Judicialis Rechtsprechung

1. Verpflichtet sich der Hersteller einer Eigentumswohnung zur Schaffung einer "Wohnfläche", deren Größe mit einem "ca.-Zusatz" versehen ist, berechtigt eine Minderfläche von 8 % nicht ohne weiteres zur Minderung des Werklohns.

2. Die Terrasse findet regelmäßig als gedachter Freisitz bei der Wohnflächenberechnung Berücksichtigung.

13 U 1118/00 12 O 6619/99 Nürnberg-Fürth

Verkündet am 27. Juli 2000

Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In Sachen

hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Nürnberg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Walther und die Richter am Oberlandesgericht Frisch und Steckler aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 08. Juni 2000

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 14. Februar 2000 abgeändert.

II. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger 7.000,-- DM und 4 % Zinsen hieraus seit dem 20. August 1999 zu zahlen.

III. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV. Von den Kosten des Rechtsstreits - beider Rechtszüge - trägt der Kläger 1/3, die Beklagte 2/3.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

VI. Der Wert der Beschwer des Klägers beträgt 3.500,-- DM; derjenige der Beklagten beträgt 7.000,-- DM.

Beschluß:

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 10.500,-- DM festgesetzt.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe

Die wechselseitigen Berufungen sind zulässig (§§ 511, 511 a Abs. 1, 516, 518, 519 ZPO) und begründet. Dem Kläger steht ein Rückzahlungsanspruch von 7.000,-- DM zu. Hingegen ist ihm die Minderung des Werklohns wegen einer zu geringen Wohnfläche verwehrt.

I.

Grundlage des Rückzahlungsanspruchs ist § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB; denn wegen des für die Zinsersparnis gewährten Preisnachlasses von 17.500,-- DM ist die Beklagte jedenfalls um den eingeklagten Teilbetrag von 7.000,-- DM ungerechtfertigt bereichert.

1. Die Parteien vereinbarten in Ziffer XVI 5 des notariellen "Kaufvertrags" vom 23. Januar 1997 einen aufschiebend bedingten Teilerlaß der Werklohnforderung für den Fall, daß der Kläger "den gesamten Kaufpreis in Höhe von 687.500,-- DM in einem Betrag sofort nach notarieller Verbriefung" bezahlt (BGH NJW 1998, 1302).

2. Die vom Kläger vorgenommene Überweisung von 646.550,-- DM war eine sofortige Zahlung im Sinne dieser Vertragsbestimmung.

2.1. Der Kläger brauchte erst nach Erhalt der selbstschuldnerischen Bürgschaft zu zahlen. Das ergibt die Auslegung der Klausel; denn eine Sicherheit "für die vorzeitige Kaufpreiszahlung" hat "der Käufer" nur dann, wenn er nicht schon vor Aushändigung der Bürgschaftsurkunde der Bank den Werklohn entrichten muß. Das ist im übrigen in § 7 Abs. 1 MaBV normiert; denn die Freistellung von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und Abs. 2 MaBV hängt davon ab, daß die Beklagte Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Klägers als des Auftraggebers auf Rückgewähr "seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet" hat, hier also für den Anspruch auf Werklohnrückzahlung. Mithin war die Beklagte hinsichtlich der Sicherstellung durch Bankbürgschaft vorleistungspflichtig.

2.2. Der Kläger durfte und mußte davon ausgehen, daß die von der Beklagten versprochene selbstschuldnerische Bankbürgschaft das in der vorzeitigen Zahlung des Werklohns liegende Insolvenzrisiko voll absichert, daß also die Bürgenschuld der Höhe nach der Werklohnschuld voll entspricht. Darauf konnte überdies aus dem letzten Satz der Regelung in Ziffer XVI 5 der notariellen Urkunde geschlossen werden, wonach die Bankbürgschaft bei Besitzübergabe "Zug um Zug gegen Übergabe einer selbstschuldnerischen Bankbürgschaft gemäß § 7 MaBV für den Restkaufpreis von 3,5 % zurückzugeben" ist. Diese Bestimmung zum Austausch der Bürgschaftsurkunden drängte die Annahme auf, daß die vorher gestellte Bankbürgschaft den Anspruch auf Rückzahlung des voll entrichteten Werklohns absichern, von der Absicherung mithin nicht die letzte Werklohnrate von 3,5 % ausnehmen würde.

