Judicialis Rechtsprechung

1) Wird eine einstweilige Verfügung auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung einer Bauhandwerkersicherungshypothek auf Widerspruch hin durch Urteil bestätigt, so beginn ein neue Vollziehungsfirst, wenn in der Widerspruchsentscheidung erstmals eine Sicherheitsleistung angeordnet wird.

2) Innerhalb der neuen Vollziehungsfrist ist sowohl ein Eintragungsantrag an das Grundbuchamt zu stellen als auch die Sicherheit zu leisten.

3) Die Versäumung der erneuten Vollziehung der einstweiligen Verfügung hat zur Folg, dass die einstweilige Verfügung gegenstandslos ist und gemäß §§ 936, 927 Abs. 1 ZPO der Aufhebung unterliegt. Der Gläubiger kann in diesem Fall im Berufungsverfahren keinen Antrag auf Erlass einer neuen einstweiligen Verfügung stellen.

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OBERLANDESGERICHT OLDENBURG Im Namen des Volkes Urteil

8 U 25/08

Verkündet am 19. Juni 2008

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ... auf die mündliche Verhandlung vom 12. Juni 2008 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das Urteil der Einzelrichterin der 1. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück vom 11.01.2008 unter Zurückweisung der Anschlussberufung des Verfügungsklägers geändert.

Die einstweilige Verfügung des Amtsgerichts Meppen vom 08.11.2007 (18 C 1175/07) wird aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Verfügungskläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Aufrechterhaltung einer einstweiligen Verfügung auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek.

Die inzwischen insolvente Firma A... Bau GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) schloss am 15./17.03.2005 mit der Verfügungsbeklagten und ihrem Ehemann einen Bauvertrag über die Errichtung einer Reitanlage zu einem Festpreis von 3.300.000,00 € netto auf Grundstücken der Verfügungsbeklagten, die in H... belegen sind. Gegenstand der Reitanlage waren im Einzelnen folgende Objekte: Futterscheune, Reithalle/Casino, Jungpferdestall/Werkstatt, Rondell, Pferdestall, Außenanlagen und Weideställe. Daneben war die Schuldnerin beauftragt, ein Wohnhaus zu errichten, das nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist.

Nachdem die Verfügungsbeklagte die Reitanlage seit Mai 2007 in Betrieb genommen hatte, hat die Schuldnerin unter dem 29.05.2007 mit sieben Schlussrechnungen eine Werklohnforderung in Höhe von insgesamt 6.831.634,21 € brutto in Rechnung gestellt, wobei ein Betrag von 135.660,00 € auf das Wohnhaus entfiel. Nach Abzug dieses Betrages und unter Berücksichtigung von Abschlagzahlungen in Höhe von insgesamt 4.732.800,00 € hat die Schuldnerin einen Restwerklohn für die Reitanlage in Höhe von 1.963.006,47 € errechnet und beim Amtsgericht Meppen (18 C 1175/07) wegen einer Restwerklohnforderung von 2.098.834,21 € im Wege der einstweiligen Verfügung die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek in den Grundbüchern der der Verfügungsbeklagten gehörenden Grundstücken begehrt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass sie ihre Arbeiten in dem in Rechnung gestellten Umfang ordnungsgemäß und im Wesentlichen mangelfrei ausgeführt habe. Die Verfügungsbeklagte habe zahlreiche zusätzliche Leistungen in Auftrag gegeben und ihre Arbeiten durch die Inbetriebnahme der Reitanlage konkludent abgenommen. Das Amtsgericht Meppen hat daraufhin am 08.11.2007 die beantragte einstweilige Verfügung wegen einer Restwerklohnforderung von 1.963.006,47 € erlassen.

Nachdem die Verfügungsbeklagte gegen die einstweilige Verfügung Widerspruch eingelegt hatte, hat die Schuldnerin beantragt,

die einstweilige Verfügung des Amtsgerichts Meppen vom 08.11.2007 aufrechtzuerhalten.

Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,

die einstweilige Verfügung aufzuheben.

Die Verfügungsbeklagte hat behauptet, sie habe keine zusätzlichen Arbeiten in Auftrag gegeben, die über die auf die Abschlagszahlungen geleisteten Zahlungen hinausgingen. Weitergehende Ansprüche habe die Schuldnerin nicht schlüssig dargetan. Insbesondere genüge insoweit nicht die Vorlage der Schlussrechnungen. Aus ihnen ergebe sich weder die Erteilung von Aufträgen für Zusatzleistungen noch die Vereinbarung der in Rechnung gestellten Vergütung für Zusatzleistungen. Die Schlussrechnungen seien mangels der erforderlichen Vorlage schriftlicher Nachweise über die Beauftragung von Zusatzleistungen nicht prüffähig und genügten daher nicht zur Darlegung und Glaubhaftmachung des geltend gemachten Werklohns für Zusatzleistungen. Im Übrigen hat die Verfügungsbeklagte unter Vorlage von Gutachten des Privatsachverständigen K... vorgetragen, dass die Arbeiten der Schuldnerin mangelhaft seien und zur Beseitigung der Mängel Kosten in Höhe von insgesamt 769.049,40 € entstünden.

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme mit Urteil vom 11.01.2008 die einstweilige Verfügung des Amtsgerichts Meppen vom 11.01.2008 wegen einer Forderung in Höhe von 1.193.000,00 € aufrechterhalten und im Übrigen den Antrag auf Erlass eines einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Mit Ergänzungsurteil vom 06.03.2008 ist der Tenor des Urteils vom 11.01.2008 u.a. dahin ergänzt worden, dass das Urteil für den Verfügungskläger nur gegen Sicherheitsleistung von 110. % des vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar ist.

Gegen das Urteil vom 11.01.2008 richten sich die form -und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Verfügungsbeklagten und die (selbständige) Anschlussberufung des Insolvenzverwalters über das Vermögen der Schuldnerin, der das Verfahren nach der am 01.01.2008 erfolgten Insolvenzeröffnung für die Schuldnerin aufgenommen hat.

Die Verfügungsbeklagte verfolgt ihr erstinstanzliches Begehren auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung weiter. Dazu trägt sie unter Wiederholung und Ergänzung ihres bisherigen Vorbringens vor, dass die Schuldnerin ihren mit der einstweiligen Verfügung verfolgten Restwerklohnanspruch durch die nicht prüffähigen Schlussrechnungen nicht glaubhaft gemacht habe. Im Einzelnen seien zahlreiche Nachträge und Minderleistungen nicht glaubhaft gemacht.

Die einstweilige Verfügung sei darüber hinaus aufzuheben, da die zu sichernde Werklohnforderung durch das angefochtene Urteil erheblich ermäßigt worden und deswegen eine erneute Vollziehung erforderlich gewesen sei. Diese sei nicht innerhalb eines Monats nach Verkündung des angefochtenen Urteils erfolgt. Außerdem ergebe sich aus dem im Rahmen des Insolvenzverfahrens erstatteten Gutachtens des Insolvenzverwalters vom 31.01.2008, dass die Schuldnerin schon Monate vor der Beantragung der einstweiligen Verfügung sämtliche Werklohnforderungen aus dem streitgegenständlichen Bauvertrag an die L...Sparkasse ... und die O... zur Besicherung eines Sanierungskredits über 750.000,00 € abgetreten habe. Die streitgegenständliche Vormerkung hätte daher nur für die Zessionare und nicht für die Schuldnerin eingetragen werden dürfen.

Im Übrigen verteidigt die Verfügungsbeklagte unter Wiederholung und Ergänzung ihres bisherigen Vorbringens angefochtene Urteil, soweit das Landgericht einen mängelbedingten Minderwert der Arbeiten der Schuldnerin in Höhe von insgesamt 770.000,00 € berücksichtigt hat.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

unter Änderung des angefochtenen Urteils die einstweilige Verfügung des Amtsgerichts Meppen vom 08.11.2007 insgesamt aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen sowie die Anschlussberufung des Verfügungsklägers zurückzuweisen. Der Verfügungskläger beantragt,

das angefochtene Urteil mit der Maßgabe zu ändern, dass die einstweilige Verfügung des Amtsgerichts Meppen vom 08.11.2007 mit der Maßgabe aufrechterhalten bleibt, dass die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek wegen einer Forderung von 1.856.431,17 € angeordnet wird, sowie die Berufung der Verfügungsbeklagten zurückzuweisen.

Der Verfügungskläger wendet sich mit seiner (selbständigen) Anschlussberufung dagegen, dass das Landgericht auf der Grundlage der Gutachten des Sachverständigen Kessen und seiner Aussage als sachverständiger Zeuge einen Minderwert der Arbeiten der Schuldnerin mit 770.000,00 € angenommen hat. Er verweist auf das Gutachten des Sachverständigen D... vom 07.01.2007, das nach seiner Meinung kompetenter, nachvollziehbarer und überzeugender sei. Nach dem Gutachten des Sachverständigen D... seien allenfalls Mangelbeseitigungskosten von 106.553,30 € zu berücksichtigen.

