sich bei DIN-Normen aber nur um private technische Regelungen mit Empfehlungscharakter (vgl. BGHZ 139, 16 [19 f.]). Technische Regelwerke wie DIN-Normen stellen nur eine Orientierungshilfe dar und haben insoweit den Charakter "antizipierter Sachverständigengutachten". Für sie streitet lediglich die widerlegliche Vermutung, die allgemeinen Regeln der Technik wiederzugeben. Bei der konkreten Beurteilung in einem Sachverständigengutachten ist auf den jeweiligen Einzelfall abzustellen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl. 2005, Rn. 1459, 1461 und 1469 m. w. N.). Aufgabe des Sachverständigen ist es insoweit, dem Gericht kraft seiner besonderen Fachkunde das auf den konkreten Fall bezogene Fachwissen zu vermitteln. Soweit der Sachverständige B. die DIN 18318, an deren Formulierung er nach seinen Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung vom 26. August 2005 mitgewirkt hat, bezogen auf die hier gegenständlichen Pflasterarbeiten mit näherer Begründung wegen der Intentionen der normsetzenden Stelle als teilweise nicht einschlägig eingestuft hat, stellt dies eine Einschätzung dar, die mitzuteilen zu seinen Aufgaben gehörte. Diese fachkundige Beurteilung des Sachverständigen B. stellte dann nicht "seine ganz persönliche Meinung", sondern eine auf das konkrete Bauwerk bezogene Aussage zu allgemeinen Regeln der Technik dar. Eine Besorgnis der Befangenheit zu Lasten des Beklagten, für dessen Standpunkt vordergründig der Wortlaut der DIN 18318 sprechen mag, lässt sich daraus nicht herleiten.

Zu Unrecht beanstanden beide Parteien die Würdigung des im Wege der Begutachtung durch den Sachverständigen B. erhobenen Beweises. Das angegriffene Urteil lässt insoweit Rechtsfehler nicht erkennen. Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann eine Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung gemäß § 546 ZPO beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Im Rahmen der Prüfung, ob eine Rechtsverletzung gemäß §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO vorliegt, kann das Berufungsgericht die Beweiswürdigung des Tatrichters darauf überprüfen, ob sie in sich widersprüchlich ist, Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen zuwiderläuft oder Teile des Beweisergebnisses ungewürdigt lässt. Im Übrigen obliegt die Würdigung aufgenommener Beweise und festgestellter Tatsachen dem erstinstanzlich erkennenden Richter. Eine von ihm vorgenommene vertretbare und nachvollziehbare, in sich widerspruchsfreie Beweiswürdigung stellt keinen Rechtsfehler i. S. v. § 513 Abs. 1 ZPO dar. Das Berufungsgericht hat dabei grundsätzlich von den erstinstanzlich getroffenen Feststellungen auszugehen. Eine erneute Beweisaufnahme kommt allein in Betracht, wenn eine gewisse, nicht nur theoretische Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen unrichtiger oder unvollständiger Tatsachen besteht. Das Landgericht hat sich mit den schriftlichen Gutachten und mündlichen Stellungnahmen des Sachverständigen B. im Einzelnen auseinandergesetzt und seine sachverständigen Einschätzungen kritisch gewürdigt. Sämtliche in die Beweiswürdigung eingeflossenen Erwägungen sind von dem aktenkundigen Beweisergebnis getragen. Im Einzelnen:

Soweit es die vom Beklagten beanstandeten zu geringen Querneigungen betrifft, hat der Sachverständige B. ausgeführt, dieser Mangel betreffe eine Teilfläche von 45 qm mit einem 0,5 % unterschreitenden Quergefälle. Er hat im einzelnen dargestellt, warum die von ihm mitverfasste DIN 18318 hinsichtlich der Querneigung auf das hier gegenständliche Pflaster im Hofbereich nicht anzuwenden sei. Der Sache nach handelt es sich insoweit um eine teleologische Reduktion der außerrechtlichen technischen Regelung in der DIN 18318. Die DIN-Norm wird auf einen unter ihren Wortlaut fallenden Sachverhalt nicht angewendet, weil diese vom Normzweck nicht erfasst wird. Der Sachverständige hat als Zweck der in der DIN 18318 vorgesehenen Querneigung von 2,5 % die Vermeidung von "Sprühfahnen" genannt, die bei rollendem Kraftfahrzeugverkehr mit einer Geschwindigkeit von mindestens 80 km/h entstünden. Im hier gegenständlichen Hofbereich gehe es bei der Querneigung dagegen lediglich um den Wasserabfluss, der bei einer Mindestneigung von 0,5 % gewährleistet sei. Der Sachverständige hat sich in diesem Zusammenhang auf einen Fachartikel und Kommentar bezogen, so dass auch deshalb kein Anhalt für die Annahme bestand, es könnte sich um eine in Wissenschaft und Praxis sonst nicht vertretene persönliche Einschätzung handeln. Die Sanierungskosten hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vom 11. September 2006 auf der Grundlage aktueller Mittelpreise plausibel dargestellt. Dass das Landgericht sich den nachvollziehbaren gutachterlichen Ausführungen angeschlossen hat, ist deshalb - anders als der Beklagte meint - nicht zu beanstanden.

