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Die gesamtschuldnerische Mithaftung des Sicherungsgebers erstreckt sich nicht auf Kontobelastungen durch Schecks und Überweisungen, bei denen der Kontoinhaber die nur nach dem Girovertrag erforderliche Mitzeichnung durch den Sicherungsgeber gefälscht hat, selbst wenn der Sicherungsgeber am Unternehmen des Kontoinhabers als stiller Gesellschafter beteiligt war.

12 U 3667/99 10 O 11442/97 LG Nürnberg-Fürth

Verkündet am 8. März 2000

Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In Sachen

hat der 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Nürnberg durch aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 09. Februar 2000

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufungen der Klägerin gegen die Endurteile des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 19. August 1999 werden zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung seitens der Beklagten zu 1) und 2) durch Sicherheitsleistungen in Höhe von jeweils 45.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagten vor Vollstreckung jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Der Beklagte zu 1) kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 8.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Sicherheit kann auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Steuer- oder Zollbürge zugelassenen Kreditinstituts mit dem Sitz in der Europäischen Union erbracht werden.

IV. Die Beschwer der Klägerin beträgt 1.453.377,78 DM.

Beschluß:

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 1.453.377,78 DM festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagten als gesamtschuldnerisch Mithaftende für zwei Kontokorrentkredite in Anspruch.

Die Klägerin stand mit dem Bauunternehmer R F in Geschäftsbeziehung. Mit Vertrag vom 09. Januar 1992 gründete R F mit den Beklagten, die sich dabei als stille Gesellschafter beteiligten, eine BGB-Innengesellschaft. Mit Vertrag vom 11. Juli 1994 wurde diese Gesellschaft mit sofortiger Wirkung aufgelöst. R F betrieb das Unternehmen als Alleininhaber weiter.

Die Klägerin gewährte R F zur Finanzierung von Bauvorhaben Kredite. Mit Vertrag vom 28. Oktober - 02. November 1992 gewährte die Klägerin R F auf dem Konto Nr.: einen Kontokorrentkredit über 7,5 Mio. DM zur Finanzierung einer Wohnanlage in B. Einen weiteren Kontokorrentkredit über 600.000,00 DM zur Finanzierung einer Wohnanlage in O räumte die Klägerin R F mit Vertrag vom 28. Februar - 02. März 1993 auf dem Konto Nr.: ein. Daneben unterhielt R F ein Geschäftsgirokonto mit der Nr.: bei der Klägerin.

Für die beiden zweckgebundenen Kontokorrentkredite übernahmen die Beklagten die Mithaftung. Die Haftungserklärungen in den schriftlichen Kreditverträgen haben übereinstimmend folgenden Wortlaut:

"Für diesen Kredit zuzüglich Kreditüberschreitungen bzw. Kontoüberziehungen Übernehmen wir, die Unterzeichnenden, die gesamtschuldnerische persönliche Mithaftung gemäß den Bedingungen dieses Vertrages"

In den schriftlichen Giroverträgen vom 02. November 1992 (Konto Nr.:) und 05. März 1993 (Konto Nr.:) ist jeweils R F als Kontoinhaber genannt. Unter der Rubrik "Kontovollmacht" wurden als Zeichnungsberechtigte R F sowie die beiden Beklagten genannt, wobei vereinbart wurde, daß je zwei der Genannten gemeinschaftlich verfügen. Die Rubrik für eine Einzelverfügungsberechtigung wurde gestrichen.

In der Folgezeit wurden die beiden Kontokorrentkredite in Anspruch genommen und nicht vereinbarungsgemäß zurückgeführt. Mit Schreiben vom 26. Mai 1997 an R F kündigte die Klägerin die eingeräumten Kredite und teilte einen Sollstand von 158.504,68 DM auf dem Konto Nr.: und einen Sollstand von 1.327.500,73 DM auf dem Konto Nr.: mit. Das Geschäftskonto von R F, für welches die Beklagten keine Mithaftung übernommen hatten, wies dagegen keinen Sollstand auf.

R F wurde wegen Untreue und Urkundenfälschungen, die sich auf die beiden Kontokorrentkredite bezogen, rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe verurteilt (LG Nürnberg-Fürth, Az.: 13. Die Klägerin ließ sich gegen R F Schadensersatzansprüche von über 1,5 Mio. DM rechtskräftig titulieren.

Nachdem die Klägerin gegen beide Beklagte getrennt Mahnbescheide beantragt hatte und gegen den Beklagten zu 1) auch Vollstreckungsbescheid ergangen war, hat die Klägerin erstinstanzlich die Auffassung vertreten, daß die Beklagten in Höhe von 1.453.377,78 DM nebst Zinsen gesamtschuldnerisch haften. Sie hat bestritten, daß R F Anweisungen und Schecks gefälscht habe, jedenfalls in dem von den Beklagten angegebenen Umfang. Sie habe die Unterschriften ausreichend überprüft. Fälschungen seien nicht erkennbar gewesen. Die Beweislast für die Fälschungen hätten die Beklagten zu tragen. Die jeweils übersandten Rechnungsabschlüsse seien unwidersprochen geblieben. Eine Abwälzung des Haftungsrisikos ergäbe sich auch aus Nr. 10 der Sonderbedingungen für den Überweisungsverkehr. Im August 1994 und im Juni 1995 hätten die Beklagten Bedenken gegen die Zuverlässigkeit von R F geäußert. Spätestens ab diesem Zeitpunkt hätten die stillen Gesellschafter eine gesteigerte Kontrollpflicht gehabt. Ihnen sei ein Mitverschulden anzulasten.

Die Beklagten haben erstinstanzlich behauptet, daß R F in den Jahren 1992 bis 1994 Unterschriften auf Überweisungsaufträgen und Schecks gefälscht habe. Auf dem Konto Nr.: hätten die Fälschungen einen Gesamtbetrag von 1.615.844,56 DM ergeben, auf dem Konto Nr.: einen Betrag von 161.018,79 DM. Die Klägerin hätte diese Fälschungen erkennen können. Außerdem hätte sie sehen müssen, daß einzelne Überweisungen nicht mit der Zweckbindung der beiden Bauvorhaben übereingestimmt hätten infolge der Vereinbarungen über die Verfügungsberechtigung auf den genannten Konten seien die Aufträge unwirksam gewesen. Der Klägerin stünde deshalb nur in den Fällen ein Aufwendungsersatz zu, in denen das Vorliegen eines rechtlich wirksamen Auftrages bewiesen sei. Ein Mitverschulden sei den Beklagten nicht anzurechnen. Als stille Gesellschafter hätten sie keine Kontrollpflichten gegenüber der Klägerin. Sie hätten auch tatsächlich keine Kontrollmöglichkeiten gehabt, da die Kontoauszüge -unstreitig- nur R F zugesandt worden seien.

Wegen des weiteren Parteivortrages im ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der beiden Ersturteile vom 19. August 1999 Bezug genommen.

Das Landgericht Nürnberg-Fürth hat nach Einholen eines graphologischen Sachverständigengutachtens und eines Ergänzungsgutachtens den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Erlangen gegen den Beklagten zu 1) aufgehoben und die Klagen gegen die beiden Beklagten abgewiesen. Es hat, gestützt auf die beiden Gutachten, eine große Anzahl der Schecks und Überweisungsaufträge für von R F gefälscht gehalten und, soweit der Sachverständige sich zur Echtheit nicht äußern konnte, die Beweislast für eine wirksame Kontenbelastung der Klägerin auferlegt. Nach Auffassung des Erstgerichts hat die Klägerin das Fälschungsrisiko zu tragen.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe der Ersturteile Bezug genommen.

Gegen die ihren Prozeßbevollmächtigten am 06. September 1999 zugestellten Ersturteile hat die Klägerin mit am 04. Oktober 1999 eingegangenen Anwaltsschriftsätzen Berufung eingelegt und mit am 06. Dezember 1999 eingegangenen Anwaltsschriftsätzen begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfristen bis zu diesem Tag verlängert worden waren.

Die Klägerin verfolgt ihr erstinstanzliches Begehren in vollem Umfange weiter. Sie vertritt die Auffassung, daß die Beklagten für die Schuld des R F einzustehen hätten. Die Beklagten hätten ihre Mitwirkungs- und Sorgfaltspflichten gemäß § 20 AGBSp verletzt. Weiterhin vertritt sie die Auffassung, daß der Sicherheitengeber bei Unwirksamkeit des Kreditvertrages für den Anspruch auf Erstattung der ausgekehrten Valuta hafte.

Die Klägerin beantragt,

die Urteile des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 19. August 1999 aufzuheben, den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Erlangen vom 29. Juli 1997, Az.: gegen den Beklagten zu 1) aufrechtzuerhalten und den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an die Klägerin 1.453.377,78 DM nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank hieraus seit 30. März 1997 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufungen der Klägerin zurückzuweisen.

Sie verteidigen die Ersturteile und führen aus, daß nach den Sachverständigengutachten die von R F vorgenommenen Scheck- und Überweisungsfälschungen einen Betrag von 947.038,86 DM ohne Zinsen ergäben. Keine Aussage habe der Sachverständige zu Schecks und Überweisungen machen können, hinsichtlich derer die Klägerin eine Kontenbelastung in Höhe von 804.863,43 DM vorgenommen habe. Unter den letztgenannten Überweisungen befänden sich 3 Buchungen über zusammen 200.250,00 DM, bei denen Kontonummer und Empfängerbezeichnung nicht übereinstimmen würden. Die Klägerin hätte diese Überweisungen nicht ausführen und das Konto nicht belasten dürfen. Weiterhin sei R F wegen 5 Buchungen, zu denen der Sachverständige keine Aussage machen konnte, rechtskräftig verurteilt worden. Diese ergäben einen Gesamtbetrag von 222.993,54 DM. Schließlich hätten die Beklagten Kaufpreiszahlungen in Höhe von zusammen 143.190,65 DM nicht den streitgegenständlichen Baukonten, sondern dem Geschäftskonto Nr.: gutgeschrieben. Insoweit sei die Klägerin ungerechtfertigt bereichert.

Auf die im zweiten Rechtszug gewechselten Schriftsätze und die übergebenen Unterlagen insbesondere die AGB der Klägerin und deren Sonderbedingungen für den Überweisungsverkehr wird ergänzend Bezug genommen.

Mit Beschluß vom 07. Februar 2000 hat der Senat die getrennten verfahren gegen die Beklagten auf Anregung der Parteivertreter miteinander verbunden.

Entscheidungsgründe

Die zulässigen Berufungen der Klägerin erweisen sich als unbegründet, weil die Belastung der beiden Kontokorrentkonten in einer die Klageforderung übersteigender. Höhe nicht gegen die Beklagten wirkt.

1. Die Beklagten sind durch rechtsgeschäftliche Vereinbarungen der künftigen Schuld des Kontoinhabers und Kreditnehmers R F beigetreten (§ 305 BGB). Sie treten deshalb als Gesamtschuldner (§§ 421 ff. BGB) in das Schuldverhältnis, d.h. in die Kreditverträge, ein. Für Einwendungen des Beitretenden gilt § 417 BGB entsprechend (Palandt /Heinrichs, BGB, 59. Aufl., vor § 414 RN 5). Deshalb können die Beklagten einwenden, daß die Darlehensaufnahme nicht wirksam erfolgt ist. Ebenso wie ein Schuldbeitritt ins Leere geht, wenn die mitübernommene Verbindlichkeit nicht besteht (BGH NJW 87, 1699), erfaßt der Schuldbeitritt auch nicht Forderungen des Gläubigers, die außerhalb der Schuldbeitrittsvereinbarung liegen.

2. Die Mithaftungsvereinbarungen beziehen sich nur auf Kontobelastungen, die auf wirksamen Verfügungen beruhen, d.h. auf Verfügungen, die von zwei Zeichnungsberechtigten vorgenommen wurden. Der Beschränkung der Zeichnungsberechtigung in den Giroverträgen vom 02. November 1992 und 05. März 1993 kommt eine Sicherungs- und Kontrollfunktion zu Gunsten der Beklagten in dem Sinne zu, daß sie Sicherheiten für solche Ausgaben nicht gewähren, die nicht gebilligt haben. Die rechtliche Verknüpfung der Kreditvereinbarungen vom 28. Oktober 1992 und 26. Februar 1993 mit den Giroverträgen wird durch die Benennung der beiden Kontonummern in den Kontokorrentkreditvereinbarungen hergestellt. Der sachliche und zeitliche Zusammenhang ist offensichtlich.

3. Der Klägerin stehen deshalb hinsichtlich gefälschter Schecks und Überweisungsaufträge gegen die Beklagten keine Ansprüche zu.

a) Als besondere Form der Anweisung enthält der Scheck die Ermächtigung, die Schecksumme für Rechnungen des Ausstellers an den Scheckinhaber zu zahlen; der Schecknehmer wird ermächtigt, im eigenen Namen die Zahlung bei der bezogenen Bank zu erheben. Zugleich liegt in dem Scheck eine girovertragliche Weisung des Ausstellers an die bezogene Bank, den Scheck zu Lasten seines Kontos einzulösen. Infolge der Fälschung fehlt eine wirksame Scheckanweisung an die Klägerin als der bezogenen Bank. Bei gefälschten Schecks ist mangels wirksamer Anweisung die bezogene Bank gegenüber dem Kontoinhaber zur Einlösung des ge- oder verfälschten Schecks nicht berechtigt. Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Meinung in der Literatur steht der bezogenen Bank deshalb kein Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 675, 670 BGB zu, so daß sie das Konto ihres Kunden nicht belasten darf. Das Fälschungsrisiko liegt nach dispositivem Gesetzesrecht somit bei der Bank (Nobbe in Bankrechts-Handbuch, § 60 RN 100). Die Anwendung des § 670 BGB als Grundlage für die Belastung des Kontos setzt nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut einen "Autrag" voraus. An solchen Aufträgen fehlt es seitens der Beklagten bei gefälschten Schecks.

b) Gleiches gilt für gefälschte Überweisungsaufträge. Die Bank erwirbt Rechte und Pflichten nur aus einem wirksamen Überweisungsauftrag. Das Risiko, daß der ihr übermittelte Überweisungsauftrag gefälscht oder inhaltlich verfälscht ist, trägt nach allgemeiner Meinung grundsätzlich sie selbst (Schimanski in Bankrechts-Handbuch, § 49 RIN 10).

c) Die gesetzliche Risikoverteilung ist für die vorliegende Fallgestaltung nicht durch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin abgeändert worden. Nr. 19 und 20 der AGBSp betreffen die Haftung der Sparkasse und die Mitwirkungs- und Sorgfaltspflichten des Kunden. Auf die Geltung der AGBSp wurde in den Kontokorrentkreditverträgen hingewiesen. Die Versagung von Ansprüchen der Klägerin nach § 670 BGB bei Fälschungen hängt aber nicht mit einem etwaigen Verschulden der Klägerin zusammen. Wie dargelegt, stehen ihr vertragliche Ansprüche mangels einer wirksamen Anweisung nicht zu.

Die von der Klägerin herangezogenen Sorgfaltspflichten nach Nr. 20 Abs. 1 b und g AGBSp betreffen den jeweiligen Kontoinhaber. Dies sind nicht die Beklagten. Nach Nr. 20 Abs. 2 AGBSp gehen Schäden aus schuldhafter Verletzung von Mitwirkungs- und sonstigen Sorgfaltspflichten zu Lasten des Kunden. Dies ist der Kontoinhaber, nicht aber ein Sicherungsgeber.

Eine Risikoverlagerung ist auch nicht durch Nr. 10 der Sonderbedingungen für den Überweisungsverkehr der Sparkassen oder Nr. 11 der Sonderbedingungen für den Scheckverkehr (Überbringerscheck) erfolgt. Nach diesen Bestimmungen trägt der Kontoinhaber insbesondere die Nachteile aus einer Fälschung. Zum einen ist nicht dargelegt, daß diese Bedingungen Bestandteil der Sicherungsabrede der Parteien geworden sind; der Hinweis in den Girovertragsformularen reicht hierzu nicht aus, weil die Beklagten nicht Vertragspartner des Girovertrages geworden sind. Dies ist nur der Kontoinhaber R F. Im übrigen wird in den genannten Bestimmungen das Risiko auf den Kontoinhaber, nicht aber auf Sicherungsgeber abgewälzt.

d) Daß die Klägerin gegen den Konteninhaber auch Schadensersatzansprüche wegen positiver Vertragsverletzung und aus § 823 BGB geltend machen kann begründet keine Ansprüche gegenüber den Beklagten. Die Sicherungsabrede der Parteien erfaßt nach Wortlaut und Sinn derartige Ansprüche nicht. Anderenfalls wäre die zum Schutz der Beklagten vereinbarte Doppelzeichnung ohne Wirkung.

Dieses Ergebnis wird durch die Regeln über die Gesamtschuld bestätigt. Nach § 425 BGB wirkt insbesondere das Verschulden eines Gesamtschuldners nur gegen diesen. Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung richten sich grundsätzlich nur gegen den Gesamtschuldner, der die Vertragsverletzung zu vertreten hat (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 425 RN 3). Wegen der der im Interesse der Beklagten vereinbarten Doppelzeichnung kommt eine Gesamtwirkung in dem Sinne, daß die Beklagten sich ein Verschulden des Kontoinhabers zurechnen lassen wollen, gerade nicht in Betracht.

4. Der Klägerin steht gegen die Beklagten auch kein Schadensersatzanspruch in Höhe der Kontenbelastung zu.

Die Verletzung einer Nebenpflicht des Sicherungsvertrages liegt nicht vor. Es ist zwar denkbar, daß die Beklagten bei ständiger Kontrolle der Kontoauszüge und bei einem Vergleich mit den von ihnen unterzeichneten Schecks und Überweisungen die Fälschungen des Kontoinhabers früher entdeckt hätten. Eine derartige ständige Kontrollverpflichtung ist aber weder vereinbart, noch kann sie im Wege ergänzender Vertragsauslegung begründet werden. Die Beklagten waren nicht mit der Geschäftsführung im Unternehmen des Kontoinhabers betraut. Ihnen waren als stille Gesellschafter vertraglich die Informations- und Kontrollrechte nach § 716 BGB eingeräumt. Aus § 716 BGB ergibt sich zum einen keine Kontrollpflicht, zum anderen ist dieses Kontrollrecht nicht auf eine ständige Kontrolle der laufenden Geschäfte ausgerichtet. Da die Kontoauszüge der Klägerin, die den Beklagten im übrigen nicht zugesandt worden waren, nicht die Namen der Empfänger enthielten, hätten die Beklagten, wie von ihnen vorgetragen, nachträgliche Abänderungen der Empfängernamen in abgezeichneten Überweisungen nicht erkennen können. Schließlich haben die Beklagten zu Recht darauf hingewiesen, daß es auch an einem substantiierten Sachvortrag fehlt, ab welchem Zeitpunkt die Fälschungen bemerkbar gewesen wären und in welcher Höhe der bei der Klägerin eingetretene Schaden hätte verhindert werden können, denn die Unterschriftenfälschungen lagen vor den im August 1994 gegenüber der Klägerin geäußerten Bedenken an der Zuverlässigkeit des Kontoinhabers.

5. Von den vom Sachverständigen K W untersuchten 68 Schecks und Überweisungen sind 47 mit einer Gesamtsumme von 957.038,86 DM gefälscht. Zu 19 mit einer Gesamtsumme von 804.863,43 DM konnte der Sachverständige keine Aussage machen. Buchungen über 160.080,79 DM aufgrund gefälschter oder zweifelhafter Unterschriften betreffen das Konto Nr.:. Im übrigen wurde das Konto Nr.: belastet.

In Übereinstimmung mit dem Erstgericht sieht auch der Senat den Parteivortrag der Beklagten bei den Schecks und Überweisungsaufträgen als bestätigt an, bei denen der Sachverständige zu dem Ergebnis gelangt, daß die Zweitunterschrift wahrscheinlich nicht oder eher nicht von den Beklagten stammt. Neben dem Ergebnis des Gutachtens, das für die Darstellung der Beklagten spricht, wird deren Vortrag auch dadurch gestützt, daß der Kontoinhaber F im Strafverfahren wegen Untreue in 17 Fällen und Urkundenfälschung in 8 Fällen rechtskräftig verurteilt wurde. Der Kontoinhaber war im Strafverfahren, das sich nur zum geringen Teil auf Schecks und Überweisungen erstreckte, die Gegenstand des Zivilverfahrens sind, geständig.

Soweit der Sachverständige eine Aussage zu Schecks und Überweisungen nicht treffen konnte, ist der Senat in Übereinstimmung mit dem Erstgericht der Auffassung, daß die Klägerin insoweit beweisfällig geblieben ist. Dies ergibt sich aus dem allgemeinen Grundsatz, daß der Beauftragte den Abschluß des Vertrages zu beweisen hat (Palandt/Sprau, a.a.O., § 675 RN 38). Auf eine Umkehr der Beweislast durch ein Saldoanerkenntnis kann sich die Klägerin nicht berufen, da die Beklagten zum einen nicht Kontoinhaber waren, zum anderen ihnen die Kontoauszüge nicht zugesandt wurden. Es kommt daher nicht mehr darauf an, daß der Kontoinhaber im Strafverfahren 4 Schecks und eine Überweisung mit einem Gesamtbetrag von 222.993,54 DM als gefälscht eingeräumt hat, zu denen der Sachverständige im Zivilverfahren aus gutachterlicher Sicht keine Stellungnahme abgeben konnte.

Es kann weiterhin dahinstehen, ob den Beklagten ein aufrechenbarer Gegenanspruch in Höhe von 143.190,65 DM gegen die Klägerin zusteht, weil sie Zahlungseingänge nicht auf die streitgegenständlichen Baukonten, sondern auf das Konto des R F gebucht hat, für das die Beklagten keine Mithaftung übernommen haben.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO.

Die weiteren Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711., 546 Abs. 2, 3 ff. ZPO, § 19 BGB.

Ende der Entscheidung