Judicialis Rechtsprechung

2. Zur Zumutbarkeit von Beitragszahlungen beim Ausgleich einer Betriebsrente.

3. Zur Darlegung der Erwerbsbemühungen des arbeitslosen Unterhaltsberechtigten.

4. Zur Begrenzung bzw. Befristung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs.

7 UF 244/08

Verkündet am 06.08.2008

In der Familiensache

hat der 7. Zivilsenat und Senat für Familiensachen des Oberlandesgerichts Nürnberg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Herrler, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Köhler und die Richterin am Oberlandesgericht Bayerlein aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 16. Juli 2008

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung des Antragstellers wird das Endurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Hersbruck vom 22. Januar 2008 - Az.: 3 F 358/04 - in Nummer 2 Absatz 3, Nummer 3 und Nummer 5 abgeändert.

2. Der Antragsteller wird verurteilt, an die Antragsgegnerin ab September 2008 einen monatlichen, monatlich im Voraus zu zahlenden Aufstockungsunterhalt in Höhe von 794 Euro zu zahlen sowie einen rückständigen nachehelichen Unterhalt für den Zeitraum ab Rechtskraft der Scheidung (3. Juni 2008) bis 31. August 2008 in Höhe von 2.329,07 Euro.

3. Nummer 2 Absatz 3 des Endurteils des Amtsgerichts Hersbruck vom 22. Januar 2008 wird dahingehend abgeändert, dass der Ausgleich der Rentenanwartschaften in Höhe von 59,77 Euro dem schuldrechtlichen Versorgungsausgleich vorbehalten bleibt.

4. im Übrigen wird die Berufung des Antragstellers zurückgewiesen.

5. Die Anschlussberufung der Antragsgegnerin wird verworfen.

6. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben mit Ausnahme der Kosten für das Folgeverfahren Ehegattenunterhalt. Von den hierauf entfallenden Kosten tragen der Antragsteller 66% und die Antragsgegnerin 34%.

Von den erstinstanzlichen Kosten für das Folgeverfahren Ehegattenunterhalt tragen der Antragsteller 80% und die Antragsgegnerin 20%. Im Übrigen bleibt es bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung.

7. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht vorher der jeweilige Vollstreckungsgläubiger Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.400 Euro

(1. Berufung des Antragstellers:

- bzgl. des Unterhalts : 12 Monate x 995 Euro/Monat = 11.940 Euro (§ 42 Abs. 1 GKG) ;

- bzgl. des Versorgungsaugleichs: 1.000 Euro (§ 49 Nr. 2 GKG);

2. Anschlussberufung der Antragsgegnerin bzgl. des Unterhalte: 12 Monate x (1.200 Euro/Monat -995 Euro/Monat) = 2.460 Euro (§ 42 Abs. 1 GKG))

festgesetzt.

Gründe:

I.

Gegenstand des Berufungsverfahrens ist der zwischen den Parteien durchzuführende Versorgungsausgleich sowie der nacheheliche Ehegattenunterhalt.

Der Antragsteller (geb. am ...) und die Antragsgegnerin (geb. am ...) haben am 28. Oktober 1977 vor dem Standesbeamten des Standesamtes ... die Ehe geschlossen. Aufgrund des der Antragsgegnerin am 23. April 2004 zugestellten Scheidunqsantrags wurde die Ehe der Parteien in diesem Verfahren mit Endurteil vom 22. Januar 2008, das insoweit seit 3. Juni 2008 rechtskräftig ist, geschieden.

Aus der Ehe sind zwei inzwischen volljährige Kinder hervorgegangen. Die Tochter lebt in ... und ist auf keinerlei Unterstützung durch die Eltern mehr angewiesen. Der am ... geborene Sohn ... studiert im 14. Fachsemester Mechatronik in .... Seit Januar 2008 zahlt der Antragsteller im Hinblick auf die Studiendauer für ihn keinen Unterhalt mehr.

Der Antragsteller ist bei der ... GmbH & Co. KG beschäftigt und erzielt ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 3.687,36 Euro. Zum 1. Januar 2008 erhöhte sich der vom Antragsteller zu zahlende Beitrag zur Kranken- und Pflegeversicherung um rund 50 Euro. Der Antragsteller, der nach wie vor zur Hälfte Miteigentümer des vormals ehelichen Anwesens in ... ist, leistet auf ein Darlehen hierfür Zahlungen in Höhe von 420,07 Euro monatlich. Außerdem ist er Eigentümer eines 11-Parteien-Mietshauses und einer weiteren Eigentumswohnung, wobei der Nießbrauch hieran jeweils seiner Mutter zusteht. Eine 2-Zimmer-Wohnung in dem Mietshaus bewohnt er selbst. Er bezahlt hierfür keine Miete an seine Mutter, erbringt aber als Gegenleistung Hausverwalter- und Hausmeistertätigkeiten. Neben dem Grundvermögen bestehen zu Gunsten des Antragstellers noch zwei Lebensversicherungen im Wert von 23.923 Euro (Stichtag: 31. Dezember 2004) und von 2.138 Euro (Stichtag: 30. November 2005). Die Versicherungen können vom Antragsteller nicht vorzeitig aufgelöst werden, da diese der betrieblichen Altersvorsorge dienen und Versicherungsnehmer die ... GmbH & Co. KG ist.

Die Antragsgegnerin hat die mittlere Reife und ist gelernte Arzthelferin. In diesem Beruf hat sie zunächst in Vollzeit und von 1978 bis zur Geburt des Sohnes im Jahr 1980 in Teilzeit gearbeitet. Nach der Geburt des Sohnes widmete sie sich hauptsächlich der Erziehung der Kinder und der Haushaltsführung. Nachdem im Jahr 1979 ihre Mutter verstorben war, übernahm sie deren Bürotätigkeit für die von ihrer Familie betriebene Gestüt ... GmbH. Sie erhielt hierfür ca. 600 DM im Monat. Nach dem Tod ihres Bruders im Jahr 1996 wurde sie auf Bitten der Familie formell Geschäftsführerin, führte aber weiterhin nur die kaufmännischen Tätigkeiten aus, während ihr Vater die Geschäfte führte. Für diese Tätigkeit erhielt sie zunächst ca. 1.300 DM im Monat und später ca. 800 DM. Außerdem half sie bei der Verwaltung der ihren Schwiegereltern gehörenden Mietwohnungen, wobei der Umfang dieser Tätigkeit zwischen den Parteien umstritten ist. Nach der Auflösung der Gestüt] GmbH im April 2003 erhielt sie von Mai 2003 bis 19. Februar 2005 Arbeitslosengeld. Ab 10. November 2004 belegte sie einen 20-monatigen Fernlehrgang und ließ sich zur geprüften Immobilienfachwirtin ausbilden. Im März 2005 gründete sie eine Ich-AG auf dem Immobiliensektor. Hierfür erhielt sie von März 2005 bis Februar 2008 einen Existenzgründerzuschuss in Höhe von zunächst 600 Euro, dann 360 Euro und schließlich 240 Euro. Weitere Einnahmen aus dieser Tätigkeit erzielte sie jedoch zu keinem Zeitpunkt. Seit 2006 bewirbt sie sich verstärkt auf Stellen aus dem medizinischen und kaufmännischen Bereich. Sie legt insoweit drei Aktenordner mit Absagen sowie Stellenausschreibungen und mit Schriftsatz vom 15. Juli 2008 einige Bewerbungsschreiben vor. Ihre Arbeitssuche blieb bisher erfolglos.

Die Klägerin wohnt nach wie vor zusammen mit dem gemeinsamen Sohn mietfrei im vormals ehelichen Anwesen in ... Ihren hälftigen Miteigentumsanteil hieran hat sie zwischenzeitlich an ihre beiden Kinder unter Einräumung des Nießbrauchs übertragen.

Die Antragsgegnerin erbringt derzeit im Monat folgende Zahlungen:

- Verbrauchsunabhängige Kosten für das Haus 40 Euro

- BfA-Beitrag 79,60 Euro

- Private Kranken- und Pflegeversicherung 191,34 Euro

- Zusatzkrankenversicherung 28,68 Euro

- Auslandskrankenversicherung 0,41 Euro

- Lebensversicherung 16,69 Euro

Der Antragsteller erwarb während der Ehezeit u.a. Anrechte aus einer betrieblichen Altersversorgung bei der ... GmbH & Co.KG. Die vom Antragsteller nach dem derzeitigen Stand insgesamt erworbene Jahresrente bezogen auf den 31. Mai 2019 beläuft sich auf 13.590,36 Euro. Hieraus errechnet sich ein an die Antragsgegnerin zu übertragender Betrag von 108,07 Euro. Die Satzung der betrieblichen Altersversorgung sieht - wie eine Nachfrage durch den Senat ergeben hat - in § 9 eine Hinterbliebenenversorgung vor.

Die Antragsgegnerin machte in erster Instanz einen nachehelichen Erwerbslosenunterhalt in Höhe von 995 Euro monatlich geltend. Das Amtsgericht Hersbruck hat mit Endurteil vom 22. Januar 2008 unter Nummer 3 dem Unterhaltsbegehren der Antragsgegnerin im vollen Umfange stattgegeben. Eine zeitliche Befristung des Unterhaltsanspruchs hat es nicht vorgenommen. Unter Nummer 2 des Endurteils erfolgte der Ausgleich der betrieblichen Altersversorgung des Antragstellers in der Weise, dass gemäß § 3b Abs. 1 Nr. 1 VAHRG 48,30 Euro vom Versicherungskonto des Antragstellers bei der Deutschen Rentenversicherung Bund auf das Versicherungskonto der Antragsgegnerin bei der Rentenversicherung Bund übertragen wurden. Zum Ausgleich des darüber hinaus gehenden Betrages von 59,77 Euro wurde der Antragsteller gemäß § 3b Abs. 1 Nr. 2 VAHRG verpflichtet, durch Entrichtung einer Beitragszahlung in Höhe von 13.126,15 Euro auf dem Versicherungskonto der Antragsgegnerin Rentenanwartschaften von monatlich 59,77 Euro, bezogen auf den 31. März 2004, zu begründen.

Das Amtsgericht geht bei der Berechnung des Unterhaltsanspruchs davon aus, dass dem Antragsteller ein Wohnwert von 300 Euro zuzurechnen sei und der Antragsgegnerin nach Abzug der verbrauchsunabhängigen Kosten von 40 Euro und unter Berücksichtigung dessen, dass der Sohn der Parteien mit in dem Anwesen wohne, ein solcher von 850 Euro. Die vom Antragsteller wegen seiner Erkrankung (antrogensensibles PSA-Rezidiv nach radikaler Prostatektomie) geltend gemachten Mehrkosten in Höhe von 400 Euro erkennt das Amtsgericht nicht an und rechnet der Antragsgegnerin auch kein fiktives Einkommen zu. Zur Begründung führt es aus, dass sich die Antragsgegnerin hinreichend um eine neue Erwerbsmöglichkeit bemüht habe. Außerdem führt das Erstgericht aus, eine Befristung des Unterhaltsanspruch sei wegen der Dauer der Ehe und im Hinblick darauf, dass es der Antragsgegnerin aufgrund ihres Alters nahezu unmöglich sei, eine Erwerbstätigkeit zu finden, und ihres weitgehend Verzichts auf ihre berufliche Entfaltung während der Ehezeit nicht vorzunehmen.

Die Anordnung der Beitragszahlung im Rahmen des Versorgungsausgleichs begründet das Amtsgericht damit, dass diese zumutbar sei, da erhebliches Vermögen vorhanden sei.

Gegen die Verurteilung zum nachehelichen Ehegattenunterhalt und die Verpflichtung zur Begründung von Rentenanwartschaften in Höhe von 59,77 Euro durch Entrichtung einer Beitragszahlung in Höhe von 13.126,15 Euro im Endurteils vom 22. Januar 2008, das dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 24. Januar 2008 zugestellt worden ist, hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 25. Februar 2008, der am folgenden Tag beim Oberlandesgericht Nürnberg eingegangen ist, Berufung einlegen und diese mit Schriftsatz vom 16. April 2008, der nach entsprechender Fristverlängerung vorab per Telefax am 25. April 2008 eingegangen ist, begründen lassen.

Er macht geltend, das Erstgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass dem Antragsteller die im Rahmen des Versorgungsausgleichs angeordnete Ausgleichszahlung zumutbar sei. Wie seine Auskunft im abgetrennten Zugewinnausgleichsverfahren zeige, habe er kein flüssiges Kapital in der erforderlichen Höhe. Er habe Unterhaltszahlungen an die Antragsgegnerin zu erbringen. Außerdem stehe eine nicht unerhebliche Zugewinnausgleichsforderung seitens der Antragsgegnerin im Raum. Eine Verwertung seiner Immobilien komme nicht in Betracht, weil diese entweder mit dem Nießbrauch für seine Mutter belastet seien oder der Antragsgegnerin und dem gemeinsamen Sohn als Wohnung dienen würden. Die Lebensversicherungen könne er nicht auflösen.

Bezüglich der Verurteilung zum nachehelichen Unterhalt macht der Antragsteller geltend, dass ihm kein Wohnvorteil zuzurechnen sei. Insoweit handele es sich um eine unterhaltsrechtlich unbeachtliche Zuwendung von seiner Mutter. Außerdem sei dieser Vorteil nicht eheprägend. Darüber hinaus habe das Erstgericht nicht berücksichtigt, dass sich der Krankenkassen- und Pflegeversicherungsbeitrag des Antragstellers, wie in erster Instanz vorgetragen, zum 1.1.2008 um rund 50 Euro im Monat erhöht habe. Da es sich bei dem gemeinsam erworbenen Anwesen um ein luxuriöses Einfamilienhaus handele, müsse der Antragsgegnerin nach Abzug der Verbrauchsunabhängigen Kosten von 40 Euro ein Wohnvorteil in Höhe von 1.160 Euro zugerechnet werden. Nicht nachvollziehbar sei, dass sich der Wohnwert verringere, weil das Anwesen auch von dem gemeinsamen Sohn bewohnt werde. Weiter sei auf Seiten der Antragsgegnerin ein fiktives Nettoeinkommen von monatlich mindestens 1.000 Euro anzusetzen, da davon auszugehen sei, dass sie, wenn sie sich nach Ablauf des Orientierungsjahres ausdauernd und gewissenhaft um eine Anstellung in ihrem angestammten Beruf bemüht hätte, eine entsprechende Anstellung gefunden hätte. Schließlich müsse gerügt werden, dass das Erstgericht zu Unrecht die von ihm wegen seiner Erkrankung geltend gemachten notwendigen Aufwendungen in Höhe von 485 Euro im Monat nicht einkommensmindernd berücksichtigt habe.

Vorsorglich macht der Antragsteller geltend, dass ein etwaiger Unterhaltsanspruch auf jeden Fall zeitlich zu begrenzen sei.

Der Antragsteller beantragt,

I. das Urteil des Familiengerichts Hersbruck vom 22.01.2008, AZ: 3 F 358/04 in Ziff. 2 dahingehend abzuändern, dass die Verpflichtung des Antragstellers zur Beitragszahlung von 13.126,15 € aufgehoben wird

und

II. das Urteil weiter dahingehend abzuändern, dass der Antragsteller keinen nachehelichen Unterhalt an die Antragsgegnerin zu zahlen hat.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Berufung des Antragstellers zurückzuweisen.

Sie bestreitet, dass es dem Antragsteller nicht zumutbar sei, die Ausgleichszahlung vorzunehmen sowie dass der Antragsteller im Jahr 2008 wegen seiner Erkrankung Aufwendungen in der geltend gemachten Höhe gehabt habe, verteidigt das erstinstanzliche Endurteil unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen in erster Instanz und führt im übrigen aus, der Mietwert der vom Antragsteller genutzten Wohnung liege, wie die Mieten für die anderen im Haus befindlichen Wohnungen zeigen würden, bei 360 Euro. Dagegen könne bei ihr kein höherer Wohnvorteil angesetzt werden. Entgegen dem Sachvortrag des Antragstellers handele es sich nicht um eine Luxusimmobilie, sondern um ein 1950 errichtetes und 1968 bzw. 1996 aus- und umgebautes Haus in einer kleinen Ortschaft. Zu Recht gehe das Erstgericht davon aus, dass der Antragsgegnerin kein fiktives Einkommen zugerechnet werden könne; denn im Hinblick auf die zahlreichen Bewerbungen könne ihr keine Obliegenheitsverletzung zum Vorwurf gemacht werden. Als Arzthelferin könne sie bei einer Vollzeitstelle allenfalls 1.356 Euro brutto im Monat verdienen.

Mit Verfügung vom 29. April 2008, die dem Bevollmächtigten der Antragsgegner in am 30. April 2008 zugestellt worden ist, ist der Antragsgegnerin zur schriftlichen Erwiderung auf die Berufung des Antragstellers eine Frist bis zum 28. Mai 2008 gesetzt worden. Mit Schriftsatz vom 28. Mai 2008, der am gleichen Tag als Telefax beim Oberlandesgericht Nürnberg eingegangen ist, ist die Antragsgegnerin dieser Aufforderung nachgekommen und hat darin u.a. ausgeführt, dass im Hinblick darauf, dass der Antragsteller seit Januar 2008 keinen Kindesunterhalt mehr bezahle, nicht nur die Berufung des Antragstellers keinen Erfolg haben könne, sondern sich darüber hinaus eine Erhöhung der Unterhaltslast anbiete. Mit Schriftsatz vom 15. Juli 2008 - eingegangen beim Oberlandesgericht per Telefax am gleichen Tag - hat die Antragsgegnerin schließlich mit dieser Begründung Anschlussberufung einlegen lassen.

Sie führt aus, dadurch, dass der Antragsteller die Unterhaltszahlungen für ... eingestellt habe, erhöhe sich der ihr zustehende nacheheliche Unterhaltsanspruch auf mindestens 1.200 Euro im Monat.

Die Antragsgegnerin beantragt daher im Wege der Anschlussberufung,

den Antragsteller und Berufungskläger zu verurteilen, an die Antragsgegnerin ab Rechtskraft des Scheidungsurteils einen monatlichen Unterhaltsbetrag in Höhe von 1.200,00 € zu zahlen und zwar monatlich im voraus, jeweils zum 3. Werktag eines jeden Monats.

Der Antragsteller beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen,

da diese unzulässig sei.

Ergänzend wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Eine Beweisaufnahme hat weder in der ersten noch in der zweiten Instanz stattgefunden.

II.

Während die Berufung des Antragstellers zulässig ist und zumindest teilweise Erfolg hat, ist die Anschlussberufung der Antragsgegnerin zu verwerfen, da diese - worauf Senat in der mündlichen Verhandlung vom 16. Juli 2008 hingewiesen hat - unzulässig ist.

1. Anschlussberufung

Die Anschlussberufung der Antragsgegnerin ist unzulässig, weil sie verspätet eingelegt worden ist.

Nach § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO ist die Anschließung nur bis zum Ablauf der dem Berufungsgegner gesetzten Frist zur Berufungserwiderung zulässig. Mit Verfügung vom 29. April 2008 war der Antragsgegnerin zur schriftlichen Erwiderung auf die Berufung des Antragstellers eine Frist bis zum 28. Mai 2008 gesetzt worden. Die Anschlussberufung ging jedoch erst am 15. Juli 2008 und damit erhebliche Zeit nach Ablauf dieser Frist beim Oberlandesgericht Nürnberg ein.

Die Ausnahmeregelung des § 524 Abs. 2 S. 3 ZPO, wonach die vorgenannte Frist nicht gilt, wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 323 ZPO) zum Gegenstand hat, ist im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Diese Regelung wurde aus prozessökonomischen Gründen eingeführt (BT-Drucks. 145, 3482, S. 18). Bei künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen sollten wesentliche Änderungen der für die Höhe der Leistung maßgebenden Umstände nicht erst im Abänderungsverfahren berücksichtigt werden, sondern der Rechtsstreit bereits im Berufungsverfahren umfassend entschieden werden. Dieser Gesichtspunkt greift jedoch nur dann, wenn diese Umstände vor Ablauf der in § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO bestimmten Frist nicht geltend gemacht werden konnten, d.h. erst nach Ablauf dieser Frist eingetreten sind (OLG Koblenz FamRZ 2007,1999; OLG Celle FamRZ 2007,1821). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Der Antragsteller hat seine Unterhaltszahlung an den gemeinsamen Sohn im Januar 2008 eingestellt, also erhebliche Zeit vor Ablauf der der Antragsgegnerin gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Die Antragsgegnerin war sich dieser Sachlage auch bewusst; denn bereits in der Berufungserwiderung vom 28. Mai 2008 wird ausgeführt, dass durch die Einstellung der Kindesunterhaltszahlungen eine Erhöhung des Ehegattenunterhaltsanspruchs im Raum steht. Eine Anschließung wurde in diesem Schriftsatz jedoch nicht erklärt.

Hinreichende Anhaltspunkte die es rechtfertigen könnten, Wiedereinsetzung von Amts wegen gemäß § 236 Abs. 2 S. 2, Hs. 2 ZPO zugewähren, sind somit nicht ersichtlich.

Die Anschlussberufung der Antragsgegnerin ist damit unzulässig. Sie hätte jedoch, wie sich aus den Ausführungen zur Berufung des Antragstellers ergibt, auch in der Sache keinen Erfolg gehabt.

