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2. Zur unangemessenen Benachteiligung eines Gaststättenpächters, dem die Pflicht auferlegt wird, eine neu gepachtete Gaststätte konzessionsfähig zu renovieren, und dem hierzu vom Verpächter ein Renovierungsdarlehen gewährt wird, das durch Getränkebezug abzutragen ist.

6 U 625/02

Verkündet am 4. April 2003

In Sachen

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Nürnberg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Soldner und die Richter am Oberlandesgericht Moezer und Breitinger aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 14. Februar 2003

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufungen des Beklagten werden die Endurteile des Landgerichts Weiden vom 18. Dezember 2001 (1 O 970/01) und 7. Mai 2002 (1 O 29/02) abgeändert.

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 33.662,43 EUR nebst 5 % Zinsen

aus 1.706,52 EUR vom 5.5.98 bis 31.5.99,

aus 2.846,87 EUR vom 5.6.98 bis 31.5.99,

aus 380,63 EUR vom 5.7.98 bis 31.5.99,

aus 2.466,25 EUR seit 5.7.98,

aus 2.846,87 EUR seit 5.8.98,

aus 2.953,63 EUR seit 5.9.98,

aus 2.953,63 EUR seit 5.10.98,

aus 2.953,63 EUR seit 5.11.98,

aus 2.953,63 EUR seit 5.12.98,

aus 2.953,63 EUR seit 5.1.99,

aus 2.953,63 EUR seit 5.2.99,

aus 2.953,63 EUR seit 5.3.99,

aus 2.953,63 EUR seit 5.4.99,

aus 2.953,63 EUR seit 5.5.99,

aus 57,52 EUR seit 22.12.99

zu zahlen.

2. Im übrigen wird die im Rechtsstreit 1 O 970/01 erhobene Klage abgewiesen.

3. Die im Rechtsstreit 1 O 29/02 erhobene Klage wird abgewiesen, soweit sie den Beklagten betrifft.

II. Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Entscheidung über die von ihm erklärte Aufrechnung mit Forderungen wegen Entziehung des Geschäftswerts und auf Erstattung von Renovierungsaufwendungen bleibt vorbehalten.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits 1 O 970/01 tragen die Klägerin 23 %, der Beklagte 77 %.

Von den bis zum Verbindungsbeschluß vom 15. November 2002 entstandenen Kosten des Berufungsveffahrens 6 U 625/02 tragen die Klägerin 9 %, der Beklagte 91 %, von den nach der Verbindung entstandenen Kosten dieses Berufungsverfahrens die Klägerin 46 %, der Beklagte 54 %.

Von den im Rechtsstreit 1 O 29/02 entstandenen Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin und der dortige Beklagte jeweils die Hälfte. trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten in dem genannten Rechtsstreit und die bis zum Verbindungsbeschluß vom 15. November 2002 entstandenen Kosten des Berufungsverfahrens 6 U 1878/02 trägt die Klägerin.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht die Gegenseite in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

V. Für die Klägerin wird die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen.

Beschluß:

Der Streitwert des Berufungsverfahrens 6 U 1878/02 wird auf 25.865,05 Euro festgesetzt.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens 6 U 625/02 wird festgesetzt auf 36.891,99 Euro bis zur Verbindung beider Berufungsverfahren und auf 62.757,04 Euro ab der Verbindung.

Tatbestand:

Die Klägerin macht Ansprüche aus Verpachtung einer Gaststätte geltend.

Sie hatte mit Gaststätten-Pachtvertrag vom 28.04./06.05.1997 (Anlage K1) an den Zeugen das Galeriecafe in auf die Dauer von mindestens 6 Jahren und 9 Monaten ab 01.09.1997 verpachtet. In § 13 des Vertrags verpflichtete sich die Gaststätte auf eigene Kosten vollständig und konzessionsfähig zu renovieren. Ein von der Klägerin zu diesem Zweck gewährtes zinsloses Renovierungsdarlehen von 60.000,-- DM sollte durch Bezug und Bezahlung von 1.600 Hektolitern Bier während der Vertragszeit abgeschrieben werden; bei Überschreitung einer Jahresmindestabnahmemenge von 206,4 Hektolitern Bier sollte der Pächter einen Bonus erhalten, bei Minderbezug einen Malus bezahlen.

