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2.) Eine grundsätzlich wegen der Einrede der Unzulänglichkeit des Nachlasses gemäß § 1990 BGB zur Dürftigkeit des Nachlasses in Betracht kommende Beweisaufnahme muß im Erkenntnisverfahren nicht notwendig durchgeführt werden.

In Sachen

hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Amtsgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ... auf die mündliche Verhandlung vom 24. Januar 2000 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom ....7.1999 abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, wegen der vollstreckbaren Forderung der Klägerin in Höhe von DM 140.000,- nebst 15% Zinsen per anno seit dem 14.10.93 aus der vom Notar H... T... beurkundeten Grundschuld vom 14.10.93 zur Urkundenrolle Nr. ... die Zwangsvollstreckung in das ehemalige Eigentum des Schuldners J... R..., ..., ..., am Grundstück in ..., ..., eingetragen im Grundbuch von C... Band ... Blatt ... bestehend aus den in Flur ... der Gemarkung C... belegenen und bebauten Flurstücken .../16, .../24 und .../10 zur Größe von insgesamt 3.903 m² zu dulden.

Dem Beklagten wird gemäß § 780 ZPO die Beschränkung seiner Haftung auf den Nachlaß der am 25.3.1906 geborenen und am 7.9.1995 verstorbenen Frau M... R... vorbehalten.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Das weitergehende Rechtsmittel wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe eines Betrages von DM 300.000,- abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Wert der Beschwer übersteigt 60.000,- DM.

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten im Wege der Gläubigeranfechtung Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück ..., C..., das dem Beklagten von seinem Vater J... R... übereignet worden ist.

Die am 7.9.1995 verstorbene Mutter der Klägerin (M... R...) hatte der Klägerin eine Grundschuld über DM 140.000,- am 14.10.93 an ihrem Grundstück C..., E... bestellt. Zugleich hatte die Mutter der Klägerin die persönliche Haftung für den Betrag der Grundschuld nebst Zinsen, Nebenleistungen und Kosten übernommen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Grundschuldbestellung in ihr gesamtes Vermögen unterworfen.

Das Grundstück C... ist nach dem Tode der Mutter der Klägerin auf den Vater des Beklagten, den Bruder der Klägerin, im Wege der Rechtsnachfolge übergegangen. Dieser hatte es 1996 zwangsversteigern lassen. Die Klägerin hat bei der Zwangsversteigerung als Meistbietende den Zuschlag erhalten. Die Zwangsvollstreckung wurde von der V... aus erstrangigem Recht betrieben. Die auf dem Grundstück nachrangig eingetragene Grundschuld der Klägerin kam bei der Verteilung nicht mehr zum Zuge.

Am 24.4.98 übertrug der Vater des Beklagten das Grundstück ... auf den Beklagten. Die Eigentumsänderung wurde ins Grundbuch eingetragen. Unter dem Datum vom 17.3.99 wurde der Klägerin, die die Zwangsvollstreckung gegen den Vater des Beklagten J... R... betrieben hatte, eine Unpfändbarkeitsbescheinigung erteilt.

Die Klägerin meint, daß ihr nach der durchgeführten Zwangsversteigerung aufgrund der in der Grundschuldurkunde zugleich enthaltenen Übernahme der persönlichen Haftung ein Anspruch gegen ihren Bruder zustehe, den der Beklagte nach erfolgter Anfechtung der Übertragung des Grundstückes ... auf den Beklagten gegen sich gelten lassen müsse. Mit der Grundstücksübertragung habe man lediglich eine von der Klägerin ins Auge gefaßte Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Vaters des Beklagten vereiteln wollen.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, wegen der vollstreckbaren Forderung der Klägerin in Höhe von DM 140.000,- nebst 15% Zinsen per anno seit dem 14.10.93 aus der Grundschuld des Notars H... T... vom 14. Oktober 1993 zur Urkundenrolle Nr. ... die Zwangsvollstreckung in das ehemalige Eigentum des Schuldners J... R..., ..., ..., am Grundstück in ..., ..., eingetragen im Grundbuch von C... ... zu dulden.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat Bedenken gegen die Wirksamkeit der Grundschuldbestellung geltend gemacht. Die Mutter der Klägerin sei zum Zeitpunkt der Grundschuldbestellung möglicherweise nicht mehr zurechnungsfähig gewesen. Zudem sei die Übernahme der persönlichen Haftung in der Grundschuldbestellungsurkunde nebst Unterwerfungserklärung in die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen als überraschende Klausel nach dem AGB-Gesetz unwirksam. Außerdem habe die Grundschuldbestellerin zu Lebzeiten Zahlungen auf die Grundschuld geleistet. Darüberhinaus habe der Beklagte werterhöhende Maßnahmen bezogen auf das Grundstück ... durchgeführt. Zum Zeitpunkt der Grundstücksübertragung am 24.4.98 hätte die Klägerin noch in andere Vermögensgegenstände des Vaters des Beklagten vollstrecken können. Eine Benachteiligungsabsicht sei dem Beklagten zudem nicht bekannt gewesen.

