Judicialis Rechtsprechung

Eine Bank, der auf der Grundlage eines entsprechenden Guthabens auf einem Depotverrechnungskonto ein Auftrag zum Kauf von Aktien für den Fall erteilt wird, dass der Kurs auf einen bestimmten Preis fällt, muss beim Kunden nachfragen, ob dieser Auftrag aufrechterhalten bleiben soll, wenn das Guthaben auf dem Depotverrechnungskonto durch einen anderweitigen von der Bank vermittelten Wertpapiererwerb verbraucht worden ist.

Ein gleichwertiges Mitverschulden des Kunden liegt aber darin, dass er nicht seinerseits gegenüber der Bank für eine Klärung gesorgt hat, ob der ursprüngliche Auftrag fortbesteht.

---

Oberlandesgericht Nürnberg IM NAMEN DES VOLKES

Az.: 14 U 259/09

Verkündet am 30.10.2009

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erlässt das Oberlandesgericht Nürnberg -14. Zivilsenat- durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Rebhan, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Holzberger und die Richterin am Oberlandesgericht Weinland auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 21.09.2009 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 18. Dezember 2008 abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 24.918,74 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 9. Mai 2008 Zug um Zug gegen Übertragung von 475 S.-Aktien zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 49.837,49 EUR festgesetzt.

Gründe:

A.

Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche aus einem Aktienkauf.

Die Klägerin und ihr Ehemann (im Folgenden: die Klägerin) verfügten im Jahr 2006 aus der Auszahlung einer Lebensversicherung über freie Vermögensanteile in Höhe von 300.000 EUR, die sie über die Beklagte anlegen wollten. Sie wandten sich deswegen an die beklagte U.-Bank und erhielten von dieser eine schriftliche Vermögensberatung. Im Oktober 2006 eröffnete die Beklagte auf Antrag der Klägerin und ihres Ehemannes ein Depotverrechnungskonto. In der Folgezeit ließ sich der Ehemann der Klägerin, dem diese die Verwaltung übertragen hatte, von der Beklagten mehrfach telefonisch über Geldanlagen beraten und erwarb über die Beklagte verschiedene Wertpapiere.

Am 16. Februar 2007 erteilte der Ehemann der Klägerin der Beklagten telefonisch den Auftrag, 950 Stück S.-Aktien zum maximalen Preis von 52,- EUR/Stück (= 49.400,- EUR) zu erwerben. Zu diesem Zeitpunkt wies das Depotverrechnungskonto ein Guthaben von 50.000,- EUR auf. Die Beklagte erfasste diese Kauf-Order als gültig bis zum Jahresultimo 2007.

Am 30. April 2007 erwarb die Klägerin über die Beklagte Genussrechte E. und K. über je 25.000,- EUR, womit das Guthaben auf dem Verrechnungskonto ausgeschöpft war und geringfügig ins Soll geraten ist.

Mit Schreiben vom 25. Juli 2007 erteilte die Beklagte der Klägerin eine Wertpapierabrechnung über einen am 25. Juli 2007 ausgeführten Kauf von 950 Stück Aktien der S.-AG zu einem Kurs von 51,90 EUR (Gesamtkaufpreis incl. Nebenkosten: 49.837,49 EUR). Das Depotverrechnungskonto der Klägerin wurde mit diesem Betrag negativ belastet.

In der Folgezeit verlor die S.-Aktie erheblich an Wert. Bereits einige Tage nach Erwerb der Aktie betrug der Wertverlust ca. zwei Drittel gegenüber dem von der Klägerin gezahlten Kaufpreis.

Die aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes klagende Klägerin trägt vor, dass nach den Wertpapierbedingungen der Beklagten ein preislich limitierter Auftrag lediglich bis Monats-Ultimo gültig sei. Eine davon abweichende Vereinbarung sei bei Ordererteilung nicht vereinbart worden und hätte im Übrigen als Änderung der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten der Schriftform bedurft. Die Kauforder sei daher mit Ende des Monats Februar 2007 erloschen. Zumindest hätte die Beklagte die Klägerin über die mit einer Gültigkeitsdauer bis Jahresultimo verbundenen Risiken für einen Aktienkauf aufklären müssen. Zudem hätte die Beklagte den Auftrag zum Aktienkauf nicht ausführen dürfen, da das Depotverrechnungskonto einen negativen Saldo aufwies. Zumindest hätte die Beklagte sie darauf hinweisen müssen.

Das Landgericht hat mit Endurteil vom 18. Dezember 2008 die auf Zahlung von 49.837,49 EUR Zug um Zug gegen Übertragung von 950 S.-Aktien gerichtete Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass aufgrund der Beweisaufnahme feststehe, dass die Klägerin eine Kauforder mit einer Gültigkeitsdauer bis Jahresultimo erteilt habe und diese Kauforder auch nicht storniert worden sei. Die Beklagte habe auch keine Aufklärungs- und Beratungspflichten verletzt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Begründung des Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses ihrem Prozessbevollmächtigten am 6. Januar 2009 zugestellte Urteil richtet sich die am 5. Februar 2009 bei Gericht eingegangene Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Klagebegehren weiterverfolgt.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Nürnberg vom 18.12.2008 - GeschZ 10 O 3301/08 - zu verurteilen, an die Klägerin 49.837,49 EUR nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1.10.2007 Zug um Zug gegen Übertragung von 950 S.-Aktien zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Ersturteil als zutreffend, insbesondere sei sie nicht verpflichtet gewesen, nach Abwicklung der Wertpapierkäufe die Klägerin darauf hinzuweisen, dass das Depotverrechnungskonto erschöpft ist. Darüber hinaus treffe die Klägerin ein Mitverschulden. Dieses liege zum einen darin, dass die Klägerin die Erteilung einer wirtschaftlich nicht unbedeutenden Wertpapierorder vergessen habe. Zum anderen hätte die Klägerin durch rechtzeitigen Verkauf der Wertpapiere den Schaden möglichst gering halten müssen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.

I. Der Klägerin steht gegen die Beklagte gem. § 280 Abs. 1 BGB ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 24.918,74 EUR Zug um Zug gegen Übertragung von 475 S.-Aktien zu.

1. Die Klägerin hat der Beklagten eine Kauforder mit einer Gültigkeitsdauer bis Jahresultimo 2007 erteilt.

a) Die Erteilung einer Kauforder mit Jahresultimo steht aufgrund der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme fest.

Die Berufung dient in erster Linie der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung. Deshalb ist das Berufungsgericht an die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen grundsätzlich gebunden; eine erneute Tatsachenfeststellung ist nur als Ausnahme vorgesehen, soweit die erste Instanz die Feststellungen nicht vollständig und überzeugend getroffen hat (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Zwar können sich Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit entscheidungserheblicher Tatsachen auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertungen ergeben. Hat sich das Erstgericht aber mit den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt, ist die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich und verstößt sie nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze und ist auch das Berufungsgericht von der Richtigkeit der erstinstanzlichen Beweiswürdigung überzeugt, so sind die Feststellungen bindend. Eine Partei kann dann nicht in zulässiger Weise ihre eigene Würdigung an die Stelle derjenigen des Erstgerichts setzen (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 266/03, BGHZ 162, 313).

Im Rahmen dieser eingeschränkten Überprüfbarkeit der Beweiswürdigung in der Berufungsinstanz lässt das angefochtene Urteil keine Rechtsverletzung erkennen. Soweit die Klägerin - ohne dies näher zu begründen - behauptet, die Beweisführung des Landgerichts verstoße gegen Denkgesetze und lasse eine völlig unzureichende Aufarbeitung des Sachverhalts erkennen, trifft dies nicht zu. Das Landgericht war berechtigt und verpflichtet, zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit der vernommenen Zeugen objektive Indizien heranzuziehen. Allein der Umstand, dass die Klägerin den vom Landgericht vernommenen Zeugen S. nicht für glaubwürdig hält, begründet den behaupteten Verstoß gegen Denkgesetze jedenfalls nicht.

Auch nach Überzeugung des Senats spricht insbesondere das Schreiben des Zeugen K. vom 23.8.2007 (Anlage 2) entscheidend für die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen S., wonach er sich mit Herrn K. darauf geeinigt habe, die Gültigkeitsdauer der Order für den Erwerb von S.-Aktien bis Jahresultimo festzusetzen. Aus der Formulierung in diesem Schreiben des Zeugen K. "Bis zum Mai 2007 konnte die U.-Bank den von mir gewünschten Kauf nicht realisieren" lässt sich erkennen, dass der Zeuge K. seinerseits davon ausging, die beklagte Bank solle auch nach Ablauf des Monats Februar 2007 die Berechtigung haben, für ihn die streitgegenständlichen Aktien zu erwerben. Darüber hinaus führt der Zeuge K. in dem genannten Schreiben aus, er habe anlässlich des Ende April/Anfang Mai 2007 vorgenommenen Effektenerwerbs gegenüber der Bank deutlich gemacht, dass damit alle geplanten Transaktionen erledigt seien. Eines solchen Hinweises des Zeugen hätte es nicht bedurft, wenn er tatsächlich davon ausgegangen wäre, dass seine Kauforder für den Erwerb von S.-Aktien bereits mit Ablauf des Monats Februar 2007 die Gültigkeit verloren hat.

b) Entgegen der Auffassung der Klägerin war die Vereinbarung eines Jahresultimos wirksam.

Zwar ist nach Nr. 4 Abs. 2 der Wertpapierbedingungen der Beklagten ein preislich limitierter Auftrag zum Kauf von Wertpapieren nur bis zum letzten Börsentag des laufenden Monats gültig. Die Parteien waren jedoch nicht gehindert, durch Individualabrede eine hiervon abweichende Vereinbarung zu treffen, vgl. § 305b BGB. Eine solche Individualabweichung bedurfte nicht der Schriftform. Soweit sich die Klägerin auf Nr. 1.2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten beruft, wonach Änderungen dieser Geschäftsbedingungen und der Sonderbedingungen dem Kunden schriftlich bekannt gegeben werden, verkennt sie, dass die Beklagte nicht ihre Geschäftsbedingungen geändert hat. Vielmehr haben die Parteien lediglich eine von den (unveränderten) Geschäftsbedingungen abweichende Vereinbarung getroffen. Hierfür ist eine Schriftformklausel nicht vorgesehen.

Die Auffassung der Klägerin, die Vereinbarung eines Jahresultimo sei unwirksam, weil der Zeuge S. lediglich "Hilfskraft" der Bank sei und ihm daher die Vertretungsbefugnis fehle, ist bereits im Ansatzpunkt nicht haltbar. Der bei der beklagten Bank tätige Mitarbeiter S., der auch für die Entgegennahme von Aufträgen für Aktien zuständig ist, verfügt als gelernter Bankkaufmann über die erforderliche Qualifikation. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Vertretungsbefugnis ihres Mitarbeiters dahingehend begrenzt hätte, dass er keine Vereinbarungen für die Gültigkeitsdauer von Kundenaufträgen zum Aktienerwerb treffen dürfe, sind weder ersichtlich noch dargetan.

c) Die Klägerin hat die Kauforder nicht storniert. Aus dem Schreiben der Beklagten vom 19. September 2007 (Anlage A16) lässt sich nicht herleiten, dass die Klägerin gegenüber der Beklagten den Auftrag zum Erwerb von S.-Aktien im April 2007 storniert hat. Die Formulierung "Es bestand daraufhin Einigkeit, dass damit sein Kaufinteresse an Genussrechten gedeckt war und er von der Kaufinteressentenliste für das Genussrecht Biomasseheizkraftwerk gestrichen werden solle" bezieht sich ersichtlich allein auf den Erwerb von Genussrechten. Hintergrund dieser Formulierung war, dass die Klägerin und ihr Ehemann im April 2007 die Genussrechte Biomasseheizkraftwerk E. und Windpark K. erworben hatten und sie an dem Erwerb weiterer Genussrechte nicht mehr interessiert waren. Dass gleichzeitig auch der bereits erteilte Auftrag zum Erwerb von S.-Aktien storniert werden sollte, kann dem Schreiben gerade nicht entnommen werden. Dies gilt umso mehr als nach dem eigenen Sachvortrag der Klägerin über den erteilten Auftrag zum Erwerb von S.-Aktien nicht gesprochen worden war. Allein der Umstand, dass das Depotverrechnungskonto der Klägerin aufgrund des Erwerbes der Genussrechte kein Guthaben mehr aufwies, hat nicht zur Folge, dass der im Februar 2007 wirksam erteilte Auftrag zum Erwerb von S.-Aktien ohne weiteres seine Gültigkeit verlor.

d) Der erteilte Auftrag zum Erwerb von S.-Aktien ist auch nicht nach Nr. 6 der Wertpapapierbedingungen erloschen. Die erstmals in der Berufungsbegründung erhobene Behauptung der Klägerin, "Und in der Tat waren in der Einladung zur Hauptversammlung der S.-AG für den 22.6.2007 eben diese Ereignisse beschlossen worden, die zum Erlöschen eines preislich limitierten Auftrags auch unter diesen Gesichtspunkten führen mussten" ist verspätet und kann daher gem. § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden. Dies gilt auch für den - ihr Vorbringen konkretisierenden - Schriftsatz der Klägerin vom 9. Juni 2009, mit dem sie erstmals vorträgt, die S.-AG habe in der damaligen Hauptversammlung einen Beschluss gefasst, der zur Einräumung von Bezugsrechten geführt habe.

Der Auffassung der Klägerin, ihr neuer Sachvortrag sei nicht verspätet, da sie erstmals durch die von der Beklagten vorgelegte Anlage 18 nähere Informationen zur Beschlussfassung der S.-AG erhalten habe, vermag der Senat nicht zu folgen. Die Klägerin hat in ihrer Berufungsbegründung vom 18. März 2009 ausdrücklich auf die Einladung der S.-AG zur Hauptversammlung am 22. Juni 2007 Bezug genommen und damit zum Ausdruck gebracht, dass ihr die Einladung vorliege. Soweit die Klägerin nunmehr - ohne dies zu belegen -behauptet, ihr habe nur eine "stichwortartige Einladung zu einer Hauptversammlung" vorgelegen, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass sich der stichwortartigen Einladung nicht entnehmen lässt, dass unter TOP 5 eine Beschlussfassung über die Ermächtigung der S.-AG zum Erwerb eigener Aktien gefasst werden sollte. Darüber hinaus hätte die Klägerin angesichts des Umstandes, dass sie seit April 2008 einen Rechtsstreit über die Frage der Gültigkeitsdauer des Auftrages zum Erwerb von S.-Aktien führt, die ihr vorliegende "stichwortartige Einladung" zum Anlass nehmen müssen, sich über die ausführlichere Version der Einladung und die später gefassten Beschlüsse kundig zu machen.

Unabhängig von der Frage der Verspätung trifft aber auch die Auffassung der Klägerin nicht zu, TOP 5 der Einladung der S.-AG (Anlage 18) lasse sich eine geplante Beschlussfassung über die "Einräumung von Bezugsrechten" im Sinne von Nr. 6 der Wertpapierbedingungen entnehmen. Eine Einräumung von Bezugsrechten liegt vor, wenn die Aktionäre im Zuge einer Kapitalerhöhung ihrer Aktiengesellschaft das Recht erwerben, eine bestimmte Anzahl junger Aktien zu erwerben. Um eine solche Beschlussfassung ging es hier nicht. Gegenstand des Beschlusses vom 22. Juni 2007 sollte nicht eine Kapitalerhöhung und die Ausgabe neuer Aktien mit entsprechendem Bezugsrecht sein, sondern allein die Ermächtigung der Gesellschaft, über die Börse oder mittels eines an alle Aktionäre der Gesellschaft gerichteten öffentlichen Kaufangebots Aktien zu erwerben. Soweit sich die Klägerin auf einen Beschluss der Gesellschaft vom 16. Februar 2007 beruft, verkennt sie, dass darin das Bezugsrecht der Aktionäre ausdrücklich ausgeschlossen wurde. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist im Ausschluss von Bezugsrechten nicht eine Einräumung von Bezugsrechten im Sinne der Nr. 6 der Wertpapierbedingungen zu sehen. Dagegen spricht der eindeutige Wortlaut der Bestimmung. Aus der von der Klägerin genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. Juli 2008 (II ZR 1/07), die eine gänzlich anders gelagert Fallkonstellation betrifft, lässt sich eine gegenteilige Auffassung nicht herleiten.

2. Die Beklagte hat ihre Pflichten aus dem mit der Klägerin geschlossenen Vertrag verletzt.

a) Eine Pflichtverletzung der Beklagten liegt zwar nicht darin, dass sie die Klägerin nicht auf das mit einem Aktienerwerb stets verbundene Risiko hingewiesen hat; denn der Erwerb der S.-Aktien entsprach der - von der Klägerin und ihrem Ehemann im Analysebogen vom 24. Oktober 2006 (Anlage 7) angegebenen - Risikoklasse. Soweit die Klägerin mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 30. Juli 2008 vorträgt, sie könne sich nicht daran erinnern, auf dem Analysebogen die Risikoklasse 4 angekreuzt zu haben, ist ein Bestreiten mit Nichtwissen gem. § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig. Einer Partei ist es grundsätzlich gemäß § 138 Abs. 4 ZPO verwehrt, eigene Handlungen und Wahrnehmungen mit Nichtwissen zu bestreiten Nur ausnahmsweise kommt ein Bestreiten eigener Handlungen und Wahrnehmungen dann in Betracht, wenn die Partei nach der Lebenserfahrung glaubhaft macht, sich an gewisse Vorgänge nicht mehr erinnern zu können. Die bloße Behauptung, sich nicht zu erinnern, reicht indessen nicht aus (BGH, NJW 1995,130)

Das erstmals im Berufungsschriftsatz erfolgte Vorbringen der Klägerin, es sei absolut undenkbar, dass sie die Risikoklasse 4 angekreuzt habe, ist verspätet und kann gem. § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO keine Berücksichtigung mehr finden. Im Übrigen erscheint es wenig glaubhaft, dass die Klägerin und ihr Ehemann "aus Gedankenlosigkeit" einen Blanko-Wertpapieranalysebogen unterzeichnen, ohne zuvor auf dem Bogen irgendwelche Angaben gemacht zu haben.

b) Eine Pflichtverletzung der Beklagten kann auch nicht darin gesehen werden, dass sie die Klägerin und deren Ehemann nicht über die mit der langen Gültigkeitsdauer bis Jahres-Ultimo verbundenen Risiken der erteilten Kauforder aufgeklärt hat. Soweit die Klägerin meint, die beklagte Bank hätte sie auf das Risiko von Kursschwankungen bei langer Bindungsdauer hinweisen müssen, verkennt sie, dass ihr Angebot auf Erwerb von S.-Aktien zu einem Stückpreis von 52,- EUR gerade darauf basierte, dass der Kurs der Aktie, die im Zeitpunkt des Auftrags zu einem höheren Preis gehandelt wurde, sinkt. Das Risiko schwankender Aktienkurse kalkulierte die Klägerin in ihre Auftragserteilung daher gerade ein. Im Übrigen konnte die befristete Order jederzeit storniert werden. Dies war dem im Umgang mit Wertpapieren nicht völlig unerfahrenen Ehemann der Klägerin bekannt.

c) Die Pflichtverletzung der Beklagten besteht auch nicht darin, dass sie den Aktienkauf vorgenommen hat, obwohl im Zeitpunkt der Ausführung des Auftrags im Juli 2007 das Depotverrechnungskonto der Klägerin kein Guthaben mehr aufwies (vgl. Nr. 8 der Wertpapierbedingungen). Umstände, die auf eine konkludente Vereinbarung dahingehend hindeuten, dass generell ein Aktienkauf auf der Grundlage eines Darlehens ausgeschlossen sein sollte, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Allein der Umstand, dass die Klägerin in der Vergangenheit ihre Geschäfte stets auf Guthabensbasis durchgeführt hat, reicht für die Annahme einer stillschweigenden Vereinbarung nicht aus. Die Klägerin hat auch zu keinem Zeitpunkt gegenüber der Beklagten zum Ausdruck gebracht, dass der mit Jahresultimo erteilte Auftrag zum Erwerb von S.-Aktien seine Gültigkeit verlieren solle, wenn das Depotverrechnungskonto kein entsprechendes Guthaben mehr aufweist.

d) Die Beklagte war jedoch verpflichtet, bei der Klägerin anlässlich des Erwerbs der Genussrechte E und K im April 2007 und der hierdurch bedingten Ausschöpfung des Guthabens auf dem Depotverrechnungskonto nachzufragen, ob der Auftrag zum Erwerb der S.-Aktien gleichwohl aufrechterhalten bleiben soll.

Der Auftrag der Klägerin zum Aktienerwerb stellt ein Kommissionsgeschäft im Sinne des § 384 HGB dar Ein Kommissionar hat die Interessen seines Auftraggebers wahrzunehmen und die Kommission für ihn sachgerecht und vorteilhaft auszuführen. Die kommissionsrechtliche Treuepflicht gebietet ferner dem Kommissionär, alle wesentlichen Umstände mitzuteilen, die den Kommittenten dazu bewegen könnten, Weisungen zu geben oder den Vertrag zu kündigen (Koller, in. Staub, HGB, 4. Aufl. § 384 Rdn. 17). Diese Pflicht hat die Beklagte schuldhaft verletzt.

Bei Erteilung des Auftrags zum Erwerb von 950 S.-Aktien im Februar 2007 zu einem Stückpreis von maximal 52,- EUR (= 49.400,- EUR) befand sich auf dem Depotverrechnungskonto der Klägerin ein Guthaben von ca. 50.000,- EUR. Es lag nahe, dass es Zweck der Auftragserteilung war, diesen konkret vorhandenen Guthabensbetrag durch den Kauf von S.-Aktien gewinnbringend anzulegen. Dafür spricht auch die Telefonnotiz des Mitarbeiters Scholl der Beklagten vom 21. Dezember 2006 (Anlage A4), in der es heißt "Er hat Int. an S.; die geparkten 50 T€ warten nicht grundsätzlich und ausschließlich auf das UBK-GR 2007 ... S. im Focus behalten." Mit dem - ebenfalls unter Einschaltung der Beklagten - nur zwei Monate später erfolgten Erwerb der Genussrechte E. und K. im April 2007 für insgesamt 50.000,- EUR wurde über das Guthaben des Verrechnungskontos jedoch anderweitig verfügt. Dies hätte die Beklagte zum Anlass nehmen müssen, sich bei der Klägerin darüber zu vergewissern, ob der Auftrag zum Erwerb von S.-Aktien, der nun auf Kreditbasis erfolgen musste, weiterhin aufrechterhalten bleiben soll. Dies gilt umso mehr, als dem Mitarbeiter S., über den - wie sich dem EDV-Ausdruck der Beklagten vom 17. September 2007 (A4) -entnehmen lässt, offensichtlich alle Geschäfte mit der Klägerin abgewickelt wurden, bekannt war, dass die Klägerin den Auftrag zum Aktienerwerb zu einem Zeitpunkt erteilt hatte, als sich auf dem Verrechnungskonto noch ein Guthabensbetrag in Höhe von 50.000,- EUR befand. Hinzukommt, dass die Klägerin zu keinem Zeitpunkt bei der Beklagten Anlagegeschäfte auf Kreditbasis vorgenommen hatte, sondern stets nur solche Geschäfte getätigt hatte, die von einem Guthaben auf dem Verrechnungskonto gedeckt waren. Unter diesen Umständen musste es sich der Beklagten aufdrängen, dass es dem Kunden möglicherweise allein um die Anlage des auf dem Verrechnungskontos vorhandenen Guthabensbetrages - sei es in Form des Erwerbs von S.-Aktien sei es in Form von Genussrechten - ging. Die Beklagte hatte daher Anlass, nach Abschluss des Vertrages über den Erwerb von Genussrechten bei der Klägerin zumindest nachzufragen, ob der nur zwei Monate vorher erteilte Auftrag zum Erwerb von S.-Aktien trotz der durch den Genussrechteerwerb verursachten Erschöpfung des Depotverrechnungskontos weiterhin Gültigkeit besitzen sollte.

Soweit die Beklagte meint, es könne nicht erwartet werden, dass sie über die Anlageentscheidungen und das Deckungsvermögen des Kunden Buch führe, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Es kann von einer Bank durchaus erwartet werden, dass sie einen Überblick darüber hat, welche noch nicht erledigten Aufträge zum Aktienerwerb ihr ein Kunde erteilt hat. Es kann von einer Bank auch erwartet werden, dass sie erkennt, ob eine Auftragserteilung über einen Aktienerwerb zum Preis von insgesamt 49.400,- EUR im Zusammenhang mit einem auf dem Depotverrechnungskonto des Kunden befindlichen Guthaben in Höhe von ca. 50.000,- EUR steht. Nimmt die Bank nur kurze Zeit später dieses Kontoguthaben zum Anlass, dem Kunden eine weitere Anlagemöglichkeit genau in der Höhe des vorhandenen Guthabensbetrages zu vermitteln, muss sie klären, ob der Kunde an dem ursprünglichen Auftrag noch festhalten will, da offenkundig ist, dass das Depotverrechnungskonto nur zur Erfüllung eines der beiden Geschäfte hinreichend Deckung aufweist.

Auch der Hinweis der Beklagten, dass die Klägerin 300.000,- EUR anlegen wollte und mit dem Erwerb der Genussrecht E. und K. durch Anlagen bei der beklagten Bank erst 200.000,- EUR ausgeschöpft waren, führt zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Grundlage der bei der Beklagten getätigten Geschäfte der Klägerin war das - von einer geringfügigen Überziehung abgesehen - stets auf Guthabensbasis geführte Depotverrechnungskonto der Klägerin. Auf diesem Konto befand sich im Zeitpunkt des Auftrags zum Erwerb der S.-Aktien im Februar 2007 ein Restguthaben von 50.000,- EUR. Der Klägerin ging es ersichtlich um die Anlage dieses auf dem Depotverrechnungskonto verbliebenen Guthabensbetrages. Gerade weil sich aufdrängte, dass sich sowohl der Auftrag zum Erwerb von S.-Aktien zum Preis von max. 49.400,- EUR als auch der nur zwei Monate später erfolgte Erwerb von Genussrechten zum Preis von 50.000,- EUR auf diesen konkreten Guthabensbetrag bezogen, hätte die Beklagte durch Rückfrage bei der Klägerin klären müssen, ob der noch nicht ausgeführte Auftrag zum Aktienerwerb noch fortbestehen solle. An dieser Verpflichtung zur Klarstellung ändert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin ursprünglich einen Anlagebetrag von 300.000,- EUR in Aussicht gestellt hatte und die Klägerin nach Auffassung der Beklagten daher bei anderen Banken über ausreichende finanzielle Mittel verfügte, die sie befähigten, bei der Beklagten auf Kreditbasis getätigte Geschäfte durch anderweitige Transaktionen auszugleichen.

3. Die Pflichtverletzung seitens der Beklagten war kausal für den bei der Klägerin eingetretenen Schaden. Hätte sich die Beklagte bei der Klägerin, nachdem diese im April 2007 die Genussrechte erworben hatte, vergewissert, ob der Auftrag zum Erwerb von S.-Aktien trotz Erschöpfung des Guthabensbetrages auf dem Depotverrechnungskontos noch Fortbestand haben sollte, hätte die Klägerin den Auftrag storniert. Dies steht zur Überzeugung des Senats aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme fest.

Der Zeuge K. gab bei seiner Vernehmung an, dass er bei einem entsprechenden Hinweis seitens der Beklagten den Auftrag zum Kauf von 950 S.-Aktien nicht fortgeführt hätte. Mit dem Kauf der Genussrechte sei der bei der U.-Bank noch verbliebene Betrag von 50.000,- EUR an freier Verfügungsmasse verbraucht gewesen. Seine Ehefrau und er hätten niemals Wertpapiere auf Kredit erworben. Diese Aussage ist glaubhaft. Der Senat verkennt nicht, dass der Zeuge K. als Ehemann der Klägerin ein Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hat. Für die Richtigkeit der Angaben des Zeugen K. sprechen jedoch objektive Gesichtspunkte. Gerade die mit der Beklagten in der Vergangenheit getätigten Geschäfte machen deutlich, dass die Klägerin bei der Beklagten zu keinem Zeitpunkt ein Wertpapiergeschäft auf Kreditbasis getätigt hat. Grundlage aller Geschäfte war stets das bei der Beklagten auf Guthabensbasis geführte Depotverrechnungskonto. Dieses Depotverrechnungskonto hat die Klägerin in der Vergangenheit nie in nennenswertem Umfang überzogen. Aus diesem Grunde erscheint es plausibel, dass die Klägerin und ihr Ehemann auch für den Erwerb von S.-Aktien von dieser Handhabung keine Ausnahme gemacht hätten.

Die Aussage des Zeugen K. steht auch nicht im Widerspruch zu den Angaben des als Zeugen vernommenen Bankmitarbeiters S., wonach sich der Zeuge K. noch im Juli 2007 bei ihm nach einer Biogasinvestition erkundigt habe, über die bereits im Februar 2007 gesprochen worden war. Der Zeuge K. gab hierzu an, dass er sich bei Herrn S. lediglich erkundigt habe, worin der Unterschied dieses Angebots der Biogasanlage B. gegenüber deren Angebot vom Februar 2007 liegt. Es sei ihm nicht um eine weitere Investition bei der Umweltbank gegangen, er habe lediglich die Meinung von Herrn S. einholen wollen. Für die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen K. spricht, dass laut Angaben des Zeugen S. Investitionen in die Biogasanlage B. nicht über die U.-Bank vermittelt werden können. Daher ist es glaubhaft, dass das im Juli 2007 geführte Telefonat zwischen dem Zeugen K. und dem Zeugen S. nicht der Anbahnung einer weiteren Investition bei der U.-Bank dienen sollte, sondern der Zeuge K. sich lediglich bei Herrn S. informieren wollte.

4. Die Klägerin hat sich jedoch ein Mitverschulden gem. § 254 BGB anrechnen zu lassen.

a) Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht ein Mitverschulden der Klägerin zwar nicht darin, dass diese es unterlassen hat, den Schaden durch Verkauf der Wertpapiere möglichst gering zu halten (§ 254 Abs. 2 BGB). Da die erworbenen Aktien bereits zwei Tage nach dem Kauf zwei Drittel an Wert verloren hatten, war für die Klägerin nicht überschaubar, ob ein sofortiger Verkauf der Aktien sinnvoll ist oder ob die Aktie möglicherweise wieder an Wert gewinnt. Die Beklagte vermag selbst nicht zu sagen, zu welchem konkreten Zeitpunkt aufgrund welcher für die Klägerin konkret erkennbarer Umstände zu welchem Kurs ein Weiterverkauf der Aktie hätte erfolgen müssen. Soweit die Beklagte meint, es sei Sache des Kunden, darzulegen und zu beweisen, dass es eine sinnvolle Prognoseentscheidung war, die Aktien nicht zu verkaufen, trifft dies nicht zu. Die Darlegungs- und Beweislast für das Verschulden des Geschädigten und dessen Ursächlichkeit trägt der Ersatzpflichtige (vgl. BGH, Urteil vom 11.1.2007, III ZR 116/06, Rn. 14, zitiert nach juris).

b) Allerdings ist ein Mitverschulden der Klägerin gem. § 254 Abs. 1 BGB zu bejahen. Die Klägerin wusste, dass sie der Beklagten einen Auftrag zum Aktienerwerb mit Jahresultimo erteilt hatte. Dieser Auftrag bestand auch im Zeitpunkt des späteren Erwerbs der Genussrechte fort. Die Klägerin durfte nicht davon ausgehen, dass mit dem Erwerb der Genussrechte die erteilte Order zum Aktienerwerb allein deshalb erlosch, weil das Guthaben auf dem Depotverrechnungskonto ausgeschöpft war. Da ein Aktienerwerb auch auf Kreditbasis möglich ist und zwischen den Parteien auch nicht ausgeschlossen wurde, hätte die Klägerin ihrerseits gegenüber der Beklagten deutlich machen müssen, dass nach dem Erwerb der Genussrechte kein Interesse mehr am Kauf der S.-Aktien besteht und der Auftrag daher storniert werde. Zumindest aber hätte es der Klägerin oblegen, sich durch entsprechende Rückfrage bei der Beklagten zu vergewissern, ob der Auftrag zum Aktienerwerb aufgrund des Erwerbs der Genussrechte automatisch erloschen ist.

Der Senat bewertet die Mitverschuldensanteile beider Parteien als gleich hoch. Der eingetretene Schaden ist in gleicher Weise dadurch hervorgerufen worden, dass jede der Parteien es nach dem Erwerb der Genussrechte unterließ, sich über den Fortbestand bzw. das Erlöschen des Auftrags zum Aktienerwerb zu vergewissern.

II. Der geltend gemachte Zinsanspruch steht der Klägerin gemäß § 291 BGB erst ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit zu. Diese trat ausweislich der Zustellungsurkunde am 9. Mai 2008 ein. Soweit die Klägerin Zinsen bereits ab dem 1. Oktober 2007 verlangt, fehlt es an einem Sachvortrag, warum ein Zinsanspruch bereits ab diesem Zeitpunkt besteht. Der Zinssatz ergibt sich aus §§ 291 S. 2, 288 Abs. 1 BGB.

C.

I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

II. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

III. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

Ende der Entscheidung