Die Feststellungen und die Beweiswürdigung des Landgerichts hinsichtlich der vom Beklagten als mangelhaft gerügten Verlegung der Pflastersteine und Verwendung zu kleiner Steine an Anschlüssen und Rändern sind gleichermaßen einwandfrei. Der Sachverständige B. hat das Fugenbild als gleichmäßig und normgerecht eingestuft und Tragfähigkeitsmängel nicht festgestellt. Allein der Umstand, dass der vom Beklagten außergerichtlich beauftragte Sachverständige K. - dessen Gutachten dem gerichtlich bestellten Sachverständigen B. mit der Verfahrensakte vorlag und damit Teil seiner Arbeitsgrundlagen war - insoweit einen anderen Standpunkt vertreten hat, stellt das Ergebnis der gerichtlichen Beweisaufnahme und die Beweiswürdigung des Landgerichts entgegen der Ansicht des Beklagten nicht in Frage.

Schließlich beanstanden die Parteien zu Unrecht, dass das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung dem Sachverständigen hinsichtlich seiner Einschätzung der Randeinfassung des Pflasters an den Rasenflächen als mangelhaft gefolgt ist. Die Würdigung des Landgerichts ist auch insoweit einwandfrei und findet ihre Grundlage im aktenkundigen Beweisergebnis. Der Sachverständige B. hat erläutert, dass die zur Stabilität notwendige Rückenstütze an den Rasenflächen nach der DIN 18318 in einer Mindestdicke von 10 cm ausgeführt werden müsse. Dies sei nicht geschehen mit der Folge, dass die Einfassungssteine zum Teil verkantet oder verdrückt worden seien. Zu Unrecht meint die Klägerin, der Werkvertrag der Parteien habe sie nicht verpflichtet, eine Randeinfassung zu erstellen, die für das Überfahren mit Kraftfahrzeugen geeignet sei. Was die Klägerin schuldete, hängt davon ab, wie der Vertrag zwischen den Parteien hinsichtlich der Sollbeschaffenheit der Werkleistung auszulegen ist. Diese Auslegung ist Rechtsfrage (vgl. BGH NJW 2004, 2751 [2752]). Die Vertragsurkunde in Gestalt des von beiden Parteien unterzeichneten schriftlichen Angebots der Klägerin vom 28. Mai 2003 (Bd. I Bl. 7 ff. d. A.) ist hinsichtlich der Sollbeschaffenheit der Rückenstütze unergiebig. Soweit die Klägerin erstinstanzlich (Bd. I Bl. 131 d. A.) vorgetragen hat, ein Befahren der hinteren Garage sei zwischen den Parteien "nicht vorgesehen" gewesen und die hintere Garage habe nicht als solche benutzt werden sollen, liegt darin nicht die Behauptung einer konkreten Vereinbarung der Parteien zur Sollbeschaffenheit. Das Vorbringen der Klägerin stellt sich lediglich als Schlussfolgerung aus der vom Beklagten vorgegebenen Gestaltung der Örtlichkeit dar. Das Landgericht hat diese zu Recht nicht als maßgeblich zugrundegelegt. Mangels konkreter Regelung war die Randeinfassung nach Maßgabe der allgemeinen Regeln der Technik auszuführen. Der Werkunternehmer ist, wenn die Vertragspartner nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart haben, zur Beachtung der anerkannten Regeln seines Fachs verpflichtet (vgl. BGHZ 139, 16 [19]; BGH BB 1985, 1561; OLG Brandenburg BauR 2002, 1562; OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 1657). Der Sachverständige B. hat insoweit nachvollziehbar ausgeführt, dass sich diese hinsichtlich der 35 m Rückenstütze am Rasen nach den allgemeinen Regelungen in der DIN 18318 bestimmen. Ob die Klägerin von einer Nutzung der hinteren Garage ausgehen musste, ist unerheblich. Umstände, aus welchen eine stillschweigende Einigkeit der Parteien bei Vertragsschluss hergeleitet werden könnte, die Randeinfassung werde während ihrer Nutzungsdauer mit Kraftfahrzeugen nicht überfahren werden, sind weder ersichtlich noch dargetan. Allein aus der Anlage der angrenzenden Rasenfläche konnte dies nicht hergeleitet werden, zumal ein Überfahren der Rückenstütze mit Fahrzeugen nicht nur zum Erreichen der hinteren Garage, sondern auch aus anderen Gründen in Betracht zu ziehen war. Die Klägerin hat dieses Vertragssoll mit ihrer Ausführung der Rückenstützen nicht erfüllt.