Das Landgericht hat der Klage antragsgemäß stattgegeben. Der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch nach § 7 AnfechtungsG zu, weil die Übertragung des Grundstücks H... T... eine nach § 3 Abs 2 Ziff 1 AnfechtungsG anfechtbare Rechtshandlung darstelle. Der Klägerin stehe ein Anspruch aus dem abstrakten Schuldversprechen gegen den Vater des Beklagten zu, da dieser Rechtsnachfolger der Mutter der Klägerin geworden sei. Die geltend gemachten Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit der Mutter der Klägerin für den Zeitpunkt der Grundschuldbestellung seien nicht belegt und unter Beweis gestellt. Die Übernahme der persönlichen Haftung in der Grundschuldbestellungsurkunde sei nicht als eine allgemeine Geschäftsbedingung anzusehen. Der Vortrag des Beklagten, es seien Zahlungen auf die Grundschuld erfolgt, sei unerheblich, da deren Höhe nicht dargelegt und unter Beweis gestellt worden sei. Auch komme es nicht darauf an, ob das Grundstück in der Zeit seit der Übertragung auf den Beklagten eine Werterhöhung erfahren habe. Bei der Übertragung des Grundbesitzes auf den Beklagten handele es sich um eine entgeltliche Übertragung gemäß § 3 Abs 1 Ziff.2 AnfechtungsG, da der Beklagte im Gegenzug für die Übertragung die eingetragenen Grundschulden einschließlich der durch sie gesicherten persönlichen Forderungen übernommen habe. Die Klägerin habe zumindest konkludent durch die Klageerhebung das Rechtsgeschäft binnen Jahresfrist angefochten. Die Grundstücksübertragung auf den Beklagten sei auch anfechtbar, weil die Befriedigungsmöglichkeit der Gläubiger aus dem Schuldnervermögen des Vaters des Beklagten durch diese Übertragung beeinträchtigt worden sei. Der Vater des Beklagten sei inzwischen unpfändbar. Eine Benachteiligungsabsicht werde vermutet, und für das Nichtbestehen oder seine Unkenntnis sei der Beklagte beweispflichtig. Diesen Entlastungsbeweis habe er nicht geführt. Er habe lediglich behauptet, ihm sei ein Vorsatz seines Vaters, die Klägerin zu benachteiligen, nicht bekannt gewesen. Dem insoweit angebotenen Beweisantritt sei nicht nachzugehen gewesen, da nicht erkennbar sei, wie dieser Zeuge zu inneren Vorgängen auf seiten des Beklagten Aussagen machen könne. Auch soweit der Beklagte behauptet habe, sein Vater habe nicht die Absicht gehabt, die Klägerin zu benachteiligen, sei dem Beweisantritt nicht nachzugehen gewesen, weil es insoweit näherer Darlegungen bedurft hätte. Der Beklagte hätte darlegen müssen, zu welchem Zweck - wenn nicht zur Gläubigerbenachteiligung - die Übertragung erfolgt sei. Gegenüber der wirksamen Gläubigeranfechtung sei der Beklagte auch passivlegitimiert. Der Beklagte müsse sich deshalb so behandeln lassen, als gehöre das übertragene Grundstück noch dem Schuldner.

Gegen das dem Beklagten am 29.07.99 zugestellte Urteil hat dieser fristgerecht am 30.08.99 (Montag) Berufung eingelegt und diese nach wiederholt gewährter Fristverlängerung fristgerecht am 08.11.99 begründet.

Mit der Berufung macht der Beklagte geltend, nicht die Grundstücksübertragung an ihn sei anfechtbar. Vielmehr sei von einer Manipulation der Klägerin auszugehen, die sich in der Grundschuldbestellung niedergeschlagen habe, zu der die Mutter der Klägerin am 14.10.1993 bewegt worden sei. Der Vater des Beklagten sei der älteste Bruder der Klägerin. Die Eltern der Klägerin hätten das Grundstück in C... in den 30-er Jahren für die Familie mit insgesamt 10 Kindern erworben. Nach dem Tod des Vaters im Jahre 1961 sei es nicht zu einer Erbauseinandersetzung gekommen. Der Vater habe kein Testament hinterlassen, aber stets erklärt, der älteste Sohn Johannes solle sein Erbe sein. 1963 sei der Vater des Beklagten aus seinem Elternhaus ausgezogen. 1984 sei es zu einem Erbvertrag gekommen, in dem die Mutter der Klägerin ihrem Sohn Johannes (Vater des Beklagten) das Hausgrundstück C... zugeschrieben habe, damit das Hausgrundstück im Familiensitz bleibe. Die übrigen Geschwister sollten durch Vermächtnisse abgefunden werden. Weil die ausgesetzten Vermächtnisse aber nicht die Größe der zustehenden Pflichtteile erreicht hätten und die Mutter nicht gewollt habe, daß ihr Sohn die Pflichtteile hätte auszahlen und deshalb das Grundstück hätte verkaufen müssen, habe sie das Grundstück bereits im Jahre 1984 mit einer Grundschuld über 100.000,- DM und 1986 mit einer weiteren Grundschuld in Höhe von 50.000,- DM belastet. 1984 habe die Mutter im Haus in C... noch mit der Klägerin gelebt. Wegen der Vorbehalte der Mutter gegen den Schwiegersohn habe sie das Grundstück bewußt dem Vater des Beklagten zugeordnet. Der Erbschaftsvertrag sei aber geheim gehalten worden, weil die Mutter anderenfalls Represssalien von der Klägerin und deren Ehemann, mit denen sie unter einem Dach gewohnt habe, befürchtet habe. Erst im Jahre 1993, als die Mutter der Klägerin 86 Jahre alt war, sei der Erbvertrag bekannt geworden. Seither habe es von Seiten der Klägerin Streit gegeben. Auch habe die Klägerin ihre altersschwache und bereits senile Mutter veranlaßt, zugunsten der Klägerin eine Grundschuld über 140.000,- DM zu bestellen und zugleich die persönliche Haftung mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung einzugehen. Die Mutter habe sich also in hohem Alter ihres restlichen Vermögens begeben, ohne daß für die Grundschuldbestellung eine Geldsumme geflossen sei, und sie habe sogar die persönliche Haftung für die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe von 140.000,- DM nebst 15 % Jahreszinsen seit 1993 übernommen, was ihr mit Sicherheit nicht bewußt und klar gewesen sei. Damit habe die Klägerin den Erbvertrag vom 9.11.1994 zwischen der Mutter und ihrem Sohn Johannes (Vater des Beklagten) ausgehöhlt. Hierin sei eine den Vater des Beklagten beeinträchtigende Schenkung an die Klägerin i. S. d. § ...87 Abs. 1 BGB zu sehen.

Um die Grundschuldbestellung und das damit verknüpfte Schuldanerkenntnis zu rechtfertigen sei nachträglich behauptet worden, die Klägerin habe zahlreiche Aufwendungen auf das Hausgrundstück in der Erwartung der Erbschaft erbracht. Tatsächlich habe die Klägerin im Haus gewohnt, zu keiner Zeit Miete gezahlt und den gesamten Unterhalt für das Haus von der Mutter bestreiten lassen, die selbst ein bescheidenes Leben geführt habe. Die relativ hohe Rente von 2.000,- DM monatlich sei im Todeszeitpunkt der Mutter verbraucht gewesen. Kontovollmacht habe die Klägerin gehabt. Auch von Einrichtungsstücken und Kleidern der Mutter habe der Vater des Beklagten nichts erhalten. Nach dem Tod der Mutter habe die Klägerin ihren Bruder, den Vater des Beklagten, weiterhin verunglimpft, bei Kunden und Geschäftsfreunden angeschwärzt und ihn als Erbschleicher bezeichnet.

Der Vater des Beklagten habe 1983 das Grundstück H... T... in C... erworben. 1987 habe er einen schweren Autounfall erlitten. Seither sei er zu 70 % erwerbsgemindert. Er habe sich deshalb nicht mehr um seinen Betrieb kümmern können mit der Folge, daß er im April 1996 für seine GmbH Konkurs habe anmelden müssen. 1997 habe er darüber hinaus einen Schlaganfall erlitten. Aus gesundheitlichen Gründen und weil er die auf dem Grundstück H... T... in C... liegenden Verbindlichkeiten mit einer Unterhaltsrente von monatlich 650,- DM und den Mieteinnahmen aus der teilweisen Abvermietung des Objekts nicht mehr habe bedienen können, habe er das Hausgrundstück an seinen Sohn, den Beklagten, übertragen. Zu diesem Zeitpunkt habe der Beklagte noch nichts von der Grundschuldbestellung zugunsten der Klägerin am 14.10.1993 und der dabei übernommenen persönlichen Haftung gewußt. Der Vater des Beklagten habe davon erstmals sechs Wochen nach dem Tod der Mutter Kenntnis erlangt durch die Nachricht vom Amtsgericht, mit welchem ihm der Erbvertrag und ein Grundbuchauszug übermittelt worden seien. Über die Bedeutung der Grundschuldbestellung sei er sich nicht im klaren gewesen. Deshalb habe er versäumt, das völlig überschuldete Erbe auszuschlagen. Diesen Umstand wolle sich die Klägerin jetzt zu nutze machen, die mit der Klagerhebung abgewartet habe, bis die Verjährungsfrist von drei Jahren gemäß § ...87 Abs. 2 BGB verstrichen war. Dieses Verhalten widerspreche Treu und Glauben.

Unter diesen Umständen scheitere die Klage schon daran, daß - abweichend von der Entscheidung BGH NJW 91, 286, auf die sich die Klägerin stütze - tatsächlich ein Kredit in Höhe der Grundschuldsumme nicht geflossen sei. Die Mutter der Klägerin habe die Übernahme der persönlichen Haftung ohne jegliche Gegenleistung ausgesprochen. Zudem sei sie geschäftlich völlig unerfahren, hoch betagt und altersschwach gewesen, was sich in ihrer mit zittriger Hand niedergelegten Unterschrift widerspiegele. Die Mutter der Klägerin sei von dieser zur Unterschriftsleistung bestimmt worden, ohne sich über deren Bedeutung und Tragweite im klaren gewesen zu sein. Auch sei ihr nicht bewußt gewesen, daß sie damit gegen den Inhalt des mit ihrem ältesten Sohn geschlossenen Erbvertrages verstoße. Es werde bestritten, daß die Mutter zum Zeitpunkt der Grundrechtsbestellung testierfähig gewesen sei.

Der Antrag auf Duldung der Zwangsvollstreckung sei unzulässig, weil dahinter keine reale Forderung stehe und nie eine persönliche Schuld der Mutter gegenüber der Klägerin vorgelegen habe. Die Grundschuldbestellungsurkunde vom 14.10.1993 sei auch kein vollstreckbarer Titel i. S. d. § 2 AnfechtungsG a. F.. Im übrigen liege in der Einreichung der Klageschrift keine Anfechtung i. S. d. AnfechtungsG. Die Anfechtung sei erstmals mit Schriftsatz vom 14.7.1999, mithin nach Ablauf der Jahresfrist erklärt worden.

Da die Mutter der Klägerin gegenüber der Klägerin eine Verbindlichkeit ohne rechtlichen Grund eingegangen sei, werde die Einrede der Bereicherung (§ 821 BGB) erhoben. Die Erfüllung könne einredeweise verweigert werden.

Darüber hinaus erhebe der Beklagte die Unzulänglichkeitseinrede des Erben nach § 1990 BGB. Der Nachlaß der Mutter habe allein aus dem Hausgrundstück in C... bestanden (Verkehrswert 160.000,- DM). Zum Zeitpunkt des Erbfalls sei das Grundstück mit Grundschulden in Höhe von insgesamt 290.000,- DM belastet gewesen. Der Nachlaß sei damit überschuldet gewesen, und nach erfolgter Zwangsversteigerung des Grundstücks habe der Vater des Beklagten als Vertragserbe keinerlei Vermögenswerte mehr aus dem Nachlaß gehabt. Einer Klage der Klägerin hätte er daher die Erschöpfungseinrede entgegenhalten können mit der Folge, daß die Klägerin nicht in das Eigenvermögen des Vaters des Beklagten hätte vollstrecken können. Da dieser den Nachlaß nicht geschmälert habe, sei auch kein Ersatzanspruch der Klägerin nach §§ 1991, 1978, 1979 BGB gegeben. Die Klägerin könne im Ergebnis prozessual nicht dadurch besser gestellt sein, daß sie aufgrund der vom Vater auf den Sohn vorgenommenen Grundstücksübertragung nunmehr gegen den Beklagten vorgehe. Vorsorglich habe der Vater des Beklagten etwaige ihm noch zustehende Ansprüche und Rechte gegenüber der Klägerin an den Beklagten abgetreten.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom ....7.1999, 4 0 1145/99, zu ändern

und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Richtig zu stellen sei, daß der Vater der Klägerin die Mutter der Klägerin zur alleinigen Erbin eingesetzt habe und diese auf diesem Wege Grundstückseigentümerin des Hausgrundstücks C... geworden sei. Bereits durch dieses Testament werde widerlegt, daß der älteste Sohn Erbe sein sollte. Hinzu komme, daß das Verhältnis des Vaters der Klägerin zu seinem ältesten Sohn in den Jahren vor dem Tod des Vaters äußerst gespannt gewesen sei. Demgegenüber habe die Klägerin seit ihrer Geburt im Hause in C... mit ihrer Mutter über Jahrzehnte im Rahmen einer Haushaltsgemeinschaft gelebt. Die Mutter der Klägerin sei voll in diesem Haushalt integriert gewesen und dort beköstigt und in jeder Hinsicht verpflegt und gepflegt worden, ohne daß sie dafür irgendwelche Beträge an die Klägerin abgeführt habe. Das Familienleben habe sich äußerst harmonisch gestaltet. Vorbehalte der Mutter der Klägerin gegen ihren Schwiegersohn habe es nicht gegeben. Dieser habe auch nicht dem Alkohol zugeneigt oder sei gegenüber seiner Schwiegermutter gewalttätig geworden. Insoweit lasse der Beklagte bewußt wahrheitswidrig vortragen. Das gute Verhältnis zwischen der Klägerin und ihrer Mutter dokumentiere sich auch in der Bestimmung der Klägerin zur alleinigen Erbin im Testament vom 1.12.1961. Richtig sei allerdings, daß die Klägerin und alle anderen Geschwister von dem Erbvertrag zwischen der Mutter und dem Vater des Beklagten vom November 1984 erstmals 1993 erfahren haben. Der Vater des Beklagten habe sich seinerzeit in finanziellen Schwierigkeiten befunden. Deshalb sei es zur Grundschuldbestellung als Sicherungsobjekt für Verbindlichkeiten des Vaters des Beklagten gekommen. Selbstverständlich sei die Klägerin enttäuscht gewesen, als sie von dem Erbvertrag erst so spät erfahren habe. Der Beklagte lasse bewußt wahrheitswidrig vortragen, wenn er behaupte, die Mutter der Klägerin sei altersschwach und bereits senil gewesen. Dies treffe nicht zu. Die Mutter der Klägerin habe stets gewußt, was sie gewollt habe. Diese könne auch der Notar bestätigen, den die Mutter der Klägerin selbst angerufen habe, um sich rechtlich beraten zu lassen.

Im übrigen seien vor der Beurkundung beim Notar noch Arbeitsleistungen und Verwendungen aufgelistet worden. Diese Listen seien allerdings beim Notar verloren gegangen und könnten deshalb nicht mehr überreicht werden. Der Notar habe der Mutter der Klägerin die Höhe der Grundschuld im Hinblick auf die erbrachten Aufwendungen vorgeschlagen. In Vollziehung dieser Absprachen sei es dann zur notariellen Urkunde vom 14.10.1993 gekommen. Ergänzend führt die Klägerin aus, welche Arbeiten im einzelnen am Hause vorgenommen worden seien - insoweit wird Bezug genommen auf die Ausführungen Bl. 113 - 114 d. A. -, die bei Vergebung der Arbeiten an Handwerksbetriebe Kosten in einer Größenordnung von rund 180.000,- DM verursacht hätten. Aufwendungen in dieser Größenordnung habe die Mutter der Klägerin erspart. Die dingliche Absicherung habe daher sehr wohl einen realen Hintergrund. Zwar habe die Klägerin keine Miete gezahlt. Als Gegenleistung habe sie jedoch ihre Mutter voll in den Haushalt integriert und dort verpflegt und gepflegt. Was die Mutter der Klägerin mit ihrer Rente gemacht habe, wisse die Klägerin nicht. Ihr und ihrem Ehemann sei jedenfalls nichts zugeflossen. Die Kontovollmacht der Klägerin habe nur im letzten Monat vor dem Tod der Mutter bestanden. Zu diesem Zeitpunkt hätten sich bereits keine nennenswerten Guthaben auf dem Konto befunden. Die Klägerin habe sich auch in keiner Weise an dem Vermögen der Mutter bereichert. Ebenso verwahre sich die Klägerin dagegen, ihren Bruder nach dem Tod der Mutter verunglimpft und anonyme Briefe verschickt zu haben. Ob der Vater des Beklagten nach einem Autounfall zu 70 % erwerbsgemindert gewesen sei, entziehe sich der Kenntnis der Klägerin und werde mit Nichtwissen bestritten. Richtig sei, daß der Vater des Beklagten im April 1996 für seine GmbH Konkurs angemeldet habe. In finanzieller Bedrängnis sei er schon Jahre zuvor gewesen. Mit Nichtwissen werde bestritten, daß der Vater des Beklagten im Jahre 1997 einen Schlaganfall erlitten habe. Dies gelte auch für die Behauptungen des Beklagten zur Motivation für die Übertragung des Grundbesitzes H... T... C... an ihn. Tatsächlich sei es dem Beklagten und seinem Vater vielmehr allein darum gegangen, Gläubigern des Vaters des Beklagten das einzig vorhandene Haftungsobjekt zu entziehen. Es werde bestritten, daß der Beklagte sowie sein Vater erst sechs Wochen nach dem Tod der Mutter der Klägerin von der Grundschuldbestellung und der übernommenen persönlichen Haftung erfahren haben wollen. Das gleiche gelte für die Behauptung des Beklagten, ihm und seinem Vater sei nicht klar gewesen, was die Urkunde vom 14.10.1993 letztlich bedeutet habe. Auch werde bestritten, daß das Erbe der Mutter der Klägerin völlig überschuldet gewesen sei. Von einer beeinträchtigenden Schenkung der Mutter der Klägerin an die Klägerin i. S. v. § ...87 BGB könne keine Rede sein. Dies habe offenbar der Vater des Beklagten ebenfalls nicht anders gesehen, weil er anderenfalls rechtzeitig Ansprüche geltend gemacht hätte. Hiervon habe die Klägerin ihn auch nicht abgehalten. Im übrigen ergebe sich die Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Beklagten und seines Vaters daraus, daß der Kaufpreis für den auf den Beklagten zu übertragenden Grundbesitz mit 340.000,- DM exakt in Höhe des Betrages vereinbart worden sei, in dessen Höhe Verpflichtungen des Vaters des Beklagten bestanden hätten. Der tatsächliche Verkehrswert habe am Verkaufstage mindestens bei 500.000,- DM gelegen. Dies ergebe sich schon daraus, daß das Grundstück mit einer erstrangigen Grundschuld über 550.000,- DM belastet gewesen sei. Aufgrund der üblichen Kreditbeleihungspraxis der Banken ergebe sich vielmehr ein noch übersteigender tatsächlicher Wert des Grundstücks. Deshalb erhalte die Grundstücksübertragung an den Beklagten vom 24.4.1998 den Charakter einer zumindest teilweisen unentgeltlichen Zuwendung an den Beklagten mit dem Zweck, den Gläubigern des Vaters des Beklagten den Grundbesitz als Haftungsobjekt zu entziehen.

Auch die vom Beklagten erhobene Unzulänglichkeitseinrede nach § 1990 BGB gehe ins Leere. Die Klägerin bestreite die Unzulänglichkeit des Nachlasses ihrer Mutter. Darüber hinaus habe die Mutter der Klägerin persönliche Verbindlichkeiten nur gegenüber der Klägerin gehabt in Höhe des anerkannten Betrages von 140.000,- DM nebst Zinsen. Hinsichtlich der weiteren Grundschulden, mit denen der Grundbesitz belastet gewesen sei, habe der dinglichen Haftung des Grundbesitzes nach Wissen der Klägerin keine persönliche Schuldverpflichtung der Mutter zugrundegelegen. Vielmehr sei es der Vater des Beklagten gewesen, der durch die Nichtbedienung seiner persönlichen Verbindlichkeiten gegenüber der V... C... den ursprünglich der Mutter gehörenden Grundbesitz in die Zwangsversteigerung getrieben habe. Durch die Zwangsversteigerung sei er von allen Verbindlichkeiten befreit worden. Von diesem Vorteil profitiere der Vater des Beklagten selbstverständlich auch heute noch. Vor diesem Hintergrund sei es dem Beklagten und seinem Vater versagt, sich auf eine angebliche Überschuldung des Nachlasses der Mutter der Klägerin zu berufen. Im übrigen scheide die Unzulänglichkeitsrede schon deshalb aus, weil vom Vater des Beklagten weder ein Antrag auf Nachlaßverwaltung noch auf Nachlaßkonkurs gestellt worden sei. Daraus folge die unbeschränkte Haftung des Vaters des Beklagten.

Ergänzend wird Bezug genommen auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst überreichten Anlagen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Sie erweist sich als unbegründet, soweit sie sich gegen die Inanspruchnahme durch Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück ... wendet. Die Berufung hat lediglich insoweit Erfolg, als die Duldung der Zwangsvollstreckung nur unter einem Vorbehalt gemäß § 780 ZPO auszusprechen war.

I.

1.) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen., daß zugunsten der Klägerin eine wirksame Grundschuld am Grundstück C... von der Mutter der Klägerin bestellt wurde und daß die Mutter der Klägerin wirksam zugleich ein abstraktes Schuldversprechen erklärt hat, welches als Titel Grundlage der Zwangsvollstreckung sein kann.

a.) Der Senat teilt insoweit die Auffassung des Landgerichts, daß die vom Beklagten geltend gemachten Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit der Mutter der Klägerin zum Zeitpunkt der Grundschuldbestellung nicht ausreichend substantiierte Vermutungen darstellen, denen mangels ausreichenden Vortrags und Beweisantritts nicht weiter nachzugehen ist. Das Vorbringen des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten ist nicht konkret genug, die Voraussetzungen der Testierunfähigkeit der Mutter der Klägerin im damaligen Zeitpunkt gemäß § ...29 Abs 4 BGB in einlassungsfähiger Weise darzulegen. Da ein Notar die Grundschuldbestellung beurkundet hat und offensichtlich keine Hinweise auf fehlende Testierfähigkeit oder fehlende Geschäftsunfähigkeit im Sinn des § 104 Ziff 2 BGB festgestellt hat und weil sich auch sonst keine konkreten Anhaltspunkte - außer der in der Tat zitterigen Unterschrift der Mutter der Klägerin unter die Urkunde - ersichtlich sind, reicht das Vorbringen des Beklagten insoweit nicht aus.

b.) Zutreffend ist weiter die Feststellung des Landgerichts, daß die Vorschriften des AGB-Gesetzes auf die Grundschuldbestellungsurkunde hier keine Anwendung finden, weil die Übernahme der persönlichen Haftung in der Grundschuldbestellungsurkunde entgegen der Auffassung des Beklagten nicht als allgemeine Geschäftsbedingung angesehen werden kann. Es sind keine Anzeichen dafür ersichtlich, daß die Klägerin eine Vielzahl derartiger Verträge abgeschlossen hat oder abzuschließen beabsichtigt hat.

2.) Die Klägerin hat die Grundstücksübertragung betreffend das Grundstück ... vom Vater des Beklagten auf den Beklagten durch Vertrag vom 24.4.98 als ein Gläubiger benachteiligendes Geschäft durch rechtzeitige Einreichung der Klageschrift am 23.4.99 fristgerecht rechtswirksam angefochten.

a.) Insoweit geht der Senat davon aus, daß das AnfechtungsG in der ab 1.1.99 geltenden Fassung Anwendung findet, wie sich aus den Übergangsvorschriften (§ 20 Abs 2 AnfG) ergibt, da die Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäfts nicht vor dem 1.1.99 gerichtlich geltend gemacht wurde.

b.) Die Klägerin ist nach § 2 AnfechtungsG zur Anfechtung berechtigt, weil sie einen vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hat, dessen Forderung fällig ist und weil die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Vaters des Beklagten, des Schuldners, nicht zu einer vollständigen Befriedigung geführt hat, da die Zwangsversteigerung des vererbten Grundstücks C... nicht zu einer auch nur teilweisen Befriedigung der Klägerin geführt hat und weil auch weitere Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Vater des Beklagten keinen Erfolg versprechen, wie das vorgelegte Pfändungsprotokoll vom 17.03.99 belegt.

c.) Der Übertragung des Grundstücks ... vom Vater des Beklagten auf den Beklagten aufgrund des notariellen Vertrages vom 24.4.98 liegt ein anfechtbarer Vertrag im Sinne von § 3 Abs 2 AnfechtungsG zugrunde. Denn es handelt sich um ein entgeltliches Geschäft zwischen nahestehenden Personen im Sinne von § 138 Insolvenzordnung, weil der Beklagte an seinen Vater als Gegenleistung für die Übereignung des Grundstücks einen Kaufpreis gezahlt hat, der sich unstreitig an der Höhe der damals angenommenen sonstigen Verbindlichkeiten des Vaters in Höhe DM 340.000,- orientiert hat und weil durch diesen Vertrag Gläubiger des Vaters des Beklagten unmittelbar benachteiligt werden, wie im vorliegenden Fall die Klägerin. Dabei liegt eine unmittelbare Benachteiligung der Gläubiger bereits dann vor, wenn Vollstreckungsmöglichkeiten der Gläubiger erschwert werden (so OLG Celle FamRZ 96, 1...8 ff). Dies war hier der Fall, weil infolge der Übertragung des Grundstücks auf den Beklagten gegen den Vater des Beklagten eine Zwangsvollstreckung seither nicht mehr erfolgreich möglich ist. Denn der Senat geht davon aus, daß das Grundstück ... im damaligen Zeitpunkt der wesentliche werthaltige Vermögensteil des Vaters war. Dieser Wert wurde den tatsächlich vorhandenen Gläubigern - zu denen auch die Klägerin zählt - als Basis für die Realisierung von Forderungen entzogen. Die Tatsache, daß der Beklagte nach seinem eigenen Vorbringen im Termin der mündlichen Verhandlung die übrigen Gläubiger seines Vaters inzwischen vereinbarungsgemäß - mit Ausnahme der Forderung der Klägerin - befriedigt hat, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

d.) Die Anfechtung ist auch nicht gemäß § 3 Abs 2 S 2 AnfechtungsG ausgeschlossen. Die 2-jährige Frist seit Vertragsschluß ist gewahrt. Außerdem ist davon auszugehen, daß dem Beklagten der Vorsatz des Schuldners, seines Vaters, die Gläubiger zu benachteiligen, bekannt war. Denn insoweit wird die Kenntnis von der Benachteiligungsabsicht des Schuldners in derartigen Fällen gesetzlich vermutet, wie sich bereits aus der Gesetzesgestaltung ergibt. Denn die Anfechtung soll nur dann ausgeschlossen sein, wenn "dem anderen Teil " - hier dem Beklagten - die Gläubigerbenachteiligungsabsicht nicht bekannt war (§ 3 Abs 2 S 2 AnfechtungsG).

Die sich daraus ergebende Vermutung für die Kenntnis von der Benachteiligungsabsicht hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht widerlegt. Er hat vielmehr im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat durchaus eingeräumt, daß er mit seinem Vater über vorhandene Schulden gesprochen habe. Soweit der Beklagte dabei gegenüber dem Senat zusätzlich erklärt hat, er habe mit seinem Vater nicht über dessen gesamte wirtschaftliche Lage gesprochen, vermag der Senat diesen Teil seiner Aussage nicht zu glauben, weil es lebensfremd wäre, ein so wesentliches Geschäft wie einen Grundstückskauf zu tätigen und aus diesem Anlaß nur einige der vorhandenen Verbindlichkeiten zu besprechen, die Höhe des Kaufpreises auf diese Forderungen bezogen festzulegen und die Gesamtumstände des Übertragungsgeschäfts im übrigen unbesprochen außer Acht zu lassen. Der Senat geht deshalb im Ergebnis davon aus, daß der Beklagte Kenntnis davon hatte, daß sein Vater mit der Grundstücksübertragung zugleich eine Benachteiligung seiner Gläubiger beabsichtigt hatte. Dabei ist es insoweit nicht erforderlich, daß sich die Benachteiligungsabsicht des Schuldners auf einen bestimmten Gläubiger beziehen muß. Es reicht vielmehr eine allgemeine Absicht, "die Gläubiger zu benachteiligen" (§ 3 Abs 2 S 2 AnfechtungsG; zur insoweit vergleichbaren Rechtslage nach dem AnfechtungsG in der vor dem 1.1.99 geltenden Fassung ausführlich FG Berlin EFG 1998, 1181f = KTS 1999,83 m.w.N).

II.

Der nach vorstehenden Ausführungen begründete Anspruch der Klägerin auf Duldung der Zwangsvollstreckung entfällt auch nicht infolge der vom Beklagten geltend gemachten Einreden.

1.) Die vom Beklagten geltend gemachte Einrede der Bereicherung ist unbegründet.

Soweit der Beklagte geltend macht, die Klägerin habe sich von ihrer Mutter eine Grundschuld über DM 140.000,- bestellen und zugleich die persönliche Haftung dafür mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung einräumen lassen und damit sei der Erbvertrag vom 9.11.94 zwischen der verstorbenen Mutter und dem Vater des Beklagten ausgehöhlt worden, so daß von einer beeinträchtigenden Schenkung an die Klägerin im Sinne von § ...87 Abs 1 BGB auszugehen sei, lassen sich daraus keine Rechtsfolgen zugunsten des Beklagten herleiten.

Der Anspruch auf Herausgabe des Geschenks nach den Vorschriften über die Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung verjährt in drei Jahren vom Anfall der Erbschaft an (§...87 Abs 2 BGB). Da die Mutter der Klägerin im Jahre 1995 verstorben ist, ist die Verjährungsfrist inzwischen abgelaufen, ohne daß innerhalb der Frist der Anspruch geltend gemacht wurde.

Gleichwohl könnte der Beklagte zwar grundsätzlich auch nach Eintritt der Verjährung noch einredeweise die Erfüllung der Verbindlichkeit verweigern, wenn die Klägerin die Grundschuld und das persönliche Schuldanerkenntnis ohne rechtlichen Grund erlangt hat (§ 821 BGB). Jedoch müßte insoweit der Beklagte die Voraussetzungen für die Berechtigung der Bereicherungseinrede mit Substanz darlegen und beweisen. Dies ist nicht erfolgt.

Bestritten ist insbesondere zwischen den Parteien, ob ein rechtlicher Grund für die Bestellung der Grundschuld vorliegt. Die Klägerin beruft sich darauf, daß die Grundschuldbestellung der Absicherung gedient habe für umfangreiche Baumaßnahmen am damals noch der Mutter gehörenden Grundstück. Diese Aufwendungen seien auch Grundlage der Erörterungen beim Notar aus Anlaß der Grundschuldbestellung und für die Bemessung der Höhe der Grundschuld und der übernommenen persönlichen Haftung gewesen. Demgegenüber hat sich der Beklagte insoweit darauf beschränkt, die detailliert seitens der Klägerin behaupteten Aufwendungen - die Auflistung der Aufwendungen im Schriftsatz der Klägerin vom 10.1.2000 (dort Seiten 6 und 7 = Bl 113 f d.A.) wird in Bezug genommen - sowohl der Sache nach als auch zur Höhe bezüglich deren Bewertung zu bestreiten. Damit hat der Beklagte aber keinesfalls der ihn treffenden Darlegungslast für das Fehlen eines Rechtsgrundes genügt.

Auch die Behauptung des Beklagten, die Klägerin habe mit ihrem Ehemann auf diesem Grundstück jahrelang mietfrei gewohnt, führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Denn allein das - unstreitige - mietfreie Wohnen stellt nach Auffassung des Senats noch keine ausreichende Gegenleistung dar für die von der Klägerin behaupteten umfangreichen Ausbauten an Haus und Grundstück. Vielmehr geht der Senat davon aus, daß die von der Klägerin und ihrem Ehemann vorgenommenen wertsteigernder Aufwendungen - deren bestrittenes Ausmaß im einzelnen hier dahinstehen kann - offenkundig in der Erwartung getätigt wurden, die Klägerin werde das Haus entsprechend dem ihr zunächst nur bekannten ursprünglichen Testament selbst erben. Erst als der Klägerin 1993 bekannt wurde, daß dieses Testament durch den später von der Mutter geschlossenen Erbvertrag mit dem Vater des Beklagten hinfällig geworden war, stellten sich die Erwartungen der Klägerin als unbegründet heraus. Somit erklärt sich für den Senat zwanglos das Motiv, die in Erwartung des späteren Erbes getätigten Aufwendungen ersetzt und jedenfalls durch eine Grundbucheintragung und eine persönliche Haftungsübernahme absichern zu lassen. Somit ist sehr wohl ein Rechtsgrund für die Grundschuldbestellung denkbar und sogar naheliegend. Unter diesen besonderen Umständen muß der Beklagte das Fehlen eines Rechtsgrundes seinerseits mit besonderer Substanz darlegen und beweisen. Dieser Darlegungs- und Beweislast hat er nicht genügt. Insoweit liegt - trotz des ausdrücklichen Hinweises in der mündlichen Verhandlung vom 24.1.2000 -ein geeigneter Beweisantritt nicht vor.

2.) Soweit der Beklagte die Einrede der Unzulänglichkeit des Nachlasses gemäß

§ 1990 BGB geltend macht, folgt daraus die eingeschränkte Verurteilung nur unter dem Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung gemäß § 780 ZPO, der auszusprechen war. Nach

§ 1990 BGB kann der Erbe die Befriedigung eines Nachlaßgläubigern verweigern, soweit der Nachlaß nicht ausreicht. Er muß dann aber den Nachlaß zum Zwecke der Befriedigung des Gläubigers im Wege der Zwangsvollstreckung herausgeben.

a.) Der Beklagte ist selbst nicht Erbe,sondern er leitet seine Einrede ab aus der Rechtsstellung seines Vaters, der seinerseits Erbe im Sinn des §1990 BGB geworden war.

Insoweit bestehen erhebliche Zweifel an der Wirksamkeit der Abtretung, weil Gegenstand einer Abtretung grundsätzlich nur eine hier nicht erkennbare Forderung, nicht aber nur ein unselbständiges Hilfsrecht für sich allein sein kann, und weil die nach dem Gesetzeswortlaut nur dem Erben zustehende Einrede an die Stellung als Teilnehmer der betreffenden Sonderverbindung gebunden ist.

Es kann hier jedoch dahinstehen, ob der Beklagte die erhobene Einrede aufgrund der vorgelegten Abtretungsvereinbarung vom 16.9.99 erlangt hat. Denn jedenfalls in entsprechender Anwendung von § 1990 BGB ist der Beklagte nach den Vorschriften der Vermögensübernahme zur Geltendmachung der Einrede berechtigt. Auf die Haftung des Übernehmers eines Vermögens bezogen ist nämlich ausnahmsweise eine entsprechende Anwendung des § 1990 BGB zulässig, wobei die Vermögensübernahme hier durch die Übertragung des Grundstücks am 24.4.98 noch in einen Zeitraum fällt, in dem die seit 31.12.98 entfallene Vorschrift des § 419 Abs 2 BGB noch anwendbar ist (vgl. Siegmann in MünchKomm., 3.Aufl., § 1990 Rz 18; Staudinger - Marotzke, BGB-Komm., 13. Aufl., § 1990, Rz. 46).

Der Senat geht insoweit davon aus, daß die Voraussetzungen einer Vermögensübernahme nach § 419 BGB alten Rechts vorliegen. Der Beklagte hat insoweit im Rahmen der Berufungsbegründung (dort Seite 7 = Bl 88 dA) vorgetragen, daß es zur Übertragung des Hausgrundstücks im April 1998 deswegen gekommen sei, weil sein Vater aus gesundheitlichen Gründen und weil er die auf dem Grundstück liegenden Verbindlichkeiten von der Unterhaltsrente in Höhe von DM 650,- monatlich und den Mieteinnahmen aus der teilweisen Abvermietung des Objekts ... nicht mehr habe bedienen können. Zu diesem Zeitpunkt habe sein Vater die eidesstattliche Versicherung zwar "noch nicht" abgegeben, jedoch habe die Höhe des vereinbarten Kaufpreises DM 340.000,- den Verpflichtungen entsprochen, die der Vater zu diesem Zeitpunkt noch gehabt habe. Die Klägerin hat insoweit zwar die Behauptungen des Beklagten zur Motivation der Übertragung des Grundbesitzes pauschal und ohne nähere Substanz bestritten, gleichwohl aber eingeräumt, daß es richtig sei, daß der Vater des Beklagten bereits im April 1996 für seine GmbH Konkurs angemeldet habe und schon jahrelang zuvor in finanzieller Bedrängnis gewesen sei. Auch die Klägerin meint indessen , daß es dem Beklagten und seinem Vater mit der Grundstücksübertragung allein darum gegangen sei, Gläubigern des Vaters das "einzig vorhandene Haftungsobjekt" zu entziehen. Tatsächlich hat sich auch die von seiten der Klägerin später angestrengte Zwangsvollstreckung gegen den Vater des Beklagten ausweislich des vorgelegten Pfändungsprotokolls vom 17.3.99 als fruchtlos erwiesen. Unter Berücksichtigung aller Gesamtumstände geht der Senat deshalb davon aus, daß der Beklagte mit der Grundstücksübertragung des Grundstücks ... das wesentliche, im Jahre 1984 noch bestehende Aktivvermögen seines Vaters übernommen hat.

b.) Der Beklagte ist auch nicht an der Geltendmachung der Einrede gehindert, weil nicht davon ausgegangen werden kann, daß er bereits unbeschränkt haftet und das Recht zur Beschränkung seiner Haftung verloren hat (vgl. Staudinger - Marotzke, wie vor, §1990, Rz 9).

Insoweit ist es nämlich Sache des Nachlaßgläubigers, darzutun, daß und wodurch der Erbe sein Haftungsbeschränkungsrecht verloren hat, wie z.B. durch Setzung und anschließenden Ablauf der Inventarsfrist (so Staudinger - Marotzke, wie vor, §2013 Rz 14). Dafür fehlt es an jeglichem substanziellen Vortrag der Klägerin. Auch sonst ergeben sich keine Anhaltspunkte, die die Annahme einer bereits bestehenden unbeschränkten Erbenhaftung nahelegen.

c.) Im Rahmen der hier gebotenen entsprechenden Anwendung des § 1990 BGB kann der Beklagte die Befriedigung eines Nachlaßgläubigers insoweit verweigern, als der Nachlaß nicht ausreicht. Für diesen Fall ist er verpflichtet, den Nachlaß zum Zwecke der Befriedigung des Gläubigers im Wege der Zwangsvollstreckung herauszugeben. Voraussetzung für das Durchgreifen der Einrede ist somit die Unzulänglichkeit des Nachlasses im Zeitpunkt der Geltendmachung der Unzulänglichkeitseinrede (Staudinger-Marotzke, wie vor, §1990 Rz 19) sowie das Fehlen einer den Kosten einer Nachlaßverwaltung entsprechenden Masse. Vom Vorliegen dieser Voraussetzungen geht der Senat aus.

Der Beklagte macht die völlige Erschöpfung des Nachlasses geltend, denn er trägt vor, das Grundstück C..., welches sein Vater im Wege des Erbvertrages von der Mutter der Klägerin als einzigen Vermögenswert geerbt habe, sei völlig überschuldet gewesen, da es nur einen objektiven Wert von DM 160.000,- gehabt habe, jedoch mit Grundschulden von insgesamt DM 290.000,- belastet gewesen sei. Anderweitige Erbmasse sei nicht vorhanden gewesen, denn selbst von den Einrichtungsstücken und den Kleidern der Mutter habe der Erbe nichts erhalten. Auch sei von dem Geld der Mutter am Todestag nichts übrig geblieben, zumal die Klägerin insoweit Kontovollmacht gehabt habe. Demgegenüber bestreitet die Klägerin die Unzulänglichkeit des Nachlasses ihrer Mutter ohne allerdings - abgesehen von dem ebenfalls nicht näher ausgeführten Hinweis auf Sparkonten der Mutter im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 28.01.00 - konkret darzulegen, welche weiteren Nachlaßgegenstände dem Vater des Beklagten als Erben noch zugefallen sein sollen.

Den Nachweis für die Bedürftigkeit des Nachlasses hat grundsätzlich der Erbe - hier entsprechend der Beklagte - zu führen, der die Haftungsbeschränkung zu seinen Gunsten geltend macht (Palandt-Edenhofer, BGB-Komm., 59.Aufl., §1990 Rz 2). Insoweit hat er sich zum Beweis des Fehlens anderweitigen Nachlasses wiederholt auf die Zeugin Niehe und seinen Vater J... R... berufen, so daß insoweit grundsätzlich eine Beweisaufnahme in Betracht kommt.

d.) Jedoch hat der Erbe - hier wiederum der Beklagte als Vermögensübernehmer - grundsätzlich keinen Anspruch darauf, daß ihm schon im Hauptprozeß gestattet wird, den Nachweis der völligen Erschöpfung des Nachlasses zu führen (so Staudinger - Marotzke, wie vor, §1990 Rz ... mwN). Der Senat hält es im vorliegenden Fall auch nicht für geboten, die diesbezüglich erforderliche Beweisaufnahme durchzuführen, weil grundsätzlich die Prüfung der Frage, ob die Vermögensverhältnisse eines Schuldners so beschaffen sind, daß wegen des geltend gemachten Anspruchs erfolgreich vollstreckt werden könnte, nicht ins Erkenntnisverfahren gehört (vgl. dazu näher Staudinger - Marotzke, wie vor, §1990 Rz ... iVm §1973 Rz 30). Das hat im Ergebnis zur Folge, daß der Erbe - hier der Beklagte als Vermögensübernehmer - auf den Vorbehalt nach § 780 ZPO zu verweisen ist (Palandt-Edenhofer, wie vor, §1990 Rz 12).

3.) Die nicht nachgelassenen Schriftsätze des Beklagten vom 25.01.99 und vom 15.02.00 sowie der Klägerin vom 28.01.00 und vom 21.02.2000 geben keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung erneut zu eröffnen.

Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 97 Abs. 1 und Abs 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Soweit die Berufung durch Aufnahme des Vorbehalts nach § 780 ZPO in den Entscheidungstenor teilweise Erfolg hat, waren die Kosten gleichwohl insoweit dem Beklagten aufzuerlegen, weil dieser Teilerfolg des Rechtsmittels ausschließlich auf die vom Senat als begründet angesehene Einrede der Unzulänglichkeit (§ 1990 BGB) zurückzuführen ist und weil diese Einrede erstmals im Berufungsrechtszug erhoben wurde, obwohl der Beklagte imstande war, diese bereits im ersten Rechtszug geltend zu machen.

Ende der Entscheidung