2. Berufung des Antragstellers

a) Die Berufung ist zulässig, insbesondere wurde sie rechtzeitig eingelegt (§ 517 ZPO).

Das Endurteil des Amtsgerichts vom 22. Januar 2008 wurde den Bevollmächtigten des Antragstellers am 24. Januar 2008 zugestellt, sodass die 1-monatige Berufungseinlegungsfrist, da der 24. Februar 2008 ein Sonntag war, am 25. Februar 2008 abgelaufen ist. Das Original des Berufungseinlegungsschriftsatzes ist zwar erst am 26. Februar 2008 beim Oberlandesgericht eingegangen, also einen Tag nach Ablauf der Berufungseinlegungsfrist. Der Senat ist jedoch davon überzeugt, dass dieser Schriftsatz vorab als Telefax am 25. März 2008 und damit innerhalb der laufenden Frist eingegangen ist. Dies folgert der Senat zum einen aus dem von den Bevollmächtigten des Antragstellers mit Schreiben vom 16. Juni 2008 vorgelegten Sendebericht (Bl. 178 d. A.) und zum anderen aus dem vom Oberlandesgericht Nürnberg geführten Telefax-Empfangsjournal (Bl. 181 d.A.). Aus dem Sendebericht ergibt sich, dass der Berufungsschriftsatz am 25. Februar 2008 bestehend aus vier Seiten um 11:20 Uhr an die Telefaxnummer des Oberlandesgerichts gesendet worden ist. Die Richtigkeit dieses Sendeberichtes wird durch das Journal bestätigt. Darin ist der Eingang eines vom Telefaxanschluss der Bevollmächtigten des Antragstellers abgesendeten Telefaxes bestehend aus vier Seiten um 11:24 vermerkt. Dabei handelt es sich nicht um die vom Antragsteller im Parallelverfahren 7 UF 233/08 eingelegte Berufung; denn diese ist, wie dem Journal zu entnehmen ist, 3 Minuten vorher um 11:21 Uhr beim Oberlandesgericht eingegangen.

b) Versorgungsausgleich durch Beitragszahlung

Bezüglich des Ausgleichs des Restbetrages von 59,77 Euro, den das Amtsgericht durch Anordnung einer Beitragszahlung von 13.126,15 Euro vorgenommen hat, verbleibt es beim schuldrechtlichen Versorgungsausgleich.

Gemäß § 3b Abs. 1 Nr. 2 VAHRG kann, wenn nach der Anwendung des § 1587b BGB und des § 1 Abs. 2 und 3 VAHRG noch ein Rest vorhanden' ist, der schuldrechtlich auszugleichen ist, durch das Familiengericht die Begründung von Anwartschaften durch eine Beitragszahlung angeordnet werden, wenn dies dem Verpflichteten nach seinen wirtschaftlichen Verhältnissen zumutbar ist. Dabei ist die wirtschaftliche Zumutbarkeit positiv unter Zugrundelegung der konkreten wirtschaftlichen Verhältnisse festzustellen (KG NJW-RR 2002,76) und im Rahmen der Ermessensentscheidung die Interessen des Berechtigten am Erwerb eigener Rentenanwartschaften durch eigene Beitragszahlung gegenüber dem Interesse des Verpflichteten an weitgehender Schonung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse nicht zu hoch zu bewerten (BGH FamRZ 1997, 166). Der Verpflichtete muss seinen Vermögensstamm nur dann einzusetzen, wenn gute Vermögensverhältnisse bestehen und Vermögen vorhanden ist, das in wirtschaftlicher Form angemessen zu verwerten ist und nicht der eigenen Alterssicherung oder dem Erwerb einer Immobilie zu Wohnzwecken dient (BGH aaO). Bei der Abwägung spielt eine entscheidende Rolle, ob der Berechtigte durch den verlängerten schuldrechtlichen Versorgungsausgleich abgesichert ist. Zu berücksichtigen sind ferner das Alter des Verpflichteten, ob er noch in der Lage ist, den Vermögensverlust auszugleichen und ob er im Rahmen des Zugewinnausgleichs in Anspruch genommen wird (BGH aaO).

Wendet man diese Kriterien auf den vorliegenden Fall an, so kommt man zu dem Ergebnis, dass eine Beitragszahlung nicht angeordnet werden kann.

Der Antragsteller hat kein Vermögen, das er leicht und wirtschaftlich angemessen verwerten kann. Er hat weder Sparvermögen, noch Wertpapiere oder Beteiligungen in der erforderlichen Höhe. Eine Verwertung der ihm gehörenden Immobilien ist in wirtschaftlicher Hinsicht nicht zumutbar. Er ist zwar Eigentümer einer Eigentumswohnung und eines 11-Parteien Mietshauses. Diese sind jedoch mit einem Nießbrauch zugunsten seiner Mutter belastet, sodass eine Veräußerung nur schwer und höchstwahrscheinlich nur mit einem Wertverlust möglich ist. Ob und zu welchem Preis eine Veräußerung des vormals ehelichen Anwesens, das nun im Miteigentum des Antragstellers und der beiden gemeinsamen Kinder steht und von der Antragsgegnerin und dem gemeinsamen Sohn bewohnt wird, möglich ist, ist völlig offen und ungeklärt.

Auch eine Verwertung der beiden Lebensversicherungen kommt nicht in Betracht; denn Versicherungsnehmer ist nicht der Antragsteller, sondern seine Arbeitgeberin, die ... GmbH & Co.KG. Diese zusätzliche betriebliche Altersversorgung steht daher nicht zur freien Verfügung des Antragstellers.

Ungeklärt ist im vorliegenden Fall darüber hinaus, ob bzw. in welchem Umfang der Antragsteller im Rahmen des Zugewinnausgleichs noch in Anspruch genommen wird. Das Verfahren über den Zugewinnausgleich wurde abgetrennt. Eine Bezifferung wurde bisher noch nicht vorgenommen.

Gegen die Annahme der Zumutbarkeit spricht ferner, dass der Antragsteller ernsthaft erkrankt ist und damit derzeit offen ist, ob er in der Lage sein wird, einen etwaigen Vermögensverlust wieder auszugleichen.

Entscheidende Bedeutung für die Verneinung der Zumutbarkeit kommt hier jedoch dem Umstand zu, dass die betriebliche Altersversorgung des Antragstellers, die hier auszugleichen ist, eine Hinterbliebenenversorgung vorsieht (§ 9 der Satzung) und damit die Antragsgegnerin durch den verlängerten schuldrechtlicher Versorgungsausgleich gemäß § 3a Abs. 1 VAHRG abgesichert ist.

Jedoch auch dann, wenn man die Zumutbarkeit bejahen müsste, würde der Senat im vorliegenden Fall im Rahmen der Ermessensentscheidung von der Anordnung der Beitragszahlung absehen; denn durch eine solche Anordnung würde zu Lasten der Antragsgegnerin ein beachtlicher Wertverlust eintreten. Die durch die Beitragszahlung erlangte Rentenanwartschaft in der gesetzlichen Rentenversicherung würde bezogen auf den 31. März 2004 59,77 Euro betragen, während sich durch Rückrechnung ein auf den 31. Mai 2019 bezogener Anspruch aus der betrieblichen Altersversorgung von 191,90 Euro (= 59,77 : 26,13 : 0,0001742628 : 5,7 : 12) ergibt.

c) Unterhaltsanspruch

Der Antragsgegnerin steht gegen den Antragsteller ein Aufstockungsunterhaltsanspruch ab Rechtskraft der Scheidung (3. Juni 2008) in Höhe von 794 Euro im Monat zu (§ 1573 Abs. 2 BGB). Dabei geht der Senat von folgenden Überlegungen aus:

(1) Einkommen des Antragstellers

- Das bereinigte Einkommen des Antragstellers aus seiner Tätigkeit bei der ... GmbH & Co.KG beträgt unstreitig 3.687,36 Euro inklusive zu berücksichtigender Spesengelder.

- Diesem Einkommen hat das Amtsgericht zu Recht als Wohnvorteil weitere 300 Euro hinzugerechnet. Der Wohnvorteil stellt zwar keinen Wohnwert im eigentlichen Sinne dar. Er ist jedoch als kostenloser, geldwerter Sachbezug einkommenserhöhend zu berücksichtigen. Wie der Antragsteller in der mündlichen Verhandlung vom 29. November 2005 (Bl. 82 SH UE) erklärt, erbringt er für seine Mutter Hausverwalter und Hausmeistertätigkeiten für dass 11-Parteien-Mietshaus und darf dafür eine Wohnung in diesem Haus selbst nutzen. Der Wohnvorteil ist also nicht als unentgeltliche Zuwendung eines Dritten zu qualifizieren, sondern als Gegenleistung für vom Antragsteller erbrachte Arbeitsleistungen und damit Einkommen im unterhaltsrechtlichen Sinn.

Auch § 1578 Abs. 1 BGB steht einer Berücksichtigung des geldwerten Vorteils nicht entgegen. Bei der Bestimmung der ehelichen Verhältnisse werden Änderungen nach der Trennung und sogar nach der Scheidung grundsätzlich berücksichtigt (BGH FamRZ 2006, 683; 2008, 968), sodass die geldwerten Vorteile, die der Antragsteller durch Ausführung der Hausverwalter- und Hausmeistertätigkeit seit der Trennung erzielt, in die Bedarfsberechnung einfließen.

Der Senat sieht keine Veranlassung dazu den sich aus dieser Tätigkeit ergebenden geldwerten Vorteil, wie von der Antragsgegnerin in der Berufungserwiderung angeregt, von 3 00 Euro auf 360 Euro zu erhöhen. Die Antragsgegnerin trägt insoweit zwar vor, dass die Miete für die anderen Wohnungen in dem 11-Parteien-Mietshaus 360 Euro betragen, es liegen jedoch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die vom Antragsteller genutzte Wohnung mit den übrigen Wohnungen in Ausstattung und Größe vergleichbar ist.

- Da der Antragsteller, wie er einräumt, aufgrund dessen, dass seinem Sohn seiner Meinung nach kein Unterhaltsanspruch mehr zusteht, seit Januar 2008 diesem keine Zahlungen mehr leistet, kann der Kindesunterhalt nicht mehr als Abzugsposten bei der Bedarfsermittlung berücksichtigt werden.

- Beim Abzug des Krankenversicherungsbeitrags für den gemeinsamen Sohn hat es jedoch sein Bewenden. Zwar wird im Schriftsatz des Bevollmächtigten der Antragsgegnerin vom 15. Juli 2008 ausgeführt, dass das Einkommen des Antragstellers im Hinblick darauf, dass der Antragsteller für den Sohn keinen Unterhalt mehr bezahle, nicht mehr um 588 Euro zzgl. 100 Euro zu bereinigen sei. Sie behauptet jedoch nicht konkret, dass der Antragsteller den Krankenversicherungsbeitrag für den gemeinsamen Sohn in Höhe von rund 100 Euro tatsächlich nicht mehr erbringt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vorbringen des Antragstellers. Im Schriftsatz vom 9. Juni 2008 hat er lediglich bestätigt, dass er keine Zahlungen mehr an den Sohn leistet, aber nicht, dass er den Krankenkassenbeitrag für den Sohn nicht mehr erbringt.

- Vom Einkommen des Antragstellers abzuziehen sind, was zwischen den Parteien nicht umstritten ist, die Aufwendungen in Höhe von 420,07 Euro, die der Antragsteller nach wie vor für das Darlehen, das das vormals eheliche Anwesen betrifft, erbringt.

- Zusätzlich abzuziehen ist der Betrag, um den sich der Krankenversicherungsbeitrag, den der Antragsteller für sich und seinen Sohn zu zahlen hat, seit Januar 2008 erhöht hat. Wie sich aus dem Schreiben der DKV vom 13. November 2007 ergibt (Bl. 106 SH DE) beträgt die Erhöhung ab Januar 2008 49,37 Euro.

- Es kann dahingestellt bleiben, ob die vom Antragsteller wegen seiner Erkrankung geltend gemachten Medikamentenkosten zusätzlich vom Einkommen abzuziehen wären; denn es ist auf jeden Fall nicht nachgewiesen, dass solche Kosten auch im Jahr 2008 angefallen sind bzw. anfallen werden. Der Antragsteller hat insoweit lediglich drei Rechnungen vorgelegt. Diese datieren jedoch vom 27. März 2006, 29. Januar und 15. Februar 2007. Legt man die vom Antragsteller angegebene Medikation zugrunde, so waren die Medikamente, auf die sich die drei Rechnungen beziehen, nach wenigen Monaten aufgebraucht.

Folgerechnungen, aus denen entnommen werden könnte, dass der Antragsteller die Medikamente auch weiterhin, insbesondere auch im Jahr 2008 bezieht und einnimmt, werden jedoch nicht vorgelegt.

(2) Einkommen der Antragsgegnerin

- Der Senat sieht - worauf bereits in der mündlichen Verhandlung vom 18. Juni 2008 hingewiesen worden ist - keine Veranlassung dazu, den vom Amtsgericht auf der Seite der Antragsgegnerin angesetzten Wohnvorteile von 850 Euro auf 1.160 Euro hinaufzusetzen.

Bei der Bewertung des Wohnvorteils der Antragsgegnerin hat außen vor zu bleiben, dass diese ihren Miteigentumsanteil an dem Anwesen zwischenzeitlich an ihre beiden Kinder übertragen hat; denn zum einen kann zu Lasten des Unterhaltspflichtigen nicht berücksichtigt werden, dass der Unterhaltsberechtigte sein Einkommen ohne nachvollziehbaren Grund vermindert und zum anderen hat sich die Antragsgegnerin den Nießbrauch vorbehalten, sodass die Nutzungsvorteile nach wie vor ihr und nicht den Kindern zufließen.

Beim nachehelichen Unterhalt ist zur Bestimmung des Wohnwertes grundsätzlich auf den Gesamtnutzungswert abzustellen, d.h. auf die objektive Marktmiete. Dies kann jedoch nur dann gelten, wenn im Fall der Verwertung des Eigenheimes, sei es durch Vermietung oder Veräußerung, dem alleinnutzenden Ehegatten auch die gesamten Mieteinnahmen bzw. der gesamte Veräußerungserlös zufließen würden (vgl. BGH FamRZ 2000, 950). Dies trifft im vorliegenden Fall jedoch nicht zu; denn dem Antragsteller stehen, da er nach wie vor zur Hälfte Miteigentümer des Anwesens ist, die Hälfte der Mieteinnahmen bzw. des Veräußerungserlöses zu.

Demzufolge ist hier der Antragsgegnerin entweder der angemessene Wonnvorteil oder die Hälfte der objektiven Mieten zuzurechnen. Da weder der angemessene Wohnvorteil noch die Hälfte der objektiven Miete 850 Euro übersteigen, kommt eine Erhöhung des Wohnvorteils auf der Seite der Antragsgegnerin nicht in Betracht.

- Der Antragsgegnerin ist ein fiktives Einkommen in Höhe von 800 Euro netto im Monat zuzurechnen, da sie ihre Erwerbsbemühungen nicht hinreichend dargelegt hat.

Um im Falle der Arbeitslosigkeit der Darlegungslast für seinen Bedarf bzw. die fehlende finanzielle Leistungsfähigkeit zu genügen, muss ein Unterhaltspflichtiger in nachprüfbarer Weise vortragen, welche Schritte er im einzelnen zu dem Zweck unternommen hat, einen zumutbaren Arbeitsplatz zu finden und sich bietende Erwerbsmöglichkeiten zu nutzen (BGH FamRZ 1996, 345; OLG Hamm FamRZ 2005, 279). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Antragsgegnerin, worauf sie bereits in der mündlichen Verhandlung vom 18. Juni 2008 durch den Senat hingewiesen worden ist, nicht. Die Antragsgegnerin legt zwar zahllose Absagen, ein Konvolut von Stellenausschreibungen und einige Bewerbungsschreiben vor. Sie stellt jedoch nicht systematisch dar, auf welche Stellensausschreibung sie sich mit welchen Bewerbungsschreiben beworben hat, so dass sich die Ernsthaftigkeit und Nachhaltigkeit der Bewerbungen nicht überprüfen lässt, insbesondere nicht, ob sie überhaupt dem jeweiligen Anforderungsprofil entsprochen hat und die Bewerbung jeweils hierauf zugeschnitten war. Darüber hinaus fehlt es am überregionalen Engagement. Die vorgelegten Absagen beziehen sich beinahe ausschließlich auf die hiesige Region. Da die Antragsgegnerin ungebunden ist, ist ihr aber auch zur Erlangung einer angemessen Erwerbstätigkeit ein Ortswechsel zuzumuten. Auch kann von der Antragsgegnerin erwartet werden, dass sie selbst Anzeigen schaltet und von sich aus bei potenziellen Arbeitgebern nachfragt.

Ob ein arbeitsloser Unterhaltsberechtigter einen neuen Arbeitsplatz gefunden hätte, wenn er sich in der gebotenen Weise darum bemüht hätte, hängt von den Verhältnissen auf dem Arbeitsmarkt und auch von den persönlichen Eigenschaften des Bewerbers ab (BGH aaO). Die Antragsgegnerin ist gelernte Arzthelferin und war auch während der Ehezeit ununterbrochen bis Mai 2003 im kaufmännischen Bereich tätig, wenn auch nicht im vollen Umfang. D.h. die Antragsgegnerin - die keinerlei gesundheitliche Beeinträchtigungen hat - hat eine abgeschlossene Berufsausbildung und Berufserfahrungen in einem beachtlichen Umfang, sodass sie trotz ihres Alters auf dem wieder belebten Arbeitsmarkt, der gerade auch für ältere Arbeitnehmer vermehrt Stellenangebote bereit hält, Vermittlungschancen hat.

Der Senat verkennt jedoch auch die Schwierigkeiten der Antragsgegnerin, die bereits bei der Trennung das kritische Alter überschritten hatte und bisher ausschließlich im Familienbetrieb bzw. bei ihrem Schwiegervater tätig war, nicht, eine vollschichtige Arbeitsstelle zu finden und geht daher davon aus, dass sie lediglich eine Anstellung als Teilzeitkraft mit einem monatlichen Bruttoeinkommen von rund 1.100 Euro und damit einen Nettoeinkommen von rund 800 Euro hätte finden können.

(3) Sonstige Rügen des Antragstellers

Soweit der Antragsteller rügt, dass dem Erstgericht bei der Berechnung des Unterhalts für 2004 und 2005 Fehler unterlaufen sind, spielt dies im vorliegenden Verfahren, das lediglich den nachehelichen Ehegattenunterhalt seit 3. Juni 2008 zum Gegenstand hat, keine Rolle und bedarf daher keiner Erörterung.

(4) Es ergibt sich somit folgende Bedarfsrechnung:

Für den Zeitraum 3. Juni 2008 bis einschließlich August 2008 errechnet sich ein fälliger Unterhaltsanspruch von 2.329,07 Euro (= 794 Euro : 30 Tage x 28 Tage + 2 x 794 Euro)

3. Zeitliche Begrenzung

Zu Recht geht das Amtsgericht davon aus, dass eine Befristung des Unterhaltsanspruchs der Antragsgegnerin nicht in Betracht kommt.

Nach § 1578b Abs. 2 BGB ist der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten seitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege und Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche ehebedingten Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie der Dauer der Ehe ergeben.

Nach diesen rechtlichen Maßstäben ist im vorliegenden Fall eine Befristung des nachehelichen Unterhalts abzulehnen.

Gegen eine Befristung des Unterhaltsanspruchs spricht hier, dass die Ehe zwischen dem Antragsteller und der Antragsgegnerin fast 27 Jahre gedauert (Eheschließung: 28. Oktober 1977; Zustellung des Scheidungsantrages: 23. April 2004), die Antragsgegnerin sich nach der Geburt der beiden Kinder hauptsächlich der Erziehung der Kinder und der Haushaltsführung gewidmet hat und nur noch eingeschränkt erwerbstätig war, sodass sich in der Erwerbsbiographie der Antragsgegnerin ehebedingt Nachteile manifestiert haben (vgl. zuletzt: BGH Urteil vom 16. April 2008, Az.: XII ZR 107/06). Wie bereits oben dargelegt ist, kann die Antragsgegnerin, die während der Ehezeit nur eingeschränkt berufstätig war und bereits über 50 Jahre alt ist, lediglich eine Teilzeitstelle mit einem Nettoeinkommen in Höhe von 800 Euro finden. Hätte die Antragsgegnerin dagegen ihre Berufstätigkeit nicht zugunsten der Erziehung der Kinder und der Haushaltsführung eingeschränkt, sondern wäre sie durchgehend als Vollzeitkraft beschäftigt gewesen, so wäre davon auszugehen, dass sie jetzt eine gesicherte Vollzeitstelle im medizinischen oder kaufmännische Bereich inne hätte und ein Nettoeinkommen erzielen würde, das zumindest den oben errechneten Bedarf von 2.282,18 Euro erreichen würde. Es kommen daher weder eine Befristung noch eine Herabsetzung des Unterhalts nach § 1578b Abs. 1 BGB in Betracht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 93a Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 2 ZPO und die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 8, 10, § 711 ZPO.

Die Voraussetzung für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung