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Auch bei geringem Tatunrecht - hier: bloße Selbstgefährdung durch Besitz einer minimalen Menge Heroin - verstößt eine kurze Freiheitsstrafe nicht gegen das Übermaßverbot, wenn mit weiteren erheblichen Beschaffungsdelikten des hartdrogenabhängigen und nicht therapiewilligen Angeklagten zu rechnen ist.

Ss 440/08

In der Strafsache

wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz,

hat der 1. Strafsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg in der Sitzung vom 15. Dezember 2008, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht ... als Vorsitzender, Richter am Oberlandesgericht ... und Richterin am Oberlandesgericht .... als beisitzende Richter, Staatsanwalt ..., als Vertreter der Generalstaatsanwaltschaft, Rechtsanwalt ... aus O... als Verteidiger, Justizangestellte ... als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil der 12. kleinen Strafkammer des Landgerichts Oldenburg vom 22. August 2008 für Recht erkannt:

Tenor:

1. Das Urteil wird im Strafausspruch mit der Maßgabe aufgehoben, dass die Strafe auf einen Monat Freiheitsstrafe herabgesetzt wird und eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Bildung einer Gesamtstrafe nach §§ 460, 462 StPO durch das gemäß § 462a Abs. 3 StPO zuständige Gericht zu treffen ist.

2. Im Übrigen wird die Revision als unbegründet verworfen.

3. Über die Kosten der Revision hat das für die nachträgliche Gesamtstrafenbildung zuständige Gericht zu entscheiden.

Gründe:

Das Amtsgericht - Schöffengericht - Oldenburg hat den langjährig hartdrogenabhängigen Angeklagten mit Urteil vom 20. Dezember 2007 wegen unerlaubten Erwerbs und Besitzes von Betäubungsmitteln - ca. 0,5g Heroin in 2 Päckchen mit nicht festgestelltem Wirkstoffgehalt - zu einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten verurteilt. Die hiergegen vom Angeklagten eingelegte Berufung, die er auf das Strafmaß beschränkt hat, hat das Landgericht Oldenburg mit Urteil vom 22. August 2008 verworfen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt.

Die Revision ist zulässig und in dem aus dem Urteilstenor hervorgehenden Umfang begründet.

...

Der Revision kann ferner nicht darin beigepflichtet werden, das Landgericht habe gegen § 47 StGB verstoßen, weil es die Unerlässlichkeit einer kurzen Freiheitsstrafe unzureichend begründet habe. Das Landgericht hat seine Entscheidung hierzu darauf gestützt, dass