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2. Wird ein Unterlassungsanspruch sowohl auf §§ 14, 15 MarkenG als auch auf §§ 5 Abs. 2 Nr. 3; 3 UWG gestützt, liegen zwei Streitgegenstände vor. Die Begründetheit beider Ansprüche ist jeweils gesondert zu prüfen. Das Bestehen des einen Anspruchs kann nicht mit der Erwägung offen gelassen werden, dass das Unterlassungsbegehren bereits wegen der Begründetheit des anderen Anspruchs gerechtfertigt ist.

Nürnberg, den 17.9.2007

In Sachen

erläßt das Oberlandesgericht Nürnberg, 3. Zivilsenat, durch die unterzeichneten Richter folgenden

Beschluss:

Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 20.12.2006 (Az.: 3 O 10179/04) wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

3. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 120.000,-- € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die zulässige Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg. Sie ist deshalb gem. § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. Auf die fehlenden Erfolgsaussichten der klägerischen Berufung hat der Senat bereits mit Verfügung vom 17.7.2007 hingewiesen. In ihr heißt es u.a.:

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Berufung der Klägerin zulässig, da diese durch die Entscheidung des Landgerichts beschwert ist. Denn das Landgericht hat dem Rechtsschutzbegehren der Klägerin hinsichtlich ihrer geltend gemachten markenrechtlichen Unterlassungsansprüche nicht stattgegeben.

1. Grundsätzlich ist eine klagende Partei dann beschwert, wenn die angefochtene Entscheidung von ihrem in der Instanz gestellten Antrag abweicht, sogenannte formelle Beschwer (BGH NJW 2004, 2019, 2020 m.w.N.).

Vorliegend entspricht der Tenor des angefochtenen Urteils zwar wörtlich den geltend gemachten Klageanträgen. Auch die Kostenentscheidung deutet darauf hin, dass das Erstgericht dem Klagebegehren vollumfänglich stattgegeben hat. Allerdings lehnt das Gericht in den Urteilsgründen die neben den wettbewerbsrechtlichen ebenfalls geltend gemachten markenrechtlichen Unterlassungsansprüche der Klägerin ab, so dass das Urteil letztlich hinter dem Klagebegehren zurückbleibt.

2. Die Klage war auch erkennbar auf mehrere selbständige Unterlassungsansprüche gerichtet und insoweit hinreichend bestimmt, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Zutreffend weist die Berufung darauf hin, dass es sich bei den von der Klägerin erhobenen wettbewerbsrechtlichen und markenrechtlichen Unterlassungsansprüchen jeweils um verschiedene Streitgegenstände handelt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Streitgegenstand durch den Antrag sowie durch den dazu vorgetragenen Lebenssachverhalt bestimmt (BGH, GRUR 2001, 745 ff.- Telefonkarte - m.w.N). Kommen nebeneinander mehrere Ansprüche aus einem Schutzrecht, wie hier dem Markenrecht, sowie aus lauterkeitsrechtlichen Gesichtspunkten in Betracht, muss grundsätzlich danach unterschieden werden, ob der Kläger sich zur Begründung seiner Klage allein auf den das Markenrecht betreffenden Lebenssachverhalt gestützt hat, oder ob er - kumulativ oder alternativ - einen Lebenssachverhalt vorgetragen hat, der geeignet ist, auch den Tatbestand einer wettbewerbswidrigen Irreführung nach § 5 UWG zu begründen (BGH a.a.O.). So hat die Klägerin vorliegend die Geltendmachung der Verletzung ihrer Klagezeichen auf Lebenssachverhalte gestützt, die sich von den ebenfalls geltend gemachten Ansprüchen wegen sittenwidrigen Wettbewerbsverhaltens unterschieden haben. Insoweit lag auch bei identischen Klageanträgen eine objektive Klagehäufung vor (BGH, GRUR 1998, 667 ff - VENUS MULTI).

II.

