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Die Abwälzung von Nebenkosten, die nicht im Mietvertrag genannt werden, kommt nur in Betracht, wenn es sich um - objektbezogen - neu entstandene Nebenkosten handelt, die bei der Bemessung des Mietzinses und/oder der Nebenkosten nicht berücksichtigt werden konnten (Bestätigung von 9 U 216/01). Bestand die Nebenkostenart (hier: Niederschlagswassergebühr) zwar bei Abschluss des Hauptmietvertrages nicht, wohl aber bei Abschluss eines späteren Untermietvertrages, der hinsichtlich der Nebenkosten auf die Regelung aus dem Hauptmietvertrag Bezug nimmt, so kommt es im Verhältnis Hauptmieter/Untermieter auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Untermietvertrages an.

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OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

9 U 8/05 (Hs) OLG Naumburg

Verkündet am: 18.10.2005

In dem Rechtsstreit

hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 18.10.2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Dr. Klier, des Richters am Amtsgericht Schulz und des Richters am Oberlandesgericht Dr. Tiemann für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 30.12.2004 verkündete Urteil des Landgerichts Dessau (3 O 76/04) wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Von der Darstellung des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 2 ZPO abgesehen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Der Klägerin steht die Position Niederschlagswassergebühr aus der Nebenkostenabrechnung vom 25.2.2003 für das Jahr 2001 (Anlage K 5 zur Klageschrift) nicht zu.

Auszugehen ist von § 535 Abs. 1 S. 3 BGB. Danach trägt der Vermieter die auf der Mietsache ruhenden Lasten. Zu diesen Lasten zählen auch die Betriebs- oder Nebenkosten. Der Vermieter kann diese Kosten im Mietvertrag auf den Mieter abwälzen. Mit Rücksicht auf die gesetzliche Regel des § 535 Abs. 1 S. 3 BGB müssen Klauseln, durch die bestimmte Lasten auf den Mieter abgewälzt werden, grundsätzlich eng ausgelegt werden. Außerdem müssen die abgewälzten Lasten im Vertrag möglichst eindeutig bezeichnet werden, so dass in Zweifelsfällen wieder von der Regel des § 535 Abs. 1 S. 3 BGB auszugehen ist (Emmerich/Sonnenschein Miete, 8. Aufl., § 535, Rn. 36 m. w. N.; für die Wohnraummiete s. a. BGH NZM 2004, 417 [hier: zitiert nach juris]).

Der Senat hält nach nochmaliger Überprüfung an den Grundsätzen fest, die sich aus dem Urteil vom 5.2.2002 (9 U 216/01) ergeben. Die Abwälzung von Nebenkosten, die nicht im Mietvertrag genannt werden, kommt nur dann in Betracht, wenn es sich um - objektbezogene - neu entstandene Betriebskosten handelt, die bei der Bemessung des Mietzinses und/ oder der Nebenkosten nicht berücksichtigt werden konnten. Maßgeblich ist somit, ob die Niederschlagswassergebühr bei Vertragsabschluss vom Vermieter auf den Mieter hätte abgewälzt werden können. Entgegen der Ansicht der Berufung (BB S. 9 - Bl. 102 II -) kommt es daher nicht auf den Abschluss des Hauptmietvertrages im Jahre 1993 an, sondern auf den Zeitpunkt, zu dem der Untermietvertrag abgeschlossen wurde (25.2.2000). In diesem Zeitpunkt konnte die Klägerin der Beklagten diese Nebenkostenart (im Verhandlungswege) auferlegen. Sie kann sich insoweit nicht darauf berufen, dass der Untermietvertrag auf den Hauptmietvertrag Bezug nimmt. Ausgehend vom Regelfall des § 535 Abs. 1 S. 3 BGB wäre es ausschließlich Sache der Klägerin gewesen, Veränderungen in den Grundlagen der Nebenkostenstruktur, die zwischen 1993 und 2000 eingetreten waren, bei Abschluss des Untermietvertrages zu berücksichtigen.

Die Niederschlagswassergebühr unterfällt nicht § 5 des Hauptmietvertrages, soweit dort von Wasser- und Kanalverbrauch die Rede ist. Der Senat hat im Urteil vom 5.2.2002 bereits ausgeführt, dass unter den Begriff Kanalverbrauch nur ein Verbrauch zu fassen ist, der mengenmäßig durch Zähler erfasst werden kann. Dazu zählt die Niederschlagswassergebühr nicht, da diese nicht nach Menge, sondern nach Fläche abgerechnet wird (dazu: Gebührenbescheid des Abwasserzweckverbandes Westliche Mulde vom 6.2.2002 - Anlage K 6 zur Klageschrift). Der Senat hält an dieser Ansicht auch für den vorliegenden Fall fest.