Die ihr vom Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 18. Dezember 2003 gesetzte Frist zur Nacherfüllung hat die Klägerin verstreichen lassen. Ihre Klageerhebung noch vor Fristablauf und ihr beharrliches Bestreiten erheblicher Mängel, die der Sachverständige B. bestätigt hat, stellt sich zugleich als endgültige Leistungsverweigerung (§§ 281 Abs. 2, 636 BGB) dar.

Das Landgericht ist hinsichtlich der Höhe der Mangelbeseitigungskosten - 1.475,00 Euro netto für die Beseitigung der zu geringen Querneigung und 1.555,00 Euro netto für die korrekte Erstellung der Rückenstützen - in nicht zu beanstandender Weise den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen B. gefolgt und hat die Kosten mit insgesamt 3.514,80 Euro in Ansatz gebracht. Ein - bei sachgerechtem Verständnis erstrangiger - Teilbetrag in Höhe von 1.323,26 Euro hat gemäß § 389 BGB im Zeitpunkt der Fälligkeit der Klageforderung zu deren Erlöschen geführt.

2.

Der nicht durch Aufrechnung erloschene Teil des von der Beklagten nach Vorstehendem zu beanspruchenden Schadensersatzanspruchs in Höhe von 2.191,54 Euro rechtfertigt die Widerklage in dieser Höhe.

Darüber hinaus steht dem Beklagten auch der im Wege der Widerklage verfolgte weitere Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.000,00 Euro wegen der ihm entstandenen Kosten für das Privatgutachten des Sachverständigen K. zu. Es handelt sich insoweit um einen gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB in vollem Umfang ersatzfähigen Mangelfolgeschaden. Außergerichtlich entstandene Gutachterkosten sind zu ersetzen, wenn sie erforderlich waren, dem Bauherrn ein zuverlässiges Bild über Ursache und Ausmaß von ihm festgestellter Mängel zu verschaffen (vgl. BGH NJW 1971, 99 [100]; OLG Frankfurt/Main BauR 1991, 777 [778]; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 572). Die Höhe der Gutachterkosten ist nicht zu beanstanden. Substantiierte Einwände bringt die Klägerin insoweit nicht vor. Der gerichtlich bestellte Sachverständige B. hat für sein Gutachten vom 2. März 2005, das sich zum gleichen Thema verhält und einen ähnlichen Umfang aufweist, nach Maßgabe des JVEG nachvollziehbar 1.972,70 Euro abgerechnet. Zu Unrecht meint die Klägerin schließlich, die Gutachterkosten seien dem Beklagten nur im Rahmen der Kostenfestsetzung und lediglich teilweise zu ersetzen, weil sich ein Teil der vom Sachverständigen K. angenommenen Mängel im Rahmen der gerichtlichen Beweisaufnahme nicht bestätigt habe. Die Geltendmachung im Wege der Leistungsklage begegnet nach zutreffender allgemeiner Meinung keinen Bedenken (vgl. Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 164 f. m. v. w. N.). Soweit es die Höhe betrifft, mag im Einzelfall ausnahmsweise in Betracht zu ziehen sein, die für ein Privatgutachten entstandenen Kosten nur in dem Umfang als erstattungsfähig anzusehen, wie sich vom Besteller vermutete Mängel später bestätigen (vgl. Peters in Staudinger, Bearbeitung 2003, § 634 Rn. 53). Wird indes wie hier aufgrund von Mangelsymptomen ein einfaches Bauwerk, das sich als einheitliches Gewerk darstellt, zusammenhängend begutachtet und weist es tatsächlich erhebliche Mängel auf, ist es nicht gerechtfertigt, die Gutachterkosten deshalb als teilweise nicht erstattungsfähig anzusehen, weil Annahmen des Privatgutachters zu weitergehenden Mängeln sich später nicht bestätigen.

Dem Beklagten steht die mit der Widerklage verfolgte Schadensersatzforderung mithin - wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - in Höhe von insgesamt 3.191,54 Euro zu.

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 und 713 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen von § 543 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat offensichtlich keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat lediglich feststehende rechtliche Grundsätze auf den konkreten Fall anzuwenden gehabt.

Ende der Entscheidung