2.3. Den Eintritt der aufschiebenden Bedingung des Teilerlasses der Werklohnschuld hat die Beklagte dadurch wider Treu und Glauben verhindert, daß sie nicht eine Bankbürgschaft über den gesamten Werklohn - wie verabredet - zur Verfügung stellte, sondern nur eine Bürgschaft über 646.500,-- DM. In analoger Anwendung des § 162 Abs. 1 BGB gilt demnach die aufschiebende Bedingung als eingetreten. Die Beklagte muß sich so behandeln lassen, als hätte der Kläger nach Aushändigung einer Bürgschaftsurkunde über den gesamten Werklohn auch den - um den Nachlaß bereinigten - Gesamtbetrag bezahlt und sich damit den Nachlaß von 17.500,-- DM gleichsam verdient.

Das Argument der Beklagten, die letzte Kaufpreisrate von 3,5 % werde gemäß § 7 MaBV nicht verbürgt (Bl. 165 d.A.), findet im Text dieser Vorschrift keine Stütze. Es wäre zudem Sache der Beklagten gewesen, darauf den Kläger bei Vertragsschluß hinzuweisen.

Die Beklagte hätte unzweifelhaft eine Bankbürgschaft über den vollen Werklohn beschaffen oder doch auf andere Weise Sicherheit leisten können, notfalls durch Hinterlegung eines Betrages in Höhe des nicht schon durch die Bürgschaftserklärung der Bank gesicherten Anspruchs auf Werklohnrückzahlung.

2.4. Die Frist, die die Parteien mit der Verwendung des Begriffs "sofort" in Ziffer XVI 5 des notariellen Vertrages umschrieben, begann mit Erhalt der Bankbürgschaft durch den Kläger; sie endete bereits mit der Erteilung des Überweisungsauftrages, also zu dem Zeitpunkt, zu dem dieser der Bank vorlag.

Für die Rechtzeitigkeit der Leistung auf eine Geldzahlungsschuld kommt es auf den Zeitpunkt der Leistungshandlung, nicht auf den des Leistungserfolges an. Dies folgt aus § 270 BGB, wonach der Schuldner das Geld zwar im Zweifel auf seine Gefahr und seine Kosten dem Gläubiger an dessen Wohnsitz zu übermitteln hat, ungeachtet dessen aber der Leistungsort nach § 269 Abs. 1 BGB der Wohnsitz des Schuldners bleibt (§ 270 Abs. 4 BGB). Demgemäß hat der Schuldner bei Zahlung durch Überweisung die Leistungshandlung rechtzeitig erbracht, wenn der Überweisungsauftrag vor Fristablauf bei dem Geldinstitut (Bank) eingegangen und auf dem Konto - wie hier - Deckung vorhanden ist. Für die Rechtzeitigkeit der Leistungshandlung ist eine Gutschrift auf dem Gläubigerkonto nicht erforderlich (BGH NJW 1998, 1302; OLG Koblenz NJW-RR 1993, 583; OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 1483, 1484; OLG Saarbrücken NJW-RR 1998, 1664, 1665; OLG Nürnberg MDR 1999, 858; Palandt-Heinrichs, 59. Aufl., § 270 BGB Rn. 7).

Hier vereinbarten die Parteien nichts Abweichendes, zumal sie den Begriff "bezahlen" verwendeten. Die Interessenlage der Parteien veranlaßt keine andere Auslegung. Die auf den "Preisnachlaß für die Zinsersparnis des Verkäufers" bezogene Regelung entspricht einer Skontoabrede, mit der die vorleistende Partei eine beschleunigte Zahlung des anderen Teils erreichen will, um in erster Linie den aus der Kreditierung folgenden Verlust an Liquidität auszugleichen; ferner bezweckt der Nachlaß den reibungslosen Erhalt der Gegenleistung. Diesen Interessen wird bereits dadurch ausreichend Rechnung getragen, daß der Schuldner - wie bei sonstigen Geldschulden auch - innerhalb der Skonto- bzw. Zahlungsfrist die von ihm zu fordernde Leistungshandlung vornimmt. Da bei normalem Verlauf der Erledigung des Überweisungsauftrags die erforderliche Gewähr besteht, daß der Gläubiger nach einer den Umständen angemessenen zeit die Leistung empfängt, ist sowohl dessen Sicherungs- wie Beschleunigungsinteresse Rechnung getragen. Die Skonto- oder Preisnachlaßklausel soll dagegen nicht die Verzögerung ausschließen, die infolge des bloßen Übermittlungsvorgangs eintritt und die der Gläubiger auch bei sonstigen Zahlungen hinzunehmen hat. Soweit es dem Gläubiger darauf ankommt, daß er über den Kaufpreis oder Werklohn ab einem bestimmten Zeitpunkt auch tatsächlich verfügen kann, hat er es in der Hand, dies durch eine auf den Zahlungseingang abstellende Vereinbarung oder durch Verkürzung der Skonto- oder Zahlungsfrist zu erreichen. Dagegen hat der Schuldner bei Überweisungen keinen Einfluß auf die Erledigungsdauer, so daß bei einer kurzen Skonto- oder Zahlungsfrist im Falle eines verzögerten Überweisungsvorgangs ihm die Ausnutzung des gewährten Skontos oder Preisnachlasses unter Umständen gar nicht möglich wäre. Demgemäß ist es, vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung, für die rechtzeitige Zahlung als ausreichend anzusehen, wenn der Schuldner innerhalb der eingeräumten Frist die Leistungshandlung vorgenommen hat (BGH NJW 1998, 1302 = LM 5 157 (Ge) BGB Nr. 47; Palandt-Heinrichs, 59. Aufl., § 270 BGB Rn. 6).

Die Beklagte hätte es demnach in der Hand gehabt, durch eine klare vertragliche Absprache die Bejahung einer sofortigen Zahlung vom Zeitpunkt der Gutschrift auf ihrem Bankkonto abhängig zu machen. Das tat sie indes nicht, weshalb es bei dem Grundsatz verbleibt, daß es für die Rechtzeitigkeit einer Zahlung auf die Vornahme der Leistungshandlung ankommt.

2.5. Selbst wenn der Kläger dem Vortrag der Beklagten zufolge die Bankbürgschaft bereits am 29. Januar 1997 erhielt (Bl. 164 d.A.), liegen zwischen diesem Zeitpunkt und der Gutschrift auf dem Konto der Beklagten nur 12 Tage. Diese Zeitspanne ist mit Sicherheit um 5 Tage zu verkürzen, die von der Erteilung des Überweisungsauftrages bis zur Gutschrift auf dem Empfängerkonto vergingen, zumal ein Wochenende dazwischen liegt. Eine Zeitspanne von ca. 1 Woche genügt indes noch für die Annahme einer sofortigen Zahlung, zumal die Dauer und damit auch das Ausmaß der Zinsersparnis der Beklagten unter Berücksichtigung der vereinbarten Ratenzeitpunkte erheblich ist.

Es kommt demnach nicht mehr auf die Bescheinigung der vom 09. Juni 2000 an, die der Kläger mit dem insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26. Juni 2000 vorgelegt hat und nach der der Überweisungsauftrag der Bank bereits am 04. Februar 1997 erteilt wurde, also nur 6 Tage nach dem von der Beklagten behaupteten Zeitpunkt der Aushändigung der Bankbürgschaft an den Kläger.

3. Zwar schlossen die Parteien am 29. Juli 1997 einen weiteren notariellen Vertrag, dessen Gegenstand nun nicht mehr die Wohnung A 1, sondern stattdessen die im Erdgeschoß gegenüberliegende Wohnung A 2 mit einem im Vergleich zum Prospekt veränderten und um ein Zimmer vergrößerten Zuschnitt war. Es trifft auch zu, daß der den Tiefgaragenstellplatz einschließende "Kaufpreis" statt 687.500,-- DM (= 650.000,-- DM + 37.500,-- DM) nunmehr 706.000,-- DM betrug (= 668.500,-- DM + 37.500,-- DM); ferner wurde die den Preisnachlaß betreffende Regelung in der Vorurkunde nicht ausdrücklich wiederholt. Letzteres war indes für die Fortgeltung der Regelung auch nicht nötig. Der notarielle Vertrag vom 29. Juli 1997 ist nämlich mit der Überschrift "Nachtrag zum Kaufvertrag... vom 23.01.1997 versehen und damit als bloße Änderung des Vertrages vom 23. Januar 1997 ausgewiesen, was im Vertragstext auch mit folgender Bestimmung unmißverständlich ausgedrückt wird:

"Die Vertragsteile ändern die vorgenannte Kaufvertragsurkunde dahingehend ab, daß anstelle der Wohnung Nr. 1 folgende Wohnung von der Firma U... als verkauft gilt".

Vor allem gelten gemäß Ziffer IV des Nachtrags im übrigen unverändert die Bestimmungen der Haupturkunde, zu denen auch die Regelung des Preisnachlasses von 17.500,-- DM gehört.

Der Senat übersieht dabei nicht, daß der Ziffer III des Nachtrags vom 29. Juli 1997 zufolge der Kaufpreis- bzw. Werklohnrest von 59.450,-- DM (=706.000,-- DM 646.550,-- DM) erst "nach vollständiger Fertigstellung zu bezahlen" war. Dieser Restbetrag beträgt 8,42 % des gesamten Werklohns. Darin liegt eine Besserstellung des Klägers gegenüber der Zahlungsregelung in Ziffer V 2 f der Haupturkunde; denn danach beträgt die letzte Rate nur 3,5 % "nach vollständiger Fertigstellung", also 24.710,-- DM bezogen auf die Gesamtvergütung von 706.000,-- DM. Mithin entspricht der bereits bezahlte Betrag von 646.550,-- DM dem Nachtrag zufolge nur 91,58 % des Gesamtwerklohns von 706.000,-- DM, während er sich nach dem Ratenplan der Haupturkunde unter Ausklammerung der letzten, nach vollständiger Fertigstellung fälligen Rate auf, 681.290,-- DM belaufen müßte (= 96,5 % von 706.000,-- DM). Das bedeutet eine dem Kläger günstigere Ratengestaltung im Nachtrag vom 29. Juli 1997. Indes wird dadurch die Fortgeltung der Absprache zum Preisnachlaß nicht berührt. In Ziffer III des Nachtrags wird nämlich hervorgehoben, "daß der Käufer... bereits einen Betrag von 646.550,-- DM gegen Aushändigung einer Bürgschaftsurkunde der B bezahlt hat". Hätte die Beklagte den Nachlaß nicht mehr gewähren wollen, hätte die Regelung nahegelegen, daß einerseits der Kläger die Bürgschaftsurkunde zurückgibt, andererseits die Beklagte dem Kläger den Betrag zurückzahlt, der nach Maßgabe der Haupturkunde der Summe der zum Zeitpunkt des Nachtrags noch nicht fälligen Kaufpreis bzw. Werklohnraten entspricht. Da aber die Beklagte gemäß der Nachtragsurkunde vom 29. Juli 1997 die ihr bereits vom Kläger bezahlten 646.550,-- DM behalten durfte, obgleich einige der in der Haupturkunde aufgelisteten Raten noch gar nicht fällig geworden waren, machte sie sich - jedenfalls aus der maßgebenden Sicht des Klägers als des Bestellers - nach wie vor und auch für die weitere Zeit die Zinsvorteile aus der vorzeitigen Zahlung von 646.550,-- DM zunutze, weshalb die Fortgeltung der den Preisnachlaß betreffenden Abrede auch der Interessenlage beider Parteien entspricht.

4. Dem Kläger stehen aus den eingeklagten 7.000,-- DM 4 % Verzugszinsen seit einschließlich 20. August 1999 zu (§§ 284 Abs. 1 Satz 2, 285, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.). Die Klageschrift ist dem Beklagten am 19. August 1999 zugestellt worden. Für den Zinsbeginn gilt auch bei Verzug und Rechtshängigkeit § 187 Abs. 1 BGB entsprechend (BGH NJW-RR 1990, 518, 519; OLG Karlsruhe NJW 1988, 74, 75; Palandt-Heinrichs, 59. Aufl., § 187 BGB Rn. 1 a.E.; vgl. auch Zimmermann JuS 1991, 229, 231).

II.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Minderung des Werklohns (§ 634 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 BGB) wegen der geltend gemachten Mindergröße der Wohnfläche.

1. Diese stellt keinen Mangel im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB dar.

1.1. Vertragsinhalt wurde eine "Wohnfläche" von 107 qm. Daran ändert der Umstand nichts, daß der "Nachtrag" vom 29. Juli 1997 zur Wohnfläche keine Aussage enthält und auch nicht auf eine Unterlage verweist, in der die Wohnfläche angegeben ist. Die Beklagte hatte nämlich mit Schreiben vom 16. Juli 1997 dem Kläger u.a. folgendes mitgeteilt:

"Die neu geplante Wohnung A 2, wie Ihnen bereits planerisch übergeben, hat ca. 107 qm Wohnfläche".

Aufgrund dieses Schreibens ging der Kläger davon aus, eine "Wohnfläche" von 107 qm zu erwerben. Zwar ist die einseitige Vorstellung einer Vertragspartei für die Bestimmung des Vertragsinhalts nur dann von Bedeutung, wenn der Erklärungsempfänger den wirklichen Willen des Erklärenden erkennt und in Kenntnis dieses Willens den Vertrag abschließt. So liegen die Dinge aber hier. Der Geschäftsführer der Beklagten wußte von der Wohnflächenangabe im Schreiben vom 16. Juli 1997. Er wußte damit auch, daß der Kläger von 107 qm "Wohnfläche" ausging, da im notariellen Vertrag vom 29. Juli 1997 und in dem diesem "beigehefteten Plan" eine andere Größe weder ausdrücklich angegeben noch auf den ersten Blick erkennbar war. Der Geschäftsführer der Beklagten kannte somit die sich später als falsch erweisende Vorstellung des Klägers über die Größe der zu erwerbenden "Wohnfläche". Deshalb ist eine Vereinbarung von 107 qm "Wohnfläche" zu bejahen, die von einem übereinstimmenden willen der Parteien bei Vertragsschluß getragen wird (BGH NJW 1997, 2874, 2875 = LM § 133 (C) BGB Nr. 93 Bl. 2).

1.2. Zum Inhalt des Begriffes "Wohnfläche" und zur Wohnflächenberechnung fehlen ausdrückliche vertragliche Absprachen der Parteien oder Bezugnahmen auf andere Regelungen. Ein allgemeiner Sprachgebrauch für den Begriff "Wohnfläche" hat sich nicht entwickelt (BGH NJW 1991, 912, 913 = LM § 133 (C) BGB Nr. 72 Bl. 3; BGH NJW-RR 1991, 1120 = LM 276 (Hc) BGB Nr. 12 Bl. 3; BGH NJW 1997, 2874, 2875 = LM § 133 (C) BGB Nr. 93 Bl. 2 R; BayObLG NJW 1996, 2106). Mithin ist der Begriff auslegungsbedürftig. Die Auslegung des Vertragsinhalts und damit des konkreten Parteiwillens ergibt hier, daß nach der übereinstimmenden Vorstellung der Vertragspartner die Terrasse bei der Wohnflächenberechnung Berücksichtigung findet. Der "Kaufvertrag" vom 23. Januar 1997 nimmt in Ziffer XV auf die ihm beigefügten bemaßten "Baupläne des kaufgegenständlichen Sondereigentums" Bezug; "auf sie wird verwiesen; sie wurden zur Durchsicht vorgelegt". Aus ihnen läßt sich auch für einen Laien mühelos die ursprüngliche, nämlich noch nicht um einen Raum vergrößerte Grundfläche der Wohnung A Nr. 2 aus den Fertigmaßen (= lichte Maße zwischen den Wänden) ohne Außenfläche mit 78,23 qm, also mit ca. 79 qm errechnen. Diese Zahl entspricht der Prospektangabe. Das bedeutet, daß die Terrasse bei der Wohnflächenangabe im Prospekt vom 02. Januar 1997 nicht berücksichtigt war, zumal dieser den Zusatz enthält:

"Alle Wohnungen im Erdgeschoß enthalten auf Wunsch des Käufers Sondernutzungsrechte am Garten".

Der dem "Nachtrag" vom 29. Juli 1997 beigeheftete, bemaßte Bauplan unterscheidet sich für den unbefangenen Betrachter von demjenigen, der dem Vertrag vom 23. Januar 1997 angeheftet ist, nur dadurch, daß die Wohnung "A 2" um einen Raum ("Arbeiten") mit den Maßen 4,21 m und 4,9225 m (= 20,72 qm Fläche) vergrößert wurde. Die Grundfläche der um ein Zimmer vergrößerten Wohnung beträgt unter Zugrundelegung der im Plan angegebenen Fertigmaße (= lichte Maße zwischen den Wänden) somit 98,95 qm (= 78,23 qm + 20,72 qm). Dann aber schloß die Angabe einer Wohnfläche von ca. 107 qm im Schreiben der Beklagten vom 16. Juli 1997 an den Kläger auch aus dessen Sicht die überdeckte Terrasse ein, zumal dieser bereits im Vertrag vom 23. Januar 1997 von der im Prospekt aufgezeigten Option Gebrauch gemacht, nämlich ein Sondernutzungsrecht an der vor der Wohnung liegenden Terrasse und Gartenfläche erworben hatte. Die überdachte Terrasse hatte eine Fläche von 7,26 qm, weshalb sich in der Tat eine Gesamtfläche nach dem Planmaß von 106,21 qm errechnet (= 98,95 qm + 7,26 qm). Die Einbeziehung der Terrasse in die Wohnflächenberechnung akzeptierte demnach der Kläger, zumal er die Flächenangabe von 107 qm zur Grundlage seines Minderungsanspruchs macht.

Ist aber nach dem konkreten Parteiwillen und damit nach den von den Parteien übereinstimmend zugrundegelegten Maßstäben Gegenstand der Wohnflächenberechnung auch die Terrasse, liegt die Anwendung des § 44 Abs. 2 der Zweiten Berechnungsverordnung (II. BV) gerade im Interesse des Klägers, weil nach dieser Bestimmung Grundflächen gedeckter, ausschließlich zu dem Wohnraum gehörender Freisitze zur Ermittlung der Wohnfläche nur bis zur Hälfte angerechnet werden können. Damit kann in die Wohnflächenberechnung nicht die Grundfläche der gesamten Terrasse, sondern nur die Hälfte der Terrassenfläche eingestellt werden, soweit diese durch den Balkon überdeckt ist.

Überdeckt sind nach richtiger Berechnung 7,26 qm; der Sachverständige hat die "überdachte Terrasse" gemessen (Bl. 75 d.A.).

Damit beträgt die tatsächliche Wohnfläche den auch vom Kläger nicht angezweifelten Messungen des Sachverständigen S l zufolge 98,77 qm, wobei die gesamte Wohnfläche ohne Terrasse 95,14 qm und ausweislich der nachfolgenden Berechnung die Hälfte der überdachten Terrassenfläche 3,629 qm, gerundet 3,63 qm, beträgt:

a) kleines Rechteck:

3,755 m - 0,75 m - 0,75 m = 2,255 m x 0,705 m = 1,589 qm.

b) großes Rechteck:

3,755 m x 1,51 m = 5,670 qm

c) Summe: 7,259 qm : 2 = 3,629 qm.

Die Differenz zwischen der im Schreiben der Beklagten vom 16. Juli 1997 genannten Wohnfläche und der tatsächlichen Wohnfläche errechnet sich damit auf 8,23 qm (= 107 qm - 98,77 qm). Folglich ist die tatsächliche Wohnfläche um 7,69 % geringer als die im zitierten Schreiben genannte.

1.3. Der Kläger geht in seinem Schriftsatz vom 26. Juni 2000 (Seite 4; Bl. 173 d.A.) selbst davon aus, daß es für die Wohnflächenberechnung und damit auch für die Berechnung einer Minderfläche "ausschließlich auf die zweite Berechnungsverordnung" ankommt. Indes irrt er, wenn er meint, nach dieser Verordnung könne die Terrasse auch nicht teilweise zur Wohnfläche gerechnet werden, weil es sich bei ihr nicht um einen "gedeckten Freisitz" im Sinne des § 44 Abs. 2 II. BV handele. Ein gedeckter Freisitz ist ein ebenerdiger Platz, der ausschließlich einem angrenzenden Wohnraum zugeordnet, mit einem Bodenbelag versehen und zum Aufstellen von Tischen und Stühlen geeignet ist und über einen - nicht notwendigerweise vollständigen - Sichtschutz z.B. durch Umfassungswände, Sichtblenden oder Bepflanzung verfügt. Sämtliche Voraussetzungen liegen hier vor. Unzweifelhaft ist die Terrasse schon deshalb ausschließlich der Eigentumswohnung des Klägers zugeordnet, weil sie Gegenstand seines Sondernutzungsrechtes ist; denn der Kläger erwarb gemäß Nachtrag vom 29. Juli 1997 neben dem Sondereigentum an der Wohnung A 2 das "Sondernutzungsrecht an der Terrasse und Gartenfläche". Die Auffassung des Klägers, Flächen im Gemeinschaftseigentum müßten von vorneherein bei der Wohnflächenberechnung außer Betracht bleiben (Bl. 174 d.A.), ist unhaltbar. Sie hätte zur Folge, daß in Eigentumswohnungsanlagen auch Balkone, Loggien und Dachgärten bei der Berechnung der Wohnfläche einer Eigentumswohnung nicht berücksichtigt werden dürften; denn auch diese Gebäudeteile stehen im Gemeinschaftseigentum (vgl. BayObLGZ 1983, 195; NJW 1996, 2106 = WuM 1996, 294 ff.). Der seitliche Sichtschutz der Terrasse muß nicht vollständig sein; er kann auch in einer Bepflanzung bestehen. Die Terrasse kann überdies durch Bepflanzung vom Garten abgegrenzt werden, zumal die Gartenfläche ohnehin Bestandteil des Sondernutzungsrechtes des Klägers ist. Damit ermöglicht die Terrasse Wohnen im Freien (BVerwG ZMR 1977, 349, 351; LG Hamburg WuM 1996, 278). Die Annahme eines gedeckten Freisitzes setzt hingegen keine Terrassenüberdachung voraus, beispielsweise durch ein eigenes Dach oder einen überstehenden Gebäudeteil wie den Balkon eines Obergeschosses; mithin muß ebensowenig wie der Balkon der Freisitz überdacht sein, zumal auch für den Dachgarten eine Überdachung nicht charakteristisch ist (BVerwG ZMR 1977, 349, 351; Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, Band 4, II. BV § 44 Anm. 6.4). Hier ist sogar ein Teil der Terrasse nach oben hin durch einen Balkon gleichsam abgedeckt.

1.4. Der Bundesgerichtshof hat es in seinem Urteil vom 11. Juli 1997 (Az.: V ZR 246/96; NJW 1997, 2874, 2875 = LM § 133 (C) BGB Nr. 93 Bl. 2) dahinstehen lassen, ob allein die vertragliche Verpflichtung zur Schaffung einer "Wohnfläche" bestimmter Größe als Zusicherung einer entsprechenden Eigenschaft anzusehen ist, weil die Mindergröße der "Wohnfläche" um mehr als 10 % jedenfalls ein Fehler sei, der zur Minderung des Werklohns berechtige; ein "ca."-Zusatz mache die vertragliche Angabe nicht unverbindlich; dies lasse sich allenfalls für eine geringfügige Abweichung vertreten, nicht aber für einen Unterschied von mehr als 10 % (vgl. auch: BGH NJW 1999, 1859, 1860 = LM § 633 BGB Nr. 111 - Mangel bei Abweichung von 19,02 %; BGH NJW-RR 1991, 218, 219 = LM § 675 BGB Nr. 157 Bl. 2 R; NJW-RR 1998, 1196 - Mangel bei Abweichung der Flächengröße von dem im Vertrag versprochenen Maß ohne "ca."-Zusatz; BGH NJW-RR 2000, 202 = LM § 157 (Ge) BGB Nr. 51 Mangel bei Abweichung der Flächengröße um 11,73 %).

Bei Abweichungen von weniger als 10 % kann hingegen ein Mangel nicht ohne weiteres unterstellt werden, weil nicht jeder fehlende Quadratmeter zu einer Minderung der Gebrauchstauglichkeit führt. Sicherlich wird Mangelhaftigkeit auch noch bei 8 %iger Abweichung im Einzelfall anzunehmen sein. Irgendwo gibt es jedoch eine Grenze (Koeble, Anm. zu BGH LM § 133 (C) BGB Nr. 93 Bl. 3 R). Hier beträgt - wie dargelegt - die Abweichung 7,69 %. Der kritische "Schwellenwert" ist nach Ansicht des Senats hier jedenfalls deshalb unterschritten, weil es dem Kläger erkennbar vorrangig auf einen zusätzlichen Raum für seine Tochter ankam, nicht aber auf eine ganz genaue Quadratmeterzahl (vgl. auch: KG BauR 1989, 488; OLG Hamm NJW-RR 1997, 1551; OLG Celle NJW-RR 1999, 816; 1999, 816, 817 = BauR 1998, 805 ff.; BauR 1999, 663, 664).

2. Eine bestimmte Wohnflächengröße war hier nicht zugesichert worden, auch wenn für die Annahme einer Zusicherung im Werkvertragsrecht die Abgabe des besonderen Versprechens genügt, das Werk mit einer bestimmten Eigenschaft auszustatten; nicht erforderlich ist - anders als im Kaufrecht -, daß der Auftragnehmer zum Ausdruck bringt, er werde für alle Folgen einstehen, wenn die Eigenschaft nicht erreicht werde (BGH NJW 1986, 711; anderer Ansicht: OLG Celle BauR 1999, 663, 664).

Da die Flächenangaben der Beklagten nicht nur im Prospekt sondern auch in ihrem Schreiben vom 16. Juli 1997 an den Kläger ausnahmslos mit dem Zusatz "ca." versehen sind, gehen sie über eine bloße Beschaffenheitsangabe hier jedenfalls deshalb nicht hinaus, weil die vom Kläger gewünschte Umplanung der schließlich von ihm erworbenen Wohnung Ungenauigkeiten bei der Flächenberechnung ausgelöst hatte, wovon der Kläger vor, jedenfalls bei Abschluß des notariellen Vertrages vom 29. Juli 1997 auch wußte. Dem vom Kläger mit der Berufungserwiderung vorgelegten Schreiben der Beklagten vom 31. Juli 1997 an ihn ist zu entnehmen, daß die Beklagte ihn bereits vorher telefonisch darauf hingewiesen hatte, daß für die Wohnung A 2 noch keine Wohnflächenberechnung vorliegt, "da wir die nun neu entstandene Wohnung mehrfach nach Ihren Wünschen umgeplant haben".

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 546 Abs. 1 ZPO), weshalb die Anordnung einer Sicherheitsleistung unterbleibt (§§ 711, 713 ZPO).

Die Festsetzung des Wertes der Beschwer beruht auf den §§ 3, 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

Ende der Entscheidung