Entscheidungserheblich ist mithin die Frage, wann die Niederschlagswassergebühr erstmalig erhoben wurde. Insoweit ist zwischen den Parteien nicht streitig, dass dies jedenfalls vor dem 25.2.2000 der Fall war. Der Behauptung der Beklagten (s. Protokoll vom 22.9.2004 - Bl. 68 I -), dass die Gebühr seit dem 14.11.1994 erhoben wird, ist die Klägerin im Folgenden nicht entgegengetreten. Diese Kostenart hätte somit bei Abschluss des Untermietvertrages berücksichtigt werden können. Dass die Parteien sich anlässlich der Verhandlungen über den Untermietvertrag und den Kauf- und Übertragungsvertrag über die Kostentragung hinsichtlich der Niederschlagswassergebühr geeinigt hätten (BGH WM 1984, 1007, 1008), steht nach dem Ergebnis der (insoweit auch erforderlichen - entgegen BB S. 7/Bl. 100 II -) Beweisaufnahme nicht fest. Auch die Klägerin geht davon aus, dass über diesen Punkt nicht gesondert verhandelt worden ist.

Die Verpflichtung der Beklagten zur Tragung der Niederschlagswassergebühr folgt entgegen der Ansicht der Berufung auch nicht aus § 4 des Kauf- und Übertragungsvertrages vom 22./25.2.2000. Der Klägerin ist zuzugeben, dass im Hinblick auf § 4 Nr. 2 des Vertrages

... Die Käuferin wird die Verkäuferin von sämtlichen Verpflichtungen gegenüber den Eigentümern / Vermietern freistellen, sofern diese dem tatsächlichen Besitzrecht oder dem Betrieb des Objekts durch die Käuferin entspringen. ...

die Frage nach dem Verhältnis zwischen dieser Klausel und dem Untermietvertrag beantwortet werden muss. Die Berufung geht davon aus, dass der Kauf- und Übertragungsvertrag dann vorgeht, wenn in ihm gegenüber dem Untermietvertrag weitergehende Verpflichtungen der Beklagten geregelt werden. Dem kann für den vorliegenden Fall nicht gefolgt werden. § 4 Nr. 2 enthält eine generelle Vereinbarung und benennt speziell weder die Untermietverträge als solche noch eine Kostentragungspflicht hinsichtlich von Nebenkosten. § 4 Nr. 2 S. 4 verweist hinsichtlich der Mietverhältnisse auf erst noch abzuschließende Untermietverträge. Hinsichtlich der Nebenkosten enthält dann (wie die Berufung selbst vorträgt - BB S. 5/Bl. 98 II -) erst die Anlage 2 zum Kauf- und Übertragungsvertrag eine Konkretisierung dahin gehend, dass sich die von der Beklagten zu tragenden Nebenkosten aus dem Hauptmietvertrag ergeben. Im Untermietvertrag wird dies in Nr. 8 vorausgesetzt und nur noch einmal klargestellt, welche Kosten nicht von der Beklagten (Grundsteuer/Gebäudeversicherung) zu tragen sind. Für die Nebenkosten enthält mithin die Anlage 2 zum Kauf- und Übertragungsvertrag eine § 4 Nr. 2 konkretisierende Vereinbarung. Zwischen den Parteien ist damit vereinbart, dass die Nebenkosten auf die Beklagte abgewälzt werden sollten, die sich aus dem Hauptmietvertrag ergeben. Ausgehend vom Ausgangspunkt des § 535 Abs. 1 S. 3 BGB gibt es eine klare Regelung, welche Nebenkosten von der Beklagten zu tragen sein sollen, ein Rückgriff auf § 4 Nr. 2 des Kauf- und Übertragungsvertrages (quasi als Generalklausel) muss damit entgegen der Ansicht der Berufung ausscheiden. Verbleibende Zweifel, welche Nebenkosten auf den Mieter abgewälzt werden sollten, gehen zu Lasten des Vermieters.

Da eine Abwälzung der Niederschlagswassergebühr auf die Beklagte nicht in Betracht kommt, ist sowohl die Zahlungsklage als auch der Feststellungsantrag unbegründet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen von § 543 ZPO nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung