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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Naumburg
Urteil verkündet am 25.09.2007
Aktenzeichen: 9 U 89/07
Rechtsgebiete: BGB


Vorschriften:

BGB § 14
BGB § 147
BGB § 147 Abs. 2
BGB § 149
BGB § 162
BGB § 162 Abs. 1
BGB § 242
BGB § 273
BGB § 288 Abs. 1
BGB § 288 Abs. 2
BGB § 535
BGB § 550
BGB § 566
Ein Mietvertrag genügt dann dem Schriftformerfordernis, wenn ihm ein Grundrissplan beigefügt ist, der zwar weder maßstabsgerecht ist, noch zutreffend die Größe des Objekts bezeichnet, dem aber das Objekt als solches zu entnehmen ist und in dem der Mietgegenstand von benachbarten, anderweitig zu vermietenden Räumen abgegrenzt wird. Selbst wenn der Mietvertrag durch schlüssiges Handeln dadurch abgeändert wird, dass der Vermieter über Jahre hinweg eine im Mietvertrag nicht genannte Nebenkostenart in die Betriebskostenabrechnung aufnimmt und die Abrechnung vom Mieter beanstandungslos ausgeglichen wurde, entfällt die Schriftform jedenfalls dann nicht, wenn sich die Kosten im Verhältnis zur Gesamtmiete (vorliegend 2 % - 4 %) nur unwesentlich verändern (im Anschluss an OLG Hamm OLGR 2006, 138 ff.).
OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

9 U 89/07 OLG Naumburg

Verkündet am: 25.09.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 18. September 2007 unter Mitwirkung des Richters am Oberlandesgericht Dr. Tiemann, des Richters am Landgericht Lienau und des Richters am Oberlandesgericht Dr. Strietzel für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 30.03.2007 verkündete Urteil des Landgerichts Dessau (2 O 1023/06) abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 32.538,85 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 6.507,77 Euro seit dem 07.07.2006, auf weitere 6.507,77 Euro seit dem 07.08.2006, auf weitere 6.507,77 Euro seit dem 07.09.2006, auf weitere 6.507,77 Euro seit dem 09.10.2006 und auf weitere 6.507,77 Euro seit dem 07.11.2006 sowie Zug um Zug gegen Übersendung der Mietnebenkostenabrechnung für das Jahr 2005 weitere 3.074,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 614,80 Euro seit dem 07.07.2006, auf weitere 614,80 Euro seit dem 07.08.2006, auf weitere 614,80 Euro seit dem 07.09.2006, auf weitere 614,80 Euro seit dem 09.10.2006 und auf weitere 614,80 Euro seit dem 07.11.2006 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision der Beklagten an den Bundesgerichtshof wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin macht einen Anspruch auf Zahlung von rückständigem Mietzins für die Zeit von Juli bis November 2006 geltend. K. W. als Vermieter und die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die S. AG, als Mieterin (im Folgenden: die Beklagte) schlossen am 15.03./14.04.1994 einen Mietvertrag über in Z. , Sch. straße, gelegene Geschäftsräume mit einer im Erdgeschoss gelegenen Fläche von 540 m² zuzüglich Außenflächen. In § 1 Abs. 1 wird auf eine Grundrisszeichnung Bezug genommen, die Bestandteil des Vertrages ist. In § 2 Abs. 2 ist geregelt, dass die vermietete Fläche bebaut werden wird. In § 2 Abs. 3 ist bestimmt, dass die Mietzeit ab Übergabe 13 Jahre beträgt. § 4 enthält in den Absätzen 3. und 4. eine Regelung über die Umlegung von Mietnebenkosten. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Mietvertrag (Anlage K 1) Bezug genommen.

Am 25.09.1995 schlossen K. W. und die Beklagte eine schriftliche Vereinbarung über eine Änderung des Mietvertrages vom 14.04.1994. Nach dieser Vereinbarung beträgt die Fläche des Mietgegenstandes 665 m²; der monatliche Nettomietzins soll 10.972,50 DM bzw. 5.610,15 Euro betragen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Vereinbarung vom 25.09.1995 (Anlage K 2) Bezug genommen.

Im November 1995 wurde der Mietvertrag in der Weise geändert, dass die Seiten 8 und 11 des Mietvertrags mit Änderungen, die die §§ 16 und 22 betreffen, der Beklagten mit Anschreiben der D. AG vom 16.11.1995 übersandt wurde. Hinsichtlich der Einzelheiten dieser Vertragsänderung wird auf das Schreiben der D. AG vom 16.11.1995 (Anlagen B 3 und B 4, Bd. I Bl. 73 ff. d.A.) Bezug genommen.

Das Objekt wurde der Mieterin am 30.07.1996 übergeben.

Durch Erwerb des Eigentums an dem vermieteten Grundstück trat am 21.01.1997 anstelle des Herrn W. die D. Sachwertfonds Nr. 3 AG und später an deren Stelle die Klägerin als Vermieterin in das Mietverhältnis ein.

Mit Schreiben vom 31.12.2005, das der Klägerin als Telefax am 31.12.2005 zuging, kündigte die Beklagte das Mietverhältnis zum 30.06.2006, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin. Für den Zeitraum ab einschließlich Juli 2006 zahlte die Beklagte keinen Mietzins.

Die Klägerin hat gemeint, die Kündigung vom 31.12.2005 sei nicht wirksam, weil ein Verstoß gegen § 550 BGB nicht vorliege.

Dass die S. AG das Angebot des Herrn W. vom 15.03.1994 erst am 14.04.1994 angenommen habe, stehe der Annahme, der Vertrag sei unter Einhaltung der Schriftform geschlossen worden, nicht entgegen.

Das Objekt sei ausreichend identifizierbar. Dass die dem Vertrag beigefügte Skizze nicht maßstabsgerecht sei und dass die Anlagen unterhalb der Unterschriften in Bezug genommen worden seien, sei unerheblich. Die Anlagen seien fest mit der Haupturkunde verbunden.

Die Betriebskosten seien zunächst in § 4 ausreichend geregelt worden. Eine Ergänzung durch schlüssiges Verhalten sei für die Einhaltung der Schriftform unwesentlich.

Die Nachträge hätten nicht zu einer Verletzung der Schriftform geführt. Insoweit hat die Klägerin behauptet, der damalige Vermieter W. sei mit den Nachträgen einverstanden gewesen. Er habe sich zur Zeit der Vertragsänderung im November 1995 im Hause der Fa. D. befunden. Die Auswechslung der Seiten sei von den Unterschriften der Vertragsparteien gedeckt gewesen.

Darauf, dass der Vorstand der Mieterin nicht gemäß § 16 Abs. 2 des Vertrages in einem gesonderten Schreiben dem Vertrag zugestimmt habe, könne sich die Beklagte gemäß § 162 BGB nicht berufen.

Außerdem dürfe sich die Beklagte nach Treu und Glauben nicht auf eventuelle Formmängel berufen. Dies folge daraus, dass die Beklagte den Mietvertrag gestellt habe. K. W. sei letztlich nur Investor gewesen. Der ganze Vertragsschluss sei allein für die Beklagte vorteilhaft gewesen. Wenn die Beklagte die Klägerin "auf halbem Weg" auf dem Vertrag sitzen lasse, den sie selbst konzipiert habe, werde der Klägerin nichts anderes übrig bleiben, als Insolvenz anzumelden.

Ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der - in einer monatlichen Höhe von 530,00 Euro netto geltend gemachten - Betriebskosten wegen der ausstehenden Betriebskostenabrechnung für 2005 stehe der Beklagten nicht zu. Die Abrechnungsfrist betrage im Gewerbe regelmäßig 12 Monate.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 35.612,75 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus je 7.122,57 Euro seit dem 05.07.2006, 05.08.2006, 05.09.2006, 05.10.2006 und 05.11.2006 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat gemeint, das Mietverhältnis habe aufgrund der ordentlichen Kündigung zum 30.06.2006 geendet. Das Angebot des Vermieters zum Abschluss des Mietvertrags vom 15.03.1994 sei nicht in der Frist gemäß § 147 BGB angenommen worden. Die Annahmeerklärung der Mieterin stelle ein neues Angebot dar, das vom Vermieter nicht schriftlich angenommen worden sei, sondern durch schlüssiges Verhalten.

Die Schriftform sei auch deshalb nicht gewahrt, weil die Mietsache im Mietvertrag nicht hinreichend beschrieben sei. Die Anlage 2 zum Mietvertrag, die einen Lageplan enthalte, ändere nichts an diesem Befund, da sie nicht maßstabsgetreu sei und die Aufteilung und Lage der Räumlichkeiten im streitgegenständlichen Lebensmittelmarkt nicht erkennbar seien. Aus dem Plan gehe nicht hervor, wie der Markt im Innern bezüglich der Raumaufteilung zu errichten gewesen sei. Die Inbezugnahme der Anlagen sei überdies unterhalb der Unterschriften angeordnet; sie sei daher von den Unterschriften nicht gedeckt.

Die Schriftform sei durch den Nachtrag vom November 1995 erneut verletzt worden, da der ursprüngliche Vermieter W. an der Änderung nicht mitgewirkt habe.

Gegen die Schriftform sei auch dadurch verstoßen worden, dass eine Vereinbarung über die Betriebskosten erst im Laufe der Jahre durch stillschweigende Übung zustande gekommen sei.

Der Mietvertrag sei außerdem noch nicht gültig, weil ein Schreiben des Vorstands der Beklagten nach Maßgabe des § 16 Abs. 2 nicht vorliege.

Hinsichtlich des Anspruchs auf Nebenkostenvorauszahlungen hat die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht wegen der - auch zur Zeit der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 18.09.2007 - nicht vorliegenden Abrechnung für 2005 geltend gemacht.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 30.03.2007 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung zum 30.06.2006 sei wirksam. Die vertragschließenden Parteien hätten die Schriftform nicht gewahrt, da das Mietobjekt nicht hinreichend bestimmbar sei. Das Berufen der Beklagten auf die mangelnde Schriftform verstoße nicht gegen Treu und Glauben. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Urteil vom 30.03.2007 (Bd. I Bl. 150 ff. d.A.) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung der Klägerin. Sie hält ihren Standpunkt aufrecht, dass das Mietobjekt hinreichend bestimmbar sei und dass sich die Beklagte auf eine etwaige Formunwirksamkeit nicht berufen könne.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Dessau vom 30.03.2007 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 35.612,75 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus je 7.122,57 Euro seit dem 05.07.2006, 05.08.2006, 05.09.2006, 05.10.2006 und 05.11.2006 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, sie hat auch in der Sache im Wesentlichen Erfolg. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von rückständigem Mietzins für die Zeit von Juli bis November 2006 aufgrund des Mietvertrages vom 15.03./14.04.1994, geändert durch den Vertrag vom 25.09.1995, i.V.m. § 535 BGB. Mietnebenkostenvorauszahlung kann die Klägerin allerdings nur Zug um Zug gegen Übersendung der Mietnebenkostenabrechnung für 2005 beanspruchen.

1.

Dass K. W. und die Rechtsvorgängerin der Beklagten einen Mietvertrag geschlossen haben und dass die Parteien dieses Rechtsstreits Parteien des Vertragsverhältnisses geworden sind, steht außer Streit.

2.

Das Mietverhältnis ist wirksam geworden, auch wenn das von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 18.09.2007 in Kopie vorgelegte Schreiben der Beklagten vom 05.05.1994, in dem die Zustimmung des Vorstands/Aufsichtsrats der Beklagten zum Mietvertrag bestätigt wird, außer Betracht bleibt und wenn unterstellt wird, dass der Vorstand der Mieterin nicht, wie in § 16 Abs. 2 des Mietvertrags vorgesehen, innerhalb von vier Wochen nach beiderseitiger Unterschrift durch ein gesondertes Schreiben an den damaligen Vermieter die Zustimmung zum Vertragsschluss erklärt hat. Die Erklärung der Zustimmung des Vorstandes durch gesondertes Schreiben stellt eine aufschiebende Bedingung für das Zustandekommen des Vertrages dar oder entspricht einer solchen in ihrer Rechtswirkung zumindest. Die Beklagte hätte dann die Übersendung eines vertragsgemäßen Zustimmungsschreibens unterlassen, obwohl sie nicht einmal behauptet, hierfür nachvollziehbare Gründe gehabt zu haben. Stattdessen hätte sie über Jahre hinweg durch Abschluss von Änderungsverträgen und durch Nutzung des Mietobjekts sowie durch Mietzinszahlung den Eindruck erweckt, mit K. W. , dann mit der D. AG und schließlich mit der Klägerin ein Mietverhältnis zu unterhalten. Angesichts des hieraus ersichtlichen Umstandes, dass die Beklagte offensichtlich die Absicht hatte, das Mietobjekt in dem vertraglich vereinbarten Sinne zu nutzen, verstieße es gegen Treu und Glauben, falls der Vorstand das Genehmigungsschreiben nicht innerhalb von vier Wochen nach der beiderseitigen Unterschrift übersandt haben sollte. Der Bedingungseintritt gilt entsprechend § 162 Abs. 1 BGB als eingetreten. Darüber hinaus kann sich die Beklagte, nachdem das Mietverhältnis jahrelang praktiziert worden ist, unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB nicht darauf berufen, dass der Mietvertrag nicht wirksam geworden sei.

3.

Die von der Beklagten ausgesprochene ordentliche Kündigung zum 30.06.2006 ist unwirksam, weil der Vertrag auf 13 Jahre seit der im Jahr 1996 erfolgten Übergabe befristet ist. Der Mietvertrag genügt der Schriftform gemäß § 550 BGB.

a) Es spricht einiges dafür, dass der Vertrag durch die Unterschriftsleistung des Vermieters W. vom 15.03.1994 und die Annahmeerklärung der Beklagten vom 14.04.1994, die dem Vermieter sodann zugegangen ist, unter Einhaltung der Schriftform zustande gekommen ist, obwohl die Beklagte die Annahmefrist gemäß § 147 BGB nicht eingehalten hat. Dass das Vertragsangebot des Herrn W. bei der Beklagten nach deren eigenem Vortrag aus Versehen geraume Zeit liegen geblieben ist, wirkt sich nicht vorteilhaft auf die Rechtsposition der Beklagten aus. Nach dem Grundgedanken des § 149 BGB muss der den Abschluss eines Mietvertrages Antragende, der die Annahme für verspätet hält, dies dem Erklärenden umgehend mitteilen, um sich die aus der vorgeblichen Verspätung folgenden Rechte zu erhalten (OLG Dresden, NZM 2004, 826,828). Derjenige, dessen Interessen durch die verspätete Annahme des Vertragsangebots hätten beeinträchtigt sein können, war der Vermieter W. . Dieser hat die erst nach einem Monat erfolgte Vertragsunterzeichnung durch die Beklagte nicht als verspätet gerügt. Der durch § 147 Abs. 2 BGB geschützte Antragende, hier der Vermieter, kann demnach aus der verspäteten Annahme des Vertragsangebots seitens der Beklagten kein Recht herleiten, die Beklagte, die die verspätete Vertragsannahme zu verantworten hat, ebenfalls nicht.

b) Selbst wenn diese Auffassung im Hinblick darauf, dass nicht alle Tatbestandsmerkmale des § 149 BGB erfüllt sein mögen, nicht geteilt wird, hat der Mietvertrag spätestens durch den Abschluss der Vereinbarung vom 25.09.1995 die erforderliche Schriftform erhalten.

Wenn die Vertragschließenden wesentliche Bestandteile des Mietvertrages - dazu gehört die genaue Bezeichnung des Mietgegenstandes (BGH, NJW 2006, 140, 141) - nicht in die Vertragsurkunde selbst aufnehmen, sondern in andere Schriftstücke auslagern, so dass sich der Gesamtinhalt der mietvertraglichen Vereinbarung erst aus dem Zusammenspiel dieser "verstreuten" Bestimmungen ergibt, muss zur Wahrung der Urkundeneinheit die Zusammengehörigkeit dieser Schriftstücke in geeigneter Weise zweifelsfrei kenntlich gemacht werden (BGH, NJW-RR 2002, 8, 9; BGH NJW 2007,288,290). Eine körperliche Verbindung aller Teile des Mietvertrages ist nicht erforderlich (BGH, NJW 1999, 2591).

Der Vertrag vom 25.09.1995 ist von beiden Vertragsparteien an demselben Tag unterschrieben worden. Er nimmt ausdrücklich Bezug auf den Vertrag vom 14.04.1994 und bestätigt diesen mit der Maßgabe der in der Vereinbarung aufgeführten Änderungen; die Zusammengehörigkeit des Vertrags vom 25.09.1995 und des ursprünglichen Vertrags vom 14.04.1994 ist zweifelsfrei kenntlich gemacht. Da die Inbezugnahme des Vertrags vom 14.04.1994 im Vertrag vom 25.05.1995 von der Unterschrift der Vertragsparteien gedeckt ist, ist der Vertrag vom 15.03./14.04.1994 Bestandteil des schriftformgemäß abgeschlossenen Vertrages vom 25.09.1995.

c) Die Einhaltung der Schriftform scheitert nicht daran, dass die Mietsache nicht hinreichend bestimmbar wäre.

aa) Die wesentlichen Vertragsbedingungen - insbesondere Mietgegenstand, Mietzins sowie Dauer und Parteien des Mietverhältnisses - müssen sich aus der Vertragsurkunde ergeben. Da aber auch formbedürftige Vertragsklauseln grundsätzlich der Auslegung zugänglich sind, wenn sie sich als unklar und lückenhaft erweisen, brauchen auch wesentliche Tatbestandsmerkmale des Rechtsgeschäftes nicht bestimmt angegeben zu werden, sofern nur die Einigung über sie beurkundet ist und der Inhalt bestimmbar bleibt. Die Bestimmbarkeit muss allerdings im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gegeben sein. Insoweit darf auch auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände zurückgegriffen werden, die aber zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits vorliegen müssen (BGH, NJW 2006, 139, 140). Wenn nicht das gesamte im Mietvertrag bezeichnete Objekt an den Mieter vermietet wird, sondern nur nicht näher beschriebene Teile eines konkret bezeichneten Objekts, dessen andere, ebenfalls nicht konkret bezeichnete Teile an andere Mieter vermietet werden, ist der Mietgegenstand nicht hinreichend bezeichnet (in diesem Sinne BGH, NJW 2006, 140, 141). Einem Erwerber, dessen Schutz die Schriftform in erster Linie bezweckt, ist es dann nicht möglich, anhand des Mietvertrages - vor dem Einzug des Mieters - festzustellen, welche Räume vermietet worden sind. Bei einer Vermietung "vom Reißbrett" muss die Beschreibung des Mietobjektes besonders genau sein, weil die tatsächliche Ausgestaltung der Räume in diesem Falle bei der Auslegung des Mietvertrages nicht herangezogen werden kann (BGH, NJW 2006,140,141).

bb) Diese Anforderungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Die hinreichende Bestimmtheit ergibt sich aus den Angaben im Text des § 1 Abs. 1 in Verbindung mit der in § 1 Abs. 1 und damit oberhalb der Unterschriften in Bezug genommenen Grundrisszeichnung, die als Anlage 1 Vertragsbestandteil geworden ist. Auf dieser Zeichnung ist die Lage des zu errichtenden Einkaufszentrums einschließlich der Parkplätze im Verhältnis zur Sch. straße und zu der Straße, in die die Sch. straße einmündet und an die die Geschäftsräume der Beklagten angrenzen, dargestellt. Insbesondere ist auf der Grundrisszeichnung erkennbar, wie sich die Lage des von der Beklagten angemieteten Objekts zu der Lage der anderen zu dem Einkaufszentrum gehörenden Geschäfte verhalten soll. Auch das Verhältnis der Größen der einzelnen Geschäfte zueinander wird hinreichend deutlich; die Zeichnung lässt erkennen, dass das Mietobjekt der Beklagten das bei Weitem größte des gesamten Anwesens sein soll. Für den durch § 550 BGB in erster Linie geschützten Grundstückserwerber war es in hinreichendem Ausmaß möglich, sich darüber zu informieren, welche Räume vermietet waren. Weder die D. AG noch die spätere Erwerberin, die Klägerin, haben insoweit jemals irgendwelche Zweifel erkennen lassen. Das Fehlen der Angabe einer Hausnummer ist unschädlich; unstreitig waren und sind in der Sch. straße in Z. außerhalb des hier in Rede stehenden Einkaufscenters keine Geschäftsräume vorhanden oder geplant.

Das Schriftformerfordernis ist auch nicht dadurch missachtet worden, dass sich durch die Vereinbarung vom 25.09.1995 die vereinbarte Größe des Mietgegenstands in nicht unerheblichem Umfang geändert hat. Denn hinsichtlich der Bestimmung des Mietgegenstandes ist im Übrigen keine Änderung vorgenommen worden. Der unstreitig nicht maßstabsgetreue Grundrissplan ist weiterhin Vertragsbestandteil geblieben; auch nach der Vertragsänderung ist die Lage des Objekts aus dem schriftlichen Vertrag in einem Ausmaß erkennbar, dass ein Grundstückserwerber auch vor dem Einzug der Beklagten erkennen konnte, was Gegenstand des Mietvertrages war, nämlich eine Halle, die insgesamt von der Beklagten genutzt werden sollte und von benachbarten, anderweitig zu vermietenden Räumen abgegrenzt war. Verwechslungen mit anderen Räumlichkeiten waren ausgeschlossen. Dadurch, insbesondere dadurch, dass ein Lageplan Vertragsbestandteil ist, unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von demjenigen, über den der BGH im Urteil vom 02.11.2005 (BGH, NJW 2006, 140 ff. BGH, ZMR 2007, 611, 612) entschieden hat; im dortigen Fall befanden sich in einem Gebäude mehrere Einheiten, die von verschiedenen Mietern genutzt werden sollten.

d) Der Zeitpunkt der Übergabe ist im Vertragstext hinreichend bestimmt, um der Schriftform zu genügen. Wenn Mietvertragsparteien sich darauf geeinigt haben, dass das Mietverhältnis "mit der Übergabe der Mieträume" beginnen soll, ist dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, NJW 2006, 139 f. BGH, ZMR 2007, 611, 612) hinreichend bestimmt; ansonsten würde die Vermietung noch nicht fertig gestellter Räume über Gebühr erschwert. Diesen Anforderungen entspricht die Regelung in § 2 Abs. 3 des Vertrages, derzufolge die Mietzeit ab Übergabe der Mieträume 13 Jahre beträgt. Insoweit werden von der Beklagten auch keine Einwendungen erhoben.

e) Der Formwirksamkeit des Mietvertrages steht die Vertragsänderung vom November 1995 nicht entgegen.

Zwar führen formlose, aber formbedürftige Vertragsänderungen nicht nur dazu, dass der Änderungsvertrag vorfristig gekündigt werden kann. Vielmehr wirken sie auf den Grundvertrag dergestalt ein, dass auch dieser infolge der formlosen Änderung insgesamt zu einem nicht der Form entsprechenden Vertrag wird, selbst wenn er ursprünglich formgerecht abgeschlossen worden sein sollte (Lammel, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 9. Auflage, § 550 BGB Rn. 60). Ausgenommen von der Formbedürftigkeit sind indes solche Abreden, die einen potentiellen Grundstückserwerber nicht verpflichten können (Lammel, a.a.O., § 550 Rn. 35).

Dies ist hier bei dem Änderungsvertrag vom November 1995 der Fall; die im November vereinbarten Vertragsänderungen, durch die ein Sonderkündigungsrecht des Mieters aufgehoben wurde und die Bonität eines Unternehmens der S. - Unternehmensgruppe , das bereits nach dem Ursprungsvertrag als Mieter in den Vertrag eintreten konnte, zugesichert wurde, sind für den Vermieter und potentiellen Grundstückserwerber ausschließlich vorteilhaft und begründen für diesen keine Verpflichtungen. Deshalb kann dahingestellt bleiben, ob das Auswechseln einzelner Seiten des Ursprungsvertrages vom Willen des Vermieters W. gedeckt war oder nicht und ob der Änderungsvertrag vom November 1995 der Schriftform genügt.

f) Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Schriftform nicht gewahrt sei, weil die im Mietvertrag vorgesehene Regelung zu den Nebenkosten hinsichtlich der Vorauszahlung und hinsichtlich des Umfangs der abzurechnenden Kosten stillschweigend abgeändert worden ist.

Grundsätzlich bedürfen Ergänzungen oder Änderungen eines der Schriftform genügenden Mietvertrages gleichfalls der Schriftform, wenn sie für die Parteien wesentliche Punkte betreffen. Der Formmangel eines Änderungsvertrages zu einem Miet- oder Pachtvertrag führt dazu, dass der zunächst unter Beachtung der Form geschlossene ursprüngliche Vertrag nunmehr gleichfalls der Schriftform entbehrt und als für unbestimmte Zeit geschlossen gilt (BGH, MDR 1994, 579). Von dem Formerfordernis ausgenommen werden Abreden, die für den Inhalt des Vertrages von nur nebensächlicher Bedeutung sind (BGH, NJW 1999,2591,2592). Sinn und Zweck des Schriftformerfordernisses ist es in erster Linie, dass es dem künftigen Grundstückserwerber, der nach § 566 BGB (§ 571 BGB a.F.) in ein bestehendes langfristiges Mietverhältnis eintritt, ermöglicht wird, sich vollständig über die auf ihn übergehenden Rechte und Pflichten des Mietvertrages zu unterrichten. Dazu gehören grundsätzlich auch die Regelungen über Nebenkosten. Wenn von den Nebenkosten jedoch nur ein geringer Anteil aufgrund einer stillschweigend getroffenen Vereinbarung umgelegt worden ist und diese Vertragsänderung nach ihrer wirtschaftlichen Bedeutung wie auch nach vernünftiger Beurteilung unwesentlich ist, unterfällt die Vertragsänderung nicht dem Schriftformerfordernis des § 550 BGB (OLG Hamm, OLGR 2006, 138, 140).

Im vorliegenden Fall ist die schriftliche Vereinbarung über die Umlegung der Nebenkosten unvollständig. Einige Positionen (Strom-, Wasser- und Kanalverbrauch, Straßenreinigung und Müllabfuhr) sind nach dem schriftlichen Vertragstext vom Mieter - soweit möglich - direkt abzurechnen; eine Umlegung dieser Kosten auf den Mieter ist dem Vermieter somit hilfsweise gestattet. Für die Kosten der Schnee- und Eisbeseitigung sowie der Streupflicht ist eine Umlegung auf die Mieter vereinbart.

Dass im Übrigen auf eine gesonderte Aufstellung, eine Anlage 4, Bezug genommen wird, die tatsächlich nicht existiert, hat nicht die Konsequenz, dass der schriftliche Vertrag von 1994 als solcher unvollständig ist und deshalb die Schriftform nicht eingehalten ist. Die Verweisung auf die nicht existierende Anlage 4 ist gegenstandslos; dies hat zur Folge, dass Inhalt des schriftlich geschlossenen Vertrages lediglich die Umlegung der in § 4 ausdrücklich aufgeführten Kosten ist. Im Übrigen gilt die Regel, dass der Vermieter diejenigen Nebenkosten, deren Umlegung nicht vertraglich vereinbart ist, selbst tragen muss (§ 535 Abs. 1 S. 3 BGB - Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Auflage, § 535 Rn. 87).

Der schriftlich fixierte Vertragstext ist allerdings im Laufe des Vertragsverhältnisses durch schlüssiges Verhalten geändert worden, wie sich aus den von der Beklagten nicht beanstandeten Betriebskostenabrechnungen vom 18.09.2002, 19.09.2003 und vom 29.10.2004 ergibt. Zusätzlich zu den in § 4 des schriftlichen Vertrages aufgeführten Positionen sind auch die Versicherungskosten auf die Mieter umgelegt worden. Bei wertender Gesamtbetrachtung ist diese Änderung des Vertrages als unwesentliche Ergänzung anzusehen, so dass die Schriftform des Vertrages nach wie vor als eingehalten anzusehen ist. Die Situation ist vergleichbar mit derjenigen, die in dem vom OLG Hamm mit Urteil vom 26.10.2005 (OLGR 2006, 138 ff.) entschiedenen Fall bestanden hat. Wie im dortigen Fall ist die Umlegung des größten Teils der tatsächlich abgerechneten Nebenkosten im schriftlichen Vertragstext geregelt, während lediglich die Versicherungskosten - im Fall des OLG Hamm auch die Fahrstuhlkosten - nur konkludent in die Umlegungspflicht einbezogen worden waren; die Versicherungskosten machen im Jahr 2001 weniger als 4 %, in den Jahren 2002 und 2003 weniger als 2 % der Gesamtmiete einschließlich der abgerechneten Nebenkosten aus. Gemäß § 4 Ziffer 3 des Mietvertrages vom 15.03./ 14.04.1994 ist die Umlage von Nebenkosten grundsätzlich vereinbart. Weiterhin ist die Pflicht des Mieters, monatliche Nebenkostenvorauszahlungen zu leisten, in § 4 Ziffer 4 des Mietvertrages schriftlich fixiert. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Nebenkostenvorauszahlungen auch nicht annähernd in Höhe einer sog. zweiten Miete bestehen, sondern nur 530,00 Euro pro Monat betragen, während der monatliche Mietzins (ohne Nebenkosten) 5.610,15 Euro beträgt. Auch dass der Beklagten ausweislich der Betriebskostenabrechnung vom 29.10.2004 die Hälfte der anteilig umzulegenden Gesamtkosten für Straßen- und Parkplatzgebühren, Müllgebühren, Winterdienst und Versicherungen auferlegt worden ist, während laut Vertragstext die dort bezeichneten Kosten anteilig auf alle Mieter nach Gesamtnutzfläche des Gebäudes umgelegt werden sollten, ist als nur unwesentliche Änderung des schriftlichen Vertragstextes zu werten, die der Einhaltung des Schriftformerfordernisses nicht entgegensteht. Zwar ist aus dem Vertragstext nicht ersichtlich, dass die Beklagte exakt die Hälfte der Gesamtnutzfläche angemietet hätte; der Lageplan (Anlage 1 zum Mietvertrag) deutet vielmehr darauf hin, dass der von der Beklagten angemietete Teil der Gesamtnutzfläche geringer ist als die Hälfte.

Dies ist jedoch zumindest deshalb für die Einhaltung der Schriftform unerheblich, weil es für den durch das Schriftformerfordernis primär geschützten Erwerber vorteilhaft ist, wenn er einen höheren Anteil der Nebenkosten auf den Mieter umlegen kann, als aus dem schriftlichen Vertragstext ersichtlich ist.

3. Die Nebenkostenvorauszahlungen für die Monate Juli bis November des Jahres 2006 in Höhe von jeweils 530,00 Euro kann die Klägerin nur Zug um Zug gegen Erstellung der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2005 verlangen. Die Beklagte hat gemäß § 273 BGB seit Ablauf des Jahres 2006 bis zur ordnungsgemäßen Abrechnung der Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der laufenden Nebenkostenvorauszahlungen (vgl. BGH, NJW 2006,2552 f.; OLG Düsseldorf, ZMR 2002,37 f.); zu diesen gehören auch die geltend gemachten Beträge für Juli bis November 2006. Das Zurückbehaltungsrecht hat die Beklagte geltend gemacht.

4.

Demnach ist die Beklagte ohne Vorbehalt zur Zahlung von 28.050,75 Euro (= 5.610,15 Euro x 5) zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer, mithin 32.538,87 Euro verpflichtet; Zug um Zug gegen Übersendung der Betriebskostenabrechnung für 2005 muss sie weitere 2.650,00 Euro ( = 5 x 530,00 Euro) nebst Mehrwertsteuer, also 3.074,00 Euro zahlen.

5.

Die Zinsforderung ist im zuerkannten Umfang gemäß § 288 Abs. 1 BGB begründet.

Den geltend gemachten höheren Zinssatz kann die Klägerin nicht beanspruchen. Als Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist sie nicht bereits kraft Gesetzes Unternehmerin im Sinne von §§ 288 Abs. 2, 14 BGB. Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist Verbraucherin, wenn sie nicht im Rahmen einer bereits ausgeübten gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Ausschlaggebendes Kriterium für die Abgrenzung einer privaten von einer berufsmäßig betriebenen Vermögensverwaltung ist der Umfang der mit ihr verbundenen Geschäfte. Erfordern diese einen planmäßigen Geschäftsbetrieb, liegt eine gewerbliche Betätigung vor (KG, KGR 2003,193,194). Der Sachvortrag der Klägerin, ihre Existenz sei im Fall des Unterliegens im vorliegenden Rechtsstreit bedroht, deutet darauf hin, dass das Anwesen in Z. , Sch. straße, im Wesentlichen das Vermögen der Klägerin darstellt und dass die Vermietung an nur wenige Mieter im Rahmen einer Kapitalanlage erfolgt ist. Dass die Verwaltung dieses Vermögensgegenstandes einen gewerbsmäßigen Geschäftsbetrieb erforderlich machte, ist nicht ersichtlich; die Klägerin hat mit der Verwaltung ihres Grundstücks die A. Immobilienverwaltungsgesellschaft mbH beauftragt, was dagegen spricht, dass sie selbst zur Verwaltung des Grundeigentums ein Gewerbe ausübt.

Beim Beginn der Verzinsung ist zu berücksichtigen, dass laut Vertrag der Mietzins bis zum 5. Werktag eines Monats zu entrichten ist; hieraus folgt abweichend vom Klageantrag der Verzugsbeginn zu den aus der Urteilsformel ersichtlichen Daten.

Das von der Beklagten hinsichtlich der Mietnebenkostenvorauszahlungen geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht steht einem diesbezüglichen Verzugszinsanspruch nicht entgegen. Das Zurückbehaltungsrecht ist erst nach Ablauf des Jahres 2006 entstanden. Zu diesem Zeitpunkt war die Beklagte mit den Mietnebenkostenvorauszahlungen bereits in Verzug; die Ansprüche waren bereits rechtshängig. Das bloße Entstehen und die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts lässt einen bereits eingetretenen Verzug nicht entfallen; dies ist nur der Fall, wenn der Schuldner seine eigene Leistung Zug um Zug gegen Bewirkung der Leistung des anderen Teils anbietet (BGH, NJW 1971,421). Im vorliegenden Fall hat die Beklagte die Nebenkostenvorauszahlungen nicht angeboten; vielmehr hat sie auch insoweit in erster Linie Klageabweisung beantragt.

6.

Die Schriftsätze der Klägerin vom 13. und 14.09.2007 haben keinen Anlass gegeben, die Rechtslage anders zu beurteilen, als es aufgrund der früheren Schriftsätze der Parteien geboten ist. Dasselbe gilt dementsprechend für den Schriftsatz der Beklagten vom 23.09.2007; dieser Schriftsatz gibt keinen Anlass, wieder in die mündliche Verhandlung einzutreten.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Zulassung der Revision hat ihre Grundlage in § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung

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