Im Übrigen verteidigt der Verfügungskläger unter Wiederholung und Ergänzung des bisherigen Vorbringens der Schuldnerin das angefochtene Urteil, soweit das Landgericht festgestellt hat, dass die Schuldnerin einen Restwerklohnanspruch in Höhe von 1.963.006,47 € glaubhaft gemacht habe.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtsstreit wird Bezug genommen auf den von ihnen vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Verfügungsbeklagten ist begründet, während sich die zulässige selbständige Anschlussberufung des Verfügungsklägers in der Sache als erfolglos erweist. Denn die einstweilige Verfügung des Amtsgerichts Meppen vom 08.11.2007 in der Fassung des angefochtenen Urteils ist bereits deswegen aufzuheben, weil sie nicht - wie im vorliegenden Fall nach Verkündung des Ergänzungsurteils vom 06.03.2008 erforderlich - erneut vollzogen worden ist (§§ 936, 932 Abs. 3, 929 Abs. 2 ZPO)

Im Einzelnen gilt Folgendes:

1) Wird wie im vorliegenden Fall eine einstweilige Verfügung auf Widerspruch hin durch Urteil bestätigt, so beginnt nach übereinstimmender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur jedenfalls dann eine neue Vollziehungsfrist zu laufen, wenn die Widerspruchsentscheidung wesentliche Änderungen enthält (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., Rz. 7 z § 929 ZPO m.w.N.).

Es kann dahin gestellt bleiben, ob eine solche wesentliche Änderungen bereits darin zu sehen ist, dass in dem angefochtenen Urteil der zu sichernde Werklohnanspruch der Schuldnerin um gerundet 40 % ermäßigt worden ist (so in einem vergleichbaren Fall: OLG Hamm - 21. Zivilsenat - OLGR 1995,21 f. = Rpfleger1995, 467 f.. a.A.: OLG Hamm - 12. Zivilsenat - NJWRR 2000, 971/972. MüKomm/Drescher, ZPO, 3. Aufl., Rz. 7 zu § 929 ZPO. Thümmel in Wiezcorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., Rz. 7 zu § 929 ZPO. Musielak/Huber, ZPO, 5. Aufl., Rz. 5 zu § 929 ZPO. Wolf in Anmerkung zu OLG Hamm - 21. Zivilsenat - Rpfleger 1995, 468). Denn eine wesentliche Änderung liegt nach allgemeiner Meinung in Rechtsprechung (vgl. OLG Frankfurt OLGZ 1980, 259. OLG Hamm OLGZ 1994, 243 ff. = OLGR 1994, 59. . OLG Düsseldorf BauR 1995, 424 f. = OLGR 1994, 261. OLG Oldenburg OLGR 2000, 44) und Literatur (vgl. Zöller/Vollkommer a.a.O.. MüKomm/Drescher, a.a.O.. Thümmel in Wiezcorek/Schütze, a.a.O., Musielak/Huber, a.a.O., Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 22. Aufl., Rz. 5 zu § 929 ZPO) dann vor, wenn in der Widerspruchsentscheidung erstmals eine Sicherheitsleistung angeordnet wird. Dies folgt daraus, das der Schuldner einer einstweiligen Verfügung durch die erneute Vollziehung Klarheit darüber erhalten soll, ob der Gläubiger auch für die nur unter wesentlichen Änderungen bestätigte Anordnung einer einstweiligen Verfügung das Risiko der Schadensersatzverpflichtung aus § 945 ZPO tragen will. War - wie im vorliegenden Fall - eine Maßnahme durch eine einstweilige Verfügung zunächst ohne Sicherheitsleistung angeordnet worden, während in dem Bestätigungsurteil eine Sicherheitsleistung angeordnet wird, so ist es nicht selbstverständlich, dass der Gläubiger an der früheren Vollziehung festhält, etwa weil, er nicht bereit oder nicht in der Lage ist, die Sicherheit aufzubringen. Der Schuldner erhält daher in diesem Fall erst durch die erneute Vollziehung Klarheit darüber, ob der Gläubiger auch an der abgeänderten Maßnahme festhalten will (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.).

Unter Beachtung dieser Grundsätze liegt im vorliegenden Fall durch das angefochtene Urteil des Landgerichts eine wesentliche Änderung vor, die eine neue Vollziehungsfrist in Gang gesetzt hat. Denn durch das Ergänzungsurteil vom 06.03.2008 ist angeordnet worden, dass der Verfügungskläger die vorläufige Vollstreckung aus dem angefochtenen Urteil nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages betreiben darf. Damit liegt erstmals die Anordnung einer Sicherheitsleistung vor.