Der Senat ist vorliegend nicht gehindert, die vom Landgericht im Tenor nicht beschiedenen zeichenrechtlichen Ansprüche der Klägerin zu überprüfen, weil die für die markenrechtliche Beurteilung erforderlichen weiteren Feststellungen in das Verfahren eingeführt worden waren, so dass die Gefahr einer Beeinträchtigung der Verteidigung der Rechte durch den Beklagten nicht besteht.

Der Senat hält die Berufung allerdings für unbegründet. Er stimmt insoweit der vom Landgericht in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils unter III. geäußerten Ansicht zu, dass eine Verwechslungsgefahr, §§ 14 Abs. 2 Nr. 2, 15 Abs. 2 MarkenG, zwischen den Zeichen der Klägerin und des Beklagten nicht vorliegt. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Marken und Unternehmenskennzeichen der Klägerin "..." als auch "...".

1. Mit zutreffenden Erwägungen verneint das Erstgericht unter Ziff. III. der Urteilsbegründung eine Verwechslungsgefahr zwischen der Marke "..." der Klägerin und der angegriffenen Bezeichnung wegen nicht ausreichender Zeichenähnlichkeit. Fehlerfrei hat es die insoweit gebotene Würdigung der für die Feststellung der Verwechslungsgefahr maßgeblichen Umstände und deren Wechselwirkung vorgenommen. Auch nach Auffassung des Senats ist der hier unter Berücksichtigung der im Streitfall vorliegenden weitestgehenden Waren- und Dienstleistungsidentität, unterstellter mittlerer Kennzeichnungskraft der Klagemarke "..." und der großen Bekanntheit der Klägerin erforderliche lediglich geringere Grad an Zeichenähnlichkeit nicht erreicht.

a)

Der Senat läßt insoweit die Frage offen, ob der Marke "..." allenfalls - so die Auffassung der Oberlandesgerichte Hamburg (GRUR - RR 2005, 149 - ...), Köln (GRUR - RR 2005, 155 - ...) und Zweibrücken (GRUR - RR 2007, 89 - R.... Deutschland) - schwache Kennzeichnungskraft zukommt, weil das Wort "..." bezüglich der hier gegebenen Dienstleistungen nur eine rein beschreibende Bedeutung und damit kaum Unterscheidungskraft hat. Jedenfalls aber geht der Senat nicht von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Klagemarke aus, wie sie die Berufung voraussetzt. Eine solche ist auch nicht aufgrund der von der Klägerin vorgelegten Verkehrsbefragungsgutachten nachgewiesen. Ob es vorliegend bereits, wie in der Entscheidung des Bundespatentgerichts, Az. 26 W (pat)26/06, ausgeführt, an der für die Eintragung erforderlichen Kennzeichnungskraft fehlt, da im Hinblick auf die rein beschreibende Bedeutung des Wortes "..." die gebotene nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung nicht gegeben ist, kann dahinstehen. Denn für die Annahme einer darüber hinaus bestehenden gesteigerten Kennzeichnungskraft reicht der dargelegte Zuordnungsgrad von 79,6 % auch wegen der früheren Monopolstellung der Klägerin bei dieser Sachlage nicht aus.

b)

Selbst bei unterstellter mittlerer Kennzeichnungskraft besteht vorliegend keine Verwechslungsgefahr, weil sich das beanstandete Zeichen "..." erkennbar von dem Klagezeichen unterscheidet. Denn weder prägt der in beiden Marken enthaltene Begriff "..." das Erscheinungsbild des Gesamtzeichens noch kommt diesem eine selbständige kennzeichnende Stellung innerhalb der zusammengesetzten Marke zu.

aa)

Ausgangspunkt der Prüfung ist zunächst der durch die jeweiligen Marken vermittelte Gesamteindruck. Dieser schließt es allerdings nicht aus, dass einem einzelnen Zeichenbestandteil u.U. eine besondere, den Gesamteindruck des Zeichens prägende Kraft beizumessen ist und dass deshalb bei Übereinstimmung der Zeichen in dem jeweils prägenden Bestandteil Verwechslungsgefahr bejaht werden muss (BGH, WRP 1999, 189 ff. -7b ur de Culture). Dabei ist in Fällen, in denen - wie hier - einzelne Bestandteile der sich gegenüberstehenden Zeichen übereinstimmen, beim Gesamteindruck der Zeichen zu ermitteln, ob der übereinstimmende Teil das jeweilige Zeichen derart prägt, dass die anderen Bestandteile bei Feststellung des Gesamteindrucks weitgehend in den Hintergrund treten. Nicht ausreichend ist es danach, dass der übereinstimmende Bestandteil für den Gesamteindruck des Zeichens lediglich mitbestimmend ist. Dies gilt unabhängig davon, ob die prioritätsältere Marke oder - wie hier - das angegriffene Zeichen die zusätzlichen Bestandteile aufweist (BGH, GRUR 2003, 880 f -City plus- m.w.N.).

Die Prägung eines Gesamtzeichens durch eines seiner Elemente setzt vielmehr nach der Rechtsprechung (vgl. etwa BGH, GRUR 2002, 626 ff. -IMS) voraus, dass dieses Element eine selbständige kennzeichnende Stellung hat und in dem Gesamtzeichen nicht derart untergeht oder in den Hintergrund trat, dass es durch die Einfügung in das Gesamtzeichen seine Eignung verliert, die Erinnerung an das ältere Zeichen wachzurufen. Entgegen der Auffassung der Berufung ist vorliegend bei der Kennzeichnung "..." der Bestandteil "... weder dominierend noch behält er im Rahmen der Gesamtzeichnung seine eigenständige kennzeichenmäßige Stellung. Vielmehr bestimmen auch die übrigen Bestandteile, die vorangestellte Abkürzung ... ebenso wie auch das Wort "..." den zu beurteilenden Gesamteindruck der angegriffenen Bezeichnung. Denn kein Erfahrungssatz rechtfertigt die Annahme, einzelne Bestandteile eines Zeichens würden vom Verkehr nicht zur Kenntnis genommen (BGH GRUR 1996, 774 f., -Falke -RUNAe). So versteht sich der Begriff "..." als sachlicher Hinweis auf den Umstand, dass es sich bei dem Markeninhaber um einen Zustelldienst im lediglich großstädtischen Raum und nicht wie die Klägerin um ein flächendeckendes Dienstleistungsunternehmen handelt. Damit grenzt sich die Marke des Beklagten als erst im Zuge der Deregulierung auf den Postmarkt hinzugekommenes, von Anfang an privates Unternehmen deutlich von den Marken der Klägerin ab.

Weiter zu berücksichtigen ist, dass sich der Bestandteil "..." am Anfang des Gesamtzeichens befindet und deshalb vom Verkehr in besonderer Weise als Unterscheidungsmerkmal beachtet wird (BGH, GRUR 1998, 942 - ...). Dem steht nicht entgegen, dass es sich hierbei lediglich um die Abkürzung der sich anschließenden Begriffe, ohne eigene Bedeutung, handelt. Denn der Verkehr neigt dazu, Bezeichnungen in einer die Merkbarkeit und Aussprechbarkeit erleichternden Weise zu verkürzen (BGH, GRUR 2002, 626 - IMS; 809 f.- DKV/OKV) und sich so einzuprägen.

bb)

Auch ergibt sich die Verwechslungsgefahr nicht daraus, dass der Bestandteil "..." eine selbständige kennzeichnende Stellung innerhalb des Gesamtzeichens entfaltet.

Ihre gegenteilige Auffassung kann die Berufung nicht auf die Entscheidung "..." des EuGH, GRUR 2005, 1042 ff, stützen. Gegenstand des dortigen Verfahrens war die Frage, ob Verwechslungsgefahr durch ein Gesamtzeichen dann begründet wird, wenn das streitige Zeichen durch die Aneinanderreihung der Unternehmensbezeichnung eines Dritten und einer nomal kennzeichnungskräftigen eingetragenen Marke gebildet wird und letztere in dem zusammengesetzten Zeichen, ohne allein seinen Gesamteindruck zu prägen, eine selbständige kennzeichnende Stellung behält. Ebenso wie in der vom Senat durch Beschluss vom 13.6.2006 zurückgewiesenen Berufung Az. 3 U 2543/05 (... ./. ...GmbH u.a.) weicht auch der vorliegende Fall von dieser Problematik ab. Zum einen wurde der Einzelwortmarke der Klägerin nicht lediglich ein Unternehmenskennzeichen hinzugefügt (wie im Fall des EuGH der Name "..."). Zum anderen entwickelt bzw. behält der Begriff "..." gerade auch wegen seiner beschreibenden Eigenschaft und durch seine Zusammensetzung mit dem Wort "..." eben nicht eine selbständig kennzeichnende Stellung.

Ebensowenig zugute kommen der Klägerin die Grundsätze der Entscheidung "..." des BGH vom 11.5.2006 (GRUR 2006, 859ff). Denn im dortigen Fall, der ein Wort-Bildzeichen betrifft, enthält gerade der in den gegenüberstehenden Marken ähnliche Bildbestandteil aufgrund seiner charakteristischen, achtspitzigen, besonders ausgeprägten Kreuzdarstellung selbständige Kennzeichnungskraft. An einem solchermaßen prägnanten Herkunftshinweis fehlt es aber vorliegend, da der übereinstimmende Wortbestandteil "..." in erster Linie die ausgeführten Dienstleistungen beschreibt.

2. Ebenfalls nicht verwechslungsfähig ist die Beklagtenkennzeichnung mit der Marke "..." der Klägerin. Trotz der hier identisch benutzten 2 Begriffe "..." und "..." legen ebenfalls deutliche Unterscheidungsmerkmale vor.

Auch wenn der Zeichenbestandteil "..." nicht lediglich als rein beschreibender Hinweis auf den Sitz des Unternehmens anzusehen ist, sondern ebenso als sachlicher Hinweis auf die Herkunft der mit der Marke gekennzeichneten Dienstleistung verstanden werden kann, verbindet dies der Verbraucher nicht ohne weiteres mit den Marken der Klägerin. Dass es sich bei dem Inhaber der beanstandeten Marke gerade nicht um denjenigen Dienstleister handelt, der als Rechtsnachfolger aus der "..." hervorgegangen ist, wird zum einen durch den weiteren Zeichenbestandteil "..." zum Ausdruck gebracht, der auf den Zustelldienst nur in städtischen Bereichen hindeutet, zum anderen durch die vorangestellte Abkürzung "...". Zu berücksichtigen in diesem Zusammenhang ist auch, dass durch die Großschreibung der beiden Bestandteile "..." und "..." das Augenmerk der angesprochenen Verkehrskreise auf diese gelenkt und so nochmals die Bedeutung der nur in Städten vorgenommenen Postzustellung in den Vordergrund gerückt wird. Dagegen tritt der kleingeschriebene Begriff "..." eher in den Hintergrund. Diese Bedeutung signalisiert auch die vorangestellte Abkürzung "...". In der Klagemarke stehen dagegen die jeweils großgeschriebenen Begriffe "..." und "..." gleichberechtigt nebeneinander.

Mit dieser Würdigung setzt sich der Senat auch nicht in Widerspruch zu seinen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vom 7.6.2005 im Verfahren 3 U 432/05, da im dortigen Fall die beanstandete Marke neben den Begriffen "..." und "..." auch die diesen Bezeichnungen vorangestellten Buchstaben "..." und damit eine deutliche Anlehnung an das der Klägerin vorangegangene Monopolunternehmen, die "..." und die dort verwendete Abkürzung enthielt.

3. Entgegen der Auffassung der Berufung besteht auch keine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens der Klägerin mit dem Bestandteil "...". Eine solche wäre gegeben, wenn die Zeichen in einem Bestandteil übereinstimmen, den der Verkehr als Stamm mehrerer Zeichen eines Unternehmens sieht und deshalb nachfolgende Bezeichnungen, die einen wesensgleichen Stamm aufweisen, dem gleichen Zeicheninhaber zuordnet (BGH, GRUR 2003, 1040 Kinder). Dabei sind an die Bejahung der Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens strenge Anforderungen zu stellen, da andernfalls eine nicht zu rechtfertigende Umgehung der Maßgeblichkeit des Gesamteindrucks i.S. eines unzulässigen Elementeschutzes droht (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14 Rn. 428 ff. m.w.N.).

Im vorliegenden Fall ist der Bestandteil Post" nicht als solcher Stammbestandteil geeignet, auch wenn zugunsten der Klägerin eine Reihe von Zeichen eingetragen sind, die gleichermaßen den Bestandteil "..." aufweisen. Denn im Hinblick auf den beschreibenden Charakter dieses Bestandteils und im Hinblick darauf, dass es, worauf das Erstgericht zutreffend hinweist, dem durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher bekannt ist, dass seit dem Wegfall des Postmonopols Dienstleistungen auf dem Gebiet des Postwesens auch von anderen, mit der Klägerin in einem Konkurrenzverhältnis stehenden Unternehmen erbracht werden können und diese ebenfalls in unterschiedlichen Begriffskombinationen die Bezeichnung "..." verwenden (so "...", "..."), wird der Verkehr nicht jedes Zeichen mit dem Bestandteil "..." automatisch der Klägerin zuordnen.

Aus den gleichen Gründen scheidet eine mittelbare Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn durch die Annahme wirtschaftlicher Verbindungen aus. Wegen des Erkennens der deutlichen Zeichenunterschiede wird der Verkehr nicht von einem vertraglichen, organisatorischen oder sonstigen wirtschaftlichen Zusammenhang der Parteien ausgehen.

4. Auch Ansprüche wegen Verletzung des Unternehmenskennzeichens gemäß den §§ 5, 15 Abs. 2 MarkenG scheiden aus. Ob bei einem Unternehmenskennzeichen eine Verwechslungsgefahr i.S.d. §15 Abs. 2 MarkenG besteht, ergibt sich aus den auch im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu berücksichtigenden Umständen. Aus den oben zum markenrechtlichen Unterlassungsanspruch dargelegten Gründen besteht mangels hinreichender Zeichenidentität kein Unterlassungsanspruch aus den Unternehmenskennzeichen der Klägerin "..." und "...".

5. Da bereits keine Verwechslungsgefahr mangels Zeichenähnlichkeit gegeben ist, braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob nicht auch § 23 Nr. 2 MarkenG den geltend gemachten Unterlassungsansprüchen der Klägerin entgegenstünde (vgl. BGH, WRP 2004, 1285 f. - .../...).

An seiner in dem Hinweis vom 17.07.2007 dargelegten Rechtsauffassung hält der Senat nach nochmaliger Überprüfung der Sach- und Rechtslage fest. Die Erwiderung der Klägerin vom 23.08.2007 auf die genannte Verfügung veranlasst lediglich zu folgenden ergänzenden Ausführungen:

1. Soweit die Berufung erneut betont, dass die Marke "..." der Klägerin gesteigerte Kennzeichnungskraft aufweise, wie aufgrund der vorgelegten Verkehrsbefragungsgutachten feststehe, bleibt der Senat bei seiner Meinung, dass durch einen Zuordnungsgrad von 79,6 % die für die Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft erforderliche nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung vorliegend gerade angesichts der ursprünglich glatt beschreibenden Bedeutung des Begriffes "..." und der früheren Monopolstellung der Klägerin nicht erreicht ist. Mit dieser Auffassung befindet sich der Senat im Einklang mit der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte, wie bereits unter Fundstellenangabe in Ziff. II.1.a) des Hinweises dargelegt.

2. Dass der Senat die Bestandteile "..." bzw. "..." innerhalb des Gesamtzeichens vorliegend nicht für prägend hält, ist im Hinweis unter II. 1. b), 2. dargestellt. An dieser Auffassung hält der Senat auch unter Hinweis der Berufung auf die Entscheidung des BGH "..." vom 19.7.2007 fest. Denn aus dieser Entscheidung kann entgegen den Ausführungen in der Berufung gerade nicht geschlossen werden, dass, wenn Gebietsangaben wie "..." grundsätzlich beschreibend sind, dies auch für eine Angabe wie "..." gelten müsse. Bei dem Begriff "..." handelt es sich nämlich nicht um eine Gebietsangabe in diesem Sinne, sondern um einen kennzeichnenden Hinweis darauf, dass der Markeninhaber Zustelldienste im lediglich großstädtischen Raum durchführt und nicht wie die Klägerin flächendeckend.

3. Mit der unter Bezugnahme auf die "..."-Entscheidung des EuGH vertretenen Meinung der Berufung, wonach die "gewisse Selbständigkeit der markenrechtlich geschützten Kennzeichnung innerhalb einer verletzenden Mehrwortkennzeichnung" hier hinsichtlich der Bestandteile "..." und "..." gegeben sei, hat sich der Senat in seinem Hinweis unter II. 1. b) bb) auseinandergesetzt. Nochmals betont der Senat, dass die Entscheidung "..." zur Begründung einer Verletzungsgefahr vorliegend nicht herangezogen werden kann. Denn neben dem Umstand, dass der Marke der Klägerin nicht lediglich an Unternehmenskennzeichen hinzugefügt wurde, sondern mehrere weitere Bestandteile, handelt es sich bei der Klagemarke, anders als bei der Marke "...", um einen grundsätzlich hinsichtlich der angebotenen Dienstleistung rein beschreibenden Begriff, dem eben keine selbständig kennzeichnende Stellung zukommt. Entgegen dem Berufungsvorbringen stützt auch der BGH seine "..."- Entscheidung vom 18.7.2007 nicht auf die zitierte "..."- Entscheidung des EuGH. Vielmehr weist er nur auf die grundsätzliche Möglichkeit hin, dass "ausnahmsweise ein Zeichen, das als Bestandteil in einer zusammengesetzten Marke aufgenommen wird, eine selbständig kennzeichnende Stellung behalten kann, ohne das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke zu dominieren oder zu prägen". Letztlich begründet er die Verwechslungsgefahr aber doch mit der Annahme, dass der Bestandteil "..." das angegriffene zusammengesetzte Zeichen entscheidend prägt.

4. Zu Unrecht meint die Berufung auch, der vorangestellte Bestandteil "..." sei bei der Beurteilung des Gesamteindrucks nicht zu berücksichtigen. Wie der Senat bereits unter II, 1. b) aa) ausgeführt hat wird der Gesamteindruck der angegriffenen Entscheidung auch durch die vorangestellten Buchstaben "..." bestimmt. Dies zum einen, weil kein Erfahrungssatz die Annahme rechtfertigt, einzelne Bestandteile eines Zeichens würden vom Verkehr nicht zur Kenntnis genommen (BGH GRUR 1996, 774 f. - Falke-RUN/Ie), zum anderen, weil sich der Bestandteil "..." am Anfang des Gesamtzeichens befindet und deshalb vom Verkehr in besonderer Weise als Unterscheidungsmerkmal betrachtet wird (BGH, GRUR 1998, 942 - ...) und darüber hinaus der Verkehr dazu neigt, Bezeichnungen in einer die Merkbarkeit und Aussprechbarkeit erleichternden Weise zu verkürzen (BGH GRUR 2002, 626 - IMS) und sich so einzuprägen. Vorliegend handelt es sich nämlich nicht, wie die Berufung meint, um einen klanglich nicht aussprechbaren Bestandteil.

5. Weitere Ausführungen bezüglich der Verwechslungsgefahr zu der Marke "..." unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens bzw: der Verwechslungsfähigkeit der Beklagtenkennzeichnung mit der Marke "..." sind nicht veranlasst, da der Schriftsatz der Klägerin insoweit Darstellungen enthält, mit welchen sich der Senat bereits in der Verfügung vom 17.7.2007 unter Ziffer II. 2. und 3. auseinandergesetzt hat und die nicht zu einer Änderung der Rechtsauffassung des Senats führen.

II.

Der Senat hält auch an seiner unter Ziffer III. der Verfügung begründeten Beurteilung fest, dass die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts einer Entscheidung des Berufungsgerichts nicht bedarf.

Eine Entscheidung ist ferner nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Der Senat weicht nicht von der Entscheidung eines höher- oder gleichrangigen Gerichts ab. Bei den von der Berufung in Anlage 25 dargelegten Entscheidungen handelt es sich sämtlich um Beschlussverfügungen verschiedener Landgerichte, die in summarischen Verfahren ergangen sind und keine Entscheidungsgründe enthalten. Aus dem in Anlage K 40 vorgelegten Annahmebeschluss des BGH zu den Kennzeichnungen "..." ist nicht ersichtlich, aufgrund welcher Voraussetzungen die Revision zugelassen wurde, da der Beschluss gem. § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz keine Begründung enthält. So hat der BGH die Berufung in der Sache ... ./. ... nur wegen des Vorliegens eines absoluten Revisionsgrundes nämlich Fehlens entsprechender Entscheidungsgründe im Sinne des § 551 Nr. 7 ZPO a.F., § 547 Nr. 6 n.F. ZPO angenommen ohne die Frage der Markenrechtsverletzung, wenn in einer angegriffenen Marke eine beschreibende Angabe besonders herausgestellt wird, abschließend zu klären.

Der Senat weicht mit seiner Entscheidung auch nicht von gefestigter Rechtsprechung ab, nach welchen Kriterien die Verwechslungsgefahr zu beurteilen ist. Er hat diese vielmehr seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Zu entscheiden, ob tatsächlich im konkreten Fall Verwechslungsgefahr besteht, ist primär Aufgabe des Tatrichters. Deshalb ist der wiederum erhobene Vorwurf der Berufung verfehlt, wenn mit dem Hinweis auf den Fall "... - ..." dem Senat unterstellt werden soll, er setze sich zu seiner in jenem Verfahren geäußerten Rechtsmeinung in Widerspruch. Es bedarf keiner vertiefenden Darlegung, dass auch bei Anwendung gleicher rechtlicher Kriterien bei unterschiedlichen Fallgestaltungen die Beurteilung der Verwechslungsfähigkeit verschieden ausfallen kann. Ferner sei nochmals darauf verwiesen, dass in dem Verfahren "..." keine Entscheidung ergehen musste, weil dort die Berufung nach mündlicher Verhandlung zurückgenommen worden war.

Schließlich kann keine Rede davon sein (vgl. Schriftsatz vom 23.08.2007 unter Nr. 2.2), dass bei einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO die Gefahr drohen würde, dass der Klägerin ihre "Markenrechte rechtskräftig abgesprochen" würden. Nicht über den Bestand der klägerischen Markenrechte war vorliegend zu befinden, sondern ob im Hinblick auf die vom Beklagten gewählte, streitgegenständliche Bezeichnung Verwechslungsgefahr bezüglich der Marke der Klägerin bestand. Dies war - wie dargelegt - zu verneinen. Die Berufung der Klägerin war daher gern § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO (Klägerin), bzw. § 516 Abs. 3 ZPO (Beklagter).

Ende der Entscheidung