Auszahlungen auf das Darlehen erfolgten an bzw. durch Begleichung von Rechnungen, die dieser bei der Klägerin vorgelegt hatte.

Mit Vereinbarung vom 28.10./06.11.1997 (Anlage K 2) traten der Beklagte und ein ab 01.11.1997 in den von der Klägerin mit abgeschlossenen Gaststätten-Pachtvertrag ein. Im Dezember 1997 eröffneten beide das Lokal.

Spätestens Mitte 1998 kam es zu Unstimmigkeiten zwischen dem Beklagten und sowie zu Zahlungsrückständen gegenüber der Klägerin.

Mit Schreiben vom 03.05.1999 (Blatt 72 - 73 d.A.) kündigte die Klägerin das Pachtverhältnis und das Darlehen außerordentlich zum 31.05.1999 im Hinblick auf aufgelaufene Verbindlichkeiten. Sie räumte danach die vom Beklagten und bereits verlassene Gaststätte und verpachtete sie ab 01.06.1999 anderweitig.

Im Rechtsstreit 1 O 970/01 Landgericht Weiden hat die Klägerin den Beklagten auf Zahlung von 85.254,04 DM in Anspruch genommen. Das Landgericht hat ihr mit Endurteil vom 18.12.2001 einen Betrag von 72.154,47 DM zugesprochen. Dieser Betrag errechnet sich aus 75.366,20 DM Pachtrückstand von April 1998 bis Mai 1999, 10.349,89 DM für Getränkelieferungen vom 09.02. bis 01.07.1998, 6.315,88 DM Malus wegen Minderbezugs, 122,50 DM wegen Rücklastschriften und Mahnauslagen abzüglich 20.000,-- DM geleisteter Kaution.

Im Rechtsstreit 1 O 29/02 Landgericht Weiden hat die Klägerin den Beklagten und auf Rückzahlung eines Darlehensrestes von 50.587,65 DM (25.865,05 Euro) in Anspruch genommen. Im Termin vom 07.05.2002 verurteilte das Landgericht die beiden Beklagten entsprechend dem Klageantrag, wobei es sich hinsichtlich um ein Versäumnisurteil und hinsichtlich des Beklagten um ein streitiges Endurteil handelte.

Der Beklagte hat gegen die Urteile vom 18.12.2001 und 07.05.2002 Berufung eingelegt. Mit Beschluß vom 15.11.2002 hat der Senat die beiden Berufungsverfahren verbunden.

Der Beklagte bringt vor, daß mit der Klägerin ein Kontokorrentverhältnis vereinbart worden sei, weshalb sie keine Einzelforderungen mehr geltend machen könne. Er bezweifelt, daß die Klägerin Zahlungen vom 02.08.1998 über 10.000,-- DM und vom 16.01.1999 über 9.085,-- DM den Pächtern gutgebracht hat. Für ab Anfang 1999 entstandene Verbindlichkeiten könne sich die Klägerin lediglich an den Mitpächter halten, weil sie nicht der im Dezember 1998 oder Januar 1999 geäußerten Bitte nachgekommen sei, den Pachtvertrag mit dem Beklagten allein fortzuführen; auf diesen Vorschlag habe die Klägerin nach Treu und Glauben eingehen müssen, um den Beklagten, der ab Januar 1999 nicht mehr in der Gaststätte gewesen sei und den Gesellschaftsvertrag mit im Februar 1999 gekündigt habe, vor Schaden zu bewahren.

Bei dem Malus handle es sich um eine unzulässige Verschuldens - unabhängige Vertragsstrafe. Das Renovierungsdarlehen sei nicht in voller Höhe ausgezahlt worden. Unabhängig davon könne die Klägerin nur Rückzahlung solcher ausgereichten Beträge verlangen, die auch tatsächlich für Renovierungsmaßnahmen verwendet worden seien; eine - im übrigen von der Klägerin nachzuweisende - zweckentsprechende Verwendung sei nur teilweise erfolgt.

Aus Anlaß der vorzeitigen Vertragsbeendigung stünden dem Beklagten und seinem Mitpächter Gegenforderungen zu, mit denen hilfsweise aufgerechnet werde. Für die Entziehung des Geschäftswerts könnten 50.000,-- DM verlangt werden, für die Renovierung der mit 277.090,-- DM zu beziffernde Zeit- und Materialaufwand.

Der Beklagte beantragt,

die Urteile des Landgerichts Weiden vom 18.12.2001 und 07.05.2002 abzuändern und die Klage (im Falle des Urteils vom 07.05.2002 hinsichtlich des Beklagten) abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufungen zurückzuweisen.

Eine Kontokorrentvereinbarung habe es nicht gegeben. Die Zahlungen von 10.000,-- DM und 9.085,-- DM seien gutgeschrieben worden. Zur Fortführung des Pachtverhältnisses mit dem Beklagten allein sei die Klägerin nicht verpflichtet gewesen.

Das Renovierungsdarlehen sei voll ausgezahlt worden; auf zweckentsprechende Verwendung komme es nicht an.

Die Regelungen des Gaststätten-Pachtvertrags enthielten eine ausgewogene Risikoverteilung. Das AGBG sei nur eingeschränkt anwendbar, weil die Pächter nicht als Verbraucher anzusehen seien; außerdem seien die Bestimmungen in § 13 des Vertrags individuell vereinbart worden, die Regelung betreffend den Malus stelle eine Preisvereinbarung dar.

Aus der vorzeitigen Vertragsbeendigung könne der Beklagte keine Gegenrechte herleiten. Ein Geschäftswert sei weder vorhanden gewesen noch habe er den Pächtern zugestanden. Die Höhe des vom Beklagten genannten Renovierungsaufwands werde bestritten. Aufwendungen für Inventar und in der Zeit vor dem 01.11.1997 müßten von vorneherein außer Betracht bleiben. Außerdem sei zu berücksichtigen, daß die Klägerin nicht Eigentümerin, sondern auch ihrerseits lediglich Pächterin der Räume sei.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen.

Wegen der Einzelheiten wird auf die angefochtenen Urteile (Bl. 74 bis 85 d.A., Bl. 69 bis 77 d.A. des verbundenen Verfahrens 6 U 1878/02), die Verhandlungsprotokolle vom 27.09.2002 (Bl. 163 bis 166 d.A.), 15.11.2002 (Bl. 177 bis 180 d.A., Bl. 126 bis 128 d.A. des verbundenen Verfahrens), 06.12.2002 (Bl. 197 bis 199 d.A.) und 14.02.2003 (Bl. 202 bis 207 d.A.) sowie die gewechselten Schriftsätze samt deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Da der Rechtsstreit nur hinsichtlich der Klageforderungen entscheidungsreif ist, macht der Senat von der Möglichkeit Gebrauch, gemäß § 302 ZPO ein Urteil unter dem Vorbehalt der Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellten Forderungen zu erlassen.

Die Berufung hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Herabsetzung des im Rechtsstreit 1 O 970/01 ausgeurteilten Betrags auf 65.837,99 DM (33.662,43 Euro) und zur Klageabweisung hinsichtlich der im Rechtsstreit 1 O 29/02 geltend gemachten Forderung.

Dem liegt zugrunde, daß der Senat Ansprüche der Klägerin auf Rückzahlung eines Darlehens und auf Zahlung eines Malus verneint (I), während er das Bestehen von Ansprüchen der Klägerin auf Zahlung von Pachtrückstand, Getränkelieferungen sowie Rücklastschriftkosten und Mahnauslagen ebenso wie das Landgericht bejaht (II).

I.

Ansprüche gegen den Beklagten aus der Gewährung eines Renovierungsdarlehens und auf Zahlung eines Malus wegen Minderbezugs von Getränken stehen der Klägerin nicht zu, weil die den Pächtern in § 13 Nr. 1 des Gaststätten-Pachtvertrags auferlegte Renovierungsverpflichtung gemäß §§ 24 a Nr. 2, 9 AGBG unwirksam ist.

1. Sowohl der Vertrag der Klägerin mit als auch ihre mit dem Beklagten und geschlossene Vereinbarung unterliegen einer Inhaltskontrolle nach § 24 a Nr. 2 AGBG.

a) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme war der Zeuge ab Januar 1997 nicht (mehr) selbständig beruflich tätig. Sein Vertragsschluß mit der Klägerin ist damit nicht als Erweiterung oder Änderung einer ausgeübten unternehmerischen Tätigkeit anzusehen, sondern als Existenzgründung.

Existenzgründer sind nach Auffassung des Senats Verbraucher im Sinne von § 13 BGB (ebenso: OLG Koblenz NJW 87, 74; Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl., Rz. 3 zu § 13; Wolf/Lindacher/Horn, AGBG, 4. Aufl., Seite 1995); die gegenteilige Auffassung des OLG Oldenburg (BB 01, 2499) und mancher Kommentatoren vernachlässigt die sich aus § 1 Abs. 1 Satz 2 des Verbraucherkreditgesetzes bzw. § 507 BGB n.F. ergebende Wertung des Gesetzgebers.

§ 13 des Gaststätten-Pachtvertrags enthält von der Klägerin vorformulierte Vertragsbedingungen. Daß diese für die Klägerin bei den Vertragsverhandlungen ernsthaft zur Disposition standen, ist schon angesichts ihres Umfangs und des inneren Zusammenhangs der einzelnen Bestimmungen nicht anzunehmen; der sich nach dem ersten Anschein ergebende Eindruck, daß der Zeuge auf den Inhalt dieser Bestimmungen keinen Einfluß nehmen konnte, wird durch dessen Aussage bekräftigt, daß nur über die Vertragsdauer verhandelt worden sei."

b) Daß er vor Aufnahme des Betriebs der von der Klägerin gepachteten Gaststätte nie unternehmerisch tätig war, hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 27.09.2002 unbestritten vorgebracht. Soweit die Klägerin meint, der Beklagte und hätten bereits vor Eintritt in den mit geschlossenen Vertrag eine OHG gebildet, läßt sie außer Betracht, daß keine Eintragung ins Handelsregister erfolgt ist und daß der Geschäftsbetrieb erst im Dezember 1997 aufgenommen wurde; angsichts dessen bestand am 28.10./06.11.1997 keine OHG (§ 123 HGB).

Nachdem der Beklagte und in einen bereits vorhandenen Vertrag eingetreten sind, liegt auf der Hand, daß sie keinen Einfluß mehr auf den Vertragsinhalt nehmen konnten; daß das Interesse am Vertragseintritt von ihnen ausgegangen ist, ändert an der Anwendbarkeit des § 24 a AGBG nichts.

2. Die miteinander gekoppelten Bestimmungen in § 13 des Gaststätten-Pachtvertrags betreffend Renovierungspflicht des Mieters (Nr. 1) und Gewährung eines Renovierungsdarlehens (Nr. 2) sind wegen unangemessener Benachteiligung der Pächter unwirksam (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG).

Die Überlassung der Pachtsache an den Pächter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand ist eine Kardinalpflicht des Verpächters (vgl. Bub/Treier, Kapitel II Rz. 454 u. 459). Indem sie den Pächtern die Pflicht auferlegt hat, die nach den vorgelegten Lichtbildern völlig maroden Räume vollständig und konzessionsfähig zu renovieren, hat die Klägerin eine Klausel in den Vertrag aufgenommen, die auf das Gegenteil der gesetzlichen Regelung hinausläuft. Die Auswirkungen dieser schon für sich gesehen bedenklichen Abweichung vom gesetzlichen Leitbild (vgl. BGH NJW 88, 2664; OLG Dresden NJW-RR 97, 395; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., Rz. 509 des Anh. §§ 9 bis 11) werden im vorliegenden Fall noch dadurch zum Nachteil des Pächters verstärkt, daß das ihm gewährte Darlehen durch Bierbezug abzutragen ist, mithin durch die Erstrenovierungspflicht eine zusätzliche Pflicht zum Bierbezug begründet wird; weiterhin läuft die Regelung in § 13 Nr. 7, wonach bei vorzeitiger Beendigung des Pachtverhältnisses der Darlehensrest fällig wird, darauf hinaus, daß die letztlich im Interesse der Klägerin angefallenen Renovierungskosten selbst dann vom Pächter voll getragen werden, müssen, wenn dieser die Gaststätte nur ganz kurzfristig nutzt.

Daß diese für den Pächter stark nachteilige Regelung im konkreten Fall durch irgendwelche Vorteile aufgewogen wird oder daß sonstige für sie sprechende Umstände im Sinne von § 24 a Nr. 3 AGBG vorliegen, ist dem Vorbringen der Klägerin nicht zu entnehmen.

3. Der Senat sieht daher die Bestimmungen in § 13 Nr. 1 und 2 des Gaststätten-Pachtvertrags als unwirksam an.

a) Das bedeutet, daß gegenüber kein vertraglicher Darlehensanspruch entstanden ist. Damit besteht auch keine Verpflichtung des Beklagten gegenüber der Klägerin, denn durch den Nachtrag vom 28.10./06.1l.1997 hat er nur vertragliche Pflichten des übernommen, nicht aber etwaige Verbindlichkeiten aus ungerechtfertigter Bereicherung.

b) Sollte nicht als Existenzgründer anzusehen sein, weil er sich bis Ende 1996 selbständig gewerblich betätigt hatte, würde sich am Ergebnis nichts ändern. Es kämen dann zwar Darlehensansprüche der Klägerin gegen in Betracht. Diese wären aber durch den Vertragseintritt nicht wirksam vom Beklagten übernommen worden, da jedenfalls er durch das AGBG geschützt wird.

4. Die Unwirksamkeit von § 13 Nr. 1 und 2 des Pachtvertrags erstreckt sich auch auf die Malus-Regelung in § 13 Nr. 6, da diese untrennbar mit der Darlehensgewährung verknüpft ist; der Malus dient ausschließlich der Rückführung und Verzinsung des Darlehens.

II.

Im Hinblick auf rückständige Pacht, nicht beglichene Getränkelieferungen sowie Rücklastschriften und Mahnauslagen kann die Klägerin vom Beklagten 65.837,99 DM verlangen.

1. Von einem Kontokorrentverhältnis ist nicht auszugehen. Der Beklagte stellt zwar Behauptungen in dieser Richtung auf; seinem Vorbringen ist aber nicht zu entnehmen, daß die Parteien Absprachen dahin getroffen haben, daß zum Ende bestimmter Rechnungsperioden ein Saldo ermittelt wird, der an die Stelle der bisherigen Einzelforderungen tritt. Daß die Klägerin ein Kundenkonto geführt und anläßlich der außerordentlichen Kündigung einen Saldo errechnet hat, hat mit einem Kontokorrent nichts zu tun.

2. Der Beklagte hat der Klägerin auch für Forderungen einzustehen, die ab Anfang 1999 entstanden sind. Daß er mit dem Mitpächter Differenzen hatte, verpflichtete die Klägerin nicht dazu, das Pachtverhältnis mit dem Beklagten allein fortzuführen. Wie sich die Zusammenarbeit mit gestalten würde, war ausschließlich das Risiko des Beklagten.

3. Die Höhe der im Endurteil vom 18.12.2001 angesetzten Beträge von 75.366,20 DM für Pachtrückstand, 10.349,89 DM für Getränkelieferungen und 122,50 DM wegen Rücklastschriften und Mahnauslagen (zusammen also 85.838,59 DM) zweifelt der Beklagte lediglich noch insoweit an, als. es um die Verbuchung zweier Zahlungen geht. Daß die Zahlungen vom 02.08.1998 über 10.000,-- DM und vom 16.01.1999 über 9.085,-- DM den Pächtern bis auf 0,60 DM tatsächlich gutgeschrieben worden sind, ergibt sich indes aus den Erklärungen im Schriftsatz der Klägerin vom 25.09.2002 zu den mit Schriftsatz des Beklagten vom 17.09.2002 vorgelegten Unterlagen.

Danach wurden die 10.000,-- DM am 06.08.1998 zugunsten der Pächter verbucht und angerechnet auf die ausstehende Pacht für März 1998 (5.520,-- DM), die dafür angefallenen Rücklastschriftkosten (15,-- DM) und in Höhe von 4.465,-- DM (5.568,-- DM ./. 1.103,-- DM) auf die Pacht für April 1998; das ergibt sich aus Seite 95, 94 und 93 der mit Schriftsatz des Beklagten vom 17.09.2002 vorgelegten Unterlagen und aus der Anlage K 26.

9.000,-- DM sind am 19.01.1999 und 84,40 DM sind am 21.01.1999 zugunsten der Pächter verbucht worden (vgl. Seite 92 der mit Schriftsatz des Beklagten vom 17.09.2002 vorgelegten Unterlagen und die Anlage K 27). Der Betrag von 9.000,-- DM wurde am 18.03.1999 umgebucht, wobei Anrechnung auf offene Forderungen aus Getränkelieferungen erfolgte (Seiten 92, 96 und 97 der mit Schriftsatz des Beklagten vom 17.09.2002 vorgelegten Unterlagen, Anlagen K 27 und K 28). Der Betrag von 84,40 DM wurde auf die Restforderung aus einer Getränkelieferung verbucht, wie sich aus Seite 90 und 92 der mit Schriftsatz des Beklagten vom 17.09.2002 vorgelegten Unterlagen und aus den Anlagen K 30 und K 31 ergibt.

Daß sich die Verbuchung der 9.000,-- DM und 84,40 DM auf eine andere Zahlung als den am 16.01.1999 quittierten Betrag von 9.085,-- DM beziehen könnte, ist nicht ersichtlich und wird vom Beklagten auch nicht behauptet. Der Beklagte trägt auch nicht konkret vor, daß eine andere Verrechnung hätte erfolgen müssen. Die Differenz von 0,60 DM weckt keine grundsätzlichen Zweifel an der Richtigkeit des Rechenwerks der Klägerin. Die Klägerin muß sich diesen Kleinbetrag allerdings noch anrechnen lassen, weil sie nicht darlegt, daß er bereits gutgeschrieben worden ist.

4. Vermindert man die vom Landgericht angesetzten Beträge von zusammen 85.838,59 DM sonach um den eben erwähnten Betrag von 0,60 DM und die Kaution von 20.000,-- DM, welche die Klägerin sich anrechnen läßt, verbleibt eine Schuld des Beklagten von 65.837,99 DM bzw. 33.662,43 Euro.

Das Landgericht hat der Klägerin Zinsen nach §§ 352, 353 HGB aus gewissen Pachtrückständen und aus den Mahnauslagen zugesprochen. Rechnet man entsprechend Seite 14 der Klage die Kaution vorrangig auf die Getränkelieferungen an, verbleiben zur Anrechnung auf die Pachtrückstände 9.650,11 DM. Dieser Betrag wurde bei der Zinsberechnung als min Beendigung des Mietverhältnis erfolgte Zahlung auf die ältesten Pachtrückstände behandelt.

III

Nebenentscheidungen:

§§ 91, 92, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Soweit ersichtlich, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt, ob Existenzgründer als Verbraucher anzusehen sind. Daher war für die Klägerin die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Hinsichtlich des Beklagten liegen die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision dagegen nicht vor.

Ende der Entscheidung