Entgegen der Meinung des Verfügungsklägers ist es unerheblich, dass das angefochtene Urteil vom 11.01.2008 noch nicht rechtskräftig ist. Denn abgesehen davon, dass der Verfügungskläger das als selbständiges Urteil geltende Ergänzungsurteil nicht angefochten hat, beginnt die Vollziehungsfrist gemäß § 929 Abs. 2 ZPO nicht erst mit der Rechtskraft eines Urteils zu laufen, sondern mit der Verkündung des Urteils. Dem gemäß kann auch noch im Berufungsverfahren gerügt werden, dass die Vollziehungsfrist nicht eingehalten worden ist (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., Rz. 21 zu § 929 ZPO).

Das Vorstehende bedeutet, dass mit Verkündung des Ergänzungsurteils am 06.03.2008 gemäß § 929 Abs. 2 ZPO eine neue Vollziehungsfrist von einem Monat begann und am 06.04.2008 endete.

2) Es kann nicht festgestellt werden, dass der Verfügungskläger die einstweilige Verfügung in der Fassung des angefochtenen Urteils erneut innerhalb der am 06.04.2008 endenden Frist vollzogen hat.

a) Bei der im vorliegenden Fall erlassenen einstweiligen Verfügung auf Eintragung der Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek gilt nicht nur die Zustellung der einstweiligen Verfügung an die Verfügungsbeklagten, sondern entsprechend § 932 Abs. 3 ZPO der Antrag auf Eintragung der Vormerkung i.S. des § 929 Abs. 2, 3 ZPO als Vollziehung. Denn zur Wahrung der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO ist zusätzlich die Einleitung bestimmter Vollziehungsmaßnahmen nach den §§ 930 - 933 ZPO durch entsprechenden Antrag bei dem zuständigen Vollstreckungsorgan erforderlich (vgl. BGHZ 112, 356 ff., 359). Bei einer wie im vorliegenden Fall auf Eintragung im Grundbuch gerichteten einstweiligen Verfügung wird die Vollziehungsfrist daher neben der Parteizustellung nur durch einen Eintragungsantrag des Gläubigers gewahrt (vgl. Musielak/Huber, ZPO, 5. Aufl. Rz. 5 zu § 937 ZPO).

Dass der Verfügungskläger bis zum 06.04.2008 erneut einen Antrag auf Eintragung der Vormerkung in der durch das angefochtene Urteil geänderten Fassung gestellt hat, ist nicht ersichtlich und nicht von dem Verfügungskläger substantiiert dargelegt worden. Auf die entsprechende Rüge der Unterlassung der erneuten Vollziehung hat der Verfügungskläger lediglich seine - unzutreffende - Meinung mitgeteilt, dass eine erneute Vollziehung nicht notwendig sei. Auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Verfügungskläger nicht dargelegt, dass er die einstweilige Verfügung erneut vollzogen hat.

b) Im Übrigen hätte innerhalb der neuen Vollziehungsfrist zudem nach § 751 Abs. 2 ZPO die angeordnete Sicherheit geleistet werden müssen (vgl. OLG Oldenburg, a.a.O.). Der Verfügungskläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeräumt, dass er keine Sicherheit geleistet hat.

3) Die Versäumung der erneuten Vollziehung der einstweiligen Verfügung hat zur Folge, dass die einstweilige Verfügung gegenstandlos ist und gemäß §§ 936, 927 Abs. 1 ZPO der Aufhebung unterliegt (vgl. Thümmel in Wiezcorek/Schütze, a.a.O., Rz. 18 zu § 929 ZPO).

Der Gläubiger kann zwar nach Ablauf der Vollziehungsfrist erneut den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragen. Nach herrschender Meinung (vgl. Thümmel in Wiezcorek/Schütze, a.a.O., Rz. 18 zu §929 ZPO m.w.N.. MüKomm/Drescher, a.a.O.. Rz. 14 z § 929 ZPO), der sich der Senat anschließt, kann der Antrag auf Erlass einer neuen einstweiligen Verfügung aber nicht in dem hier vorliegenden Berufungsverfahren gestellt werden, obwohl der Verfügungskläger Anschlussberufung eingelegt hat. Andernfalls würde man der Verfügungsbeklagten ohne Not eine Instanz nehmen.

Im Übrigen ist nicht ersichtlich und nicht von dem Verfügungskläger dargelegt worden, dass die Verfügungsbeklagte die Einhaltung der erneuten Vollziehungsfrist arglistig vereitelt hat. Nur dann wäre ihre Berufung auf den Fristablauf missbräuchlich (vgl. Zöller - Vollkommer, a.a.O., Rz. 21 zu § 929 ZPO).

Es kann nach alledem dahin gestellt bleiben, ob der Verfügungskläger ausreichend glaubhaft gemacht, dass der Schuldnerin in der nunmehr geltend gemachten Höhe von 1.856.431,17 € eine zu sichernde restliche Werklohnforderung zusteht.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung