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6 U 1836/02

Verkündet am 28. Februar 2003

In Sachen

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Nürnberg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Soldner und die Richter am Oberlandesgericht Moezer und Breitinger im schriftlichen Verfahren aufgrund des Sach- und Streitstandes vom 10. Februar 2003

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Regensburg vom 7. Mai 2002 aufgehoben, soweit die Widerklage abgewiesen und über die Kosten des ersten Rechtszug entschieden worden ist.

II. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung an das Landgericht Regensburg zurückverwiesen - auch zur Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens -.

Gründe:

I.

Die Parteien hatten in den Jahren 1998/1999 in Arbeitsgemeinschaft für den Golfclub P i.W. Arbeiten zur Golfplatzerweiterung ausgeführt und dabei auch interne Leistungsaufteilungs- und Abrechnungsverträge geschlossen.

Der vorliegende Rechtsstreit geht um Streitigkeiten aus dieser Rechtsbeziehung.

Die Klägerin hatte aus eigenem und abgetretenem Recht Leistungen eingeklagt, die sie für die Beklagte erbracht habe.

Die Beklagte hat durch Widerklage ihrerseits eine Gegenforderung von 42.240,33 Euro erhoben, weil sie im Auftrag der Klägerin Arbeiten erbracht habe, die in deren Leistungsverpflichtung gefallen sei. Dafür stehe ihr der geltend gemachte Betrag als Werklohn zu.

Sie hat dazu den Zeugen P E benannt.

Das Landgericht hat durch Beweisbeschluß vom 28. März 2002 den Zeugen B; zum Termin auf Dienstag 23. April 2002 formlos zum Landgericht Regensburg geladen. Der Zeuge ist nicht erschienen.

Das Landgericht hat daraufhin von einer förmlichen Ladung des Zeugen oder der Vernehmung durch Rechtshilfeersuchen abgesehen und die Widerklage abgewiesen, da eine Auslandsvernehmung nicht in Betracht komme, weil dann das Aussageverhalten des Zeugen nicht gewürdigt werden könne, was hier unerläßlich sei.

Der Klage - insoweit war der Zeuge B nicht benannt - hat es stattgegeben.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte umfassend Berufung eingelegt.

Soweit das Ersturteil dem Klageantrag stattgegeben hat, ist die Berufung der Beklagten durch Beschluß des Senats vom 8. Januar 2003 (Bl. 166 ff d. A.) rechtskräftig zurückgewiesen worden (Ziffer I und II des Ersturteils).

Soweit die Widerklage abgewiesen worden ist, beruft sich die Beklagte darauf, daß die Vernehmung des Zeugen B vom Landgericht nicht hätte abgelehnt werden dürfen.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Ersturteil, die Protokolle des Erstgerichts, die gewechselten Schriftsätze mit übergebenen Unterlagen und die Verfügungen und Beschlüsse des Senats Bezug genommen.

II.

Die Berufung gegen die Abweisung der Widerklage ist begründet.

1. Das Landgericht durfte nicht von der Vernehmung des Zeugen B absehen. Auf diesem Verstoß gegen die Pflicht zur umfassenden Beweiserhebung beruht das Urteil (§ 513 Abs. 1 ZPO).

Von der Beweiserheblichkeit der Zeugenaussage ist das Landgericht zu Recht ausgegangen, deshalb hat es auch einen Beweisbeschluß erlassen. Es konnte dann, als der Zeuge auf formlose Ladung hin nicht erschien, von der Beweisaufnahme nicht unter Berufung auf § 375 ZPO absehen.

§ 375 Abs. 1 ZPO bestimmt zwar, daß die Aufnahme des Zeugenbeweises durch ein anderes Gericht nur erfolgen darf, wenn von vornherein anzunehmen ist, daß das Prozeßgericht das Beweisergebnis auch ohne unmittelbaren Eindruck von dem Verlauf der Beweisaufnahme sachgemäß zu würdigen im Stande ist. Mit dieser Bestimmung begrenzt der Gesetzgeber aber lediglich die Möglichkeiten des erkennenden Gerichts von einer unmittelbaren Beweisaufnahme abzusehen, räumt aber nicht das Recht ein, eine notwendige Beweisaufnahme zu unterlassen. Andernfalls wäre, einer Partei im Rahmen einer vorweggenommenen Beweiswürdigung des erkennenden Gerichts - wie hier - eine Beweisführung gemäß § 363 ff ZPO überhaupt abgeschnitten. Dies ist unzulässig.

2. Der Senat führt die notwendige Beweisaufnahme nicht selbst durch, sondern verweist das Verfahren gemäß § 538 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO auf Antrag der Beklagten zurück, da die Beweisaufnahme aufwändig ist. Mit einer Auslandsvernehmung des Zeugen B wäre es nicht getan. Der Senat müßte auch den Zeugen J noch einmal vernehmen. Im übrigen erscheint denkbar, daß sich aus der Vernehmung des Zeugen B weitere Hinweise ergeben, die zu Beweisanträgen führen, die nicht als verspätet zurückgewiesen werden können.

3. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben, § 543 Abs. 2 ZPO.

Die Entscheidung ergeht gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Zustimmung der Parteien im schriftlichen Verfahren.

Ende der Entscheidung