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Werden eine OHG und ihre Gesellschafter als Streitgenossen wegen einer Gesellschaftsschuld in Anspruch genommen, können sie im Falle ihres Obsiegens von der unterlegenen Klägerseite keine Erstattung der Umsatzsteuer verlangen, die sie ihrem gemeinsamen Prozessbevollmächtigten schulden, sofern die vorsteuerabzugsberechtigte OHG - wie im Regelfall - im Innenverhältnis der Streitgenossen die gesamten Kosten des gemeinsamen Prozessbevollmächtigten zu tragen hat.

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Oberlandesgericht Nürnberg

Az.: 5 W 1582/07

In Sachen

wegen Forderung

hier: Kostenfestsetzungsbeschwerde

erlässt das Oberlandesgericht Nürnberg -5. Zivilsenat- durch Richter am Oberlandesgericht Redel als Einzelrichter am 11.09.2007 folgenden

Beschluss:

Tenor:

I. Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 2. Juli 2007 geändert.

II. Die von der Klagepartei an die Beklagtenpartei zu erstattenden Kosten werden auf 2.368.60 Euro festgesetzt.

III. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 310,65 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um die Frage, ob die vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten nach VV-Nr. 7008 RVG berechnete Umsatzsteuer von der Klägerin zu erstatten ist, obwohl die Beklagte zu 1) vorsteuerabzugsberechtigt ist. Die Klägerin hatte die Beklagte zu 1), eine OHG, und deren Gesellschafter, die Beklagten zu 2) und 3), auf Schadensersatz verklagt, weil ein von ihr bei der Beklagten zu 1) aufgrund eines Lagervertrages eingelagertes Bohrwerk verschwunden ist. Die Klage wurde mit Endurteil vom 23. Mai 2007 rechtskräftig abgewiesen.

Mit Kostenfestsetzungsantrag vom 28. Mai 2007 machten die vom selben Prozessbevollmächtigten vertretenen Beklagten gemeinsam u. a. Umsatzsteuer in Höhe von 384,29 Euro geltend (VV-Nr. 7008 RVG). Das Landgericht folgte diesem Antrag im Wesentlichen und lehnte mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 2. Juli 2007 die Festsetzung der Umsatzsteuer lediglich insoweit ab als sie auf die Beträge entfiel, um die sich die Verfahrensgebühr nach VV-Nr. 1008 RVG erhöht hatte. Gegen diesen ihr am 9. Juli 2007 zugestellten Beschluss legte die Klägerin am 12. Juli 2007 sofortige Beschwerde ein.

Die Klägerin macht mit ihrem Rechtsmittel geltend, die Frage der Erstattung der Umsatzsteuer hänge davon ab, welcher der Beklagten von dem Prozessbevollmächtigten in Anspruch genommen werde. Dies sei vom Prozessbevollmächtigten glaubhaft zu machen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf die Beschwerdebegründung vom 12. Juli 2007 Bezug genommen.

Die Beklagten berufen sich demgegenüber in ihrer Erwiderung vom 28. August 2007, auf die ebenfalls verwiesen wird, darauf, dass auch die nicht vorsteuerabzugsberechtigten Beklagten zu 2) und 3) den gemeinsamen Prozessbevollmächtigten beauftragt hätten und deshalb diesem die gesetzlichen Gebühren nebst Umsatzsteuer schuldeten. Es gebe - auch im Gesellschaftsvertrag - keine Vereinbarung, nach der die Beklagte zu 1) die Beklagten zu 2) und 3) von den Verfahrenskosten freizustellen habe.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§ 11 Abs. 1 RPflG, § 104 Abs. 3 Satz 1, §§ 567 ff. ZPO) und hat auch in der Sache Erfolg. Die Klägerin ist nicht zur Erstattung der Umstazsteuer verpflichtet.

1. Nach § 91 Abs. 2 ZPO gehören die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei zu den ihr in allen Prozessen zu erstattenden Kosten. Nach § 104 Abs. 2 Satz 2 ZPO genügt für die Berücksichtigung von Umsatzsteuerbetragen die Erklärung des Antragstellers im Kostenfestsetzungsverfahren, dass er die Beträge nicht als Vorsteuer abziehen könne. Solche Erklärungen liegen hier nur für die Beklagten zu 2) und 3), nicht aber für die Beklagte zu 1) vor.

2. Ist, wie im vorliegenden Fall, ein Teil der obsiegenden Streitgenossen vorsteuerabzugsberechtigt, der andere nicht, kommt es darauf an, wer im Innenverhältnis welche Kosten tragen muss (BGH NJW 2006, 774; OLG Hamm OLGR 2004,12; OLG Stuttgart OLGR 2001, 390; OLG Köln JurBüro 2001,428; KG NJW-RR 1998, 860; Zöller/Herget, ZPO, 26. Auflage, § 91 Rdnr. 13 "Umsatzsteuer"; Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 28. Auflage, § 91 Rdnr. 23; von Eicken/Madert, NJW 1996, 1649/1652; Hansens JurBüro 1994, 263/268f je m. w. N.; a. A ohne klare Begründung StJBork, ZPO, 22. Aufl., § 194 Rdnr. 9, § 100 Rdnr. 14). Eine ohne Berücksichtigung des Innenverhältnisses zu den anderen Auftraggebern erfolgende Festsetzung würde die Zubilligung eines Erstattungsanspruchs in Höhe nur fiktiv geschuldeter, in Wahrheit aber von einem Streitgenossen getragener Kosten bedeuten (KG a. a. O.). Auch sonst können Streitgenossen ihre Kosten nicht unabhängig vom Innenverhältnis festsetzen lassen (MünchKommZPO/Belz, 2. Aufl., § 91 Rdnr. 90 m. w. N.)

Umsatzsteuerbeträge sind, wie andere Kostenpositionen auch, nur erstattungsfähig, wenn aufgrund konkreter Umstände - eine Erklärung nach § 104 Abs. 2 Satz 2 ZPO genügt im Regelfall - davon ausgegangen werden kann, dass sie beim Kostengläubiger wirklich einen Belastungsposten darstellen. Erhält der Kostengläubiger die an den gemeinsamen Rechtsanwalt bezahlten Steuern vom Finanzamt erstattet, ist er insoweit nicht belastet, kann also keine Kostenerstattung verlangen (OLG Hamm a. a. O.). Dies trifft hier auf die Beklagte zu 1) zu. Sie ist unbestritten Vorsteuerabzugs berechtigt und hat demgemäß auch keine Erklärung nach § 104 Abs. 2 Satz 2 ZPO abgegeben. Zumindest der Kostenfestsetzungsantrag der Beklagten zu 1) müsste also ohne weiteres zurückgewiesen werden, soweit er sich auf die Erstattung von Umsatzsteuer bezieht. Die Frage, ob und in welcher Form die Kostenfestsetzung überhaupt gemeinsam für alle Beklagten erfolgen kann (Hüßtege, a. a. O., § 100 Rdnr. 14), stellt sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht, weil die Klägerin dem Kostenfestsetzungsantrag insoweit nicht widersprochen und auch kein Rechtsmittel eingelegt hat.

3. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte zu 1) im Innenverhältnis die gesamten Anwaltskosten zu tragen, einschließlich der Erhöhung der Prozessgebühr nach VV-Nr. 1008 RVG. Dies ergibt sich aus § 110 HGB, der eine Ausprägung des Grundsatzes der Risikozurechnung darstellt (Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., § 110 Rdnr. 1).

Nach dieser Vorschrift ist die Gesellschaft einem Gesellschafter zum Ersatz verpflichtet, wenn er in Gesellschaftsangelegenheiten Aufwendungen macht, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf. Bei drohender Inanspruchnahme durch Gläubiger der Gesellschaft braucht der Gesellschafter nicht erst zu zahlen, um dann Regress zu nehmen, sondern hat bereits einen Freistellungsanspruch gegen die Gesellschaft entsprechend § 257 BGB (Baumbach/Hopt, HGB, 32. Auflage, § 128 Rdnr. 26 m. w. N.).

Zu den nach § 110 HGB zu erstattenden Auslagen zählt u. a. auch die Bezahlung von Gesellschaftsschulden auf Grund Inanspruchnahme aus § 128 HGB (Ulmer in Großkomm. HGB, 4. Aufl., § 110 Rdnr. 16) wie auch von Prozesskosten zur Klärung von Rechtsfragen der Gesellschaft (Baumbach/Hopt, a. a. O., § 110 Rdnr. 10).

Der Anspruch aus § 110 HGB wird auch nicht durch Ansprüche gegen Dritte verdrängt (Baumbach/Hopt, a. a. O., § 110 Rdnr. 6).

Danach haben die Beklagten zu 2) und 3) gegen die Beklagte zu 1) einen gesetzlichen Freistellungsanspruch hinsichtlich der gesamten Prozesskosten, die zur Abwehr des Anspruchs der Klägerin erforderlich waren. Dies gilt auch für den Mehrvertretungszuschlag, da auch dieser von den Beklagten zu 2) und 3) ihrem Prozess bevollmächtigten nur geschuldet wird, weil er zur Abwehr der Haftung nach § 128 HGB eingeschaltet werden musste.

4. Die Erstattungspflicht der Klägerin beschränkt sich daher auf die mit Kostenfestsetzungsantrag vom 28. Mai 2007 geltend gemachten außergerichtlichen Kosten ohne Umsatzsteuer in Höhe von 2035,10 Euro und die hinzuzusetzenden Gerichts kosten in Höhe von 333,50 Euro, zusammen 2368,60 Euro.

Nebenentscheidungen sind nicht veranlasst, da die erfolgreiche Beschwerde gebührenfrei ist.

Ende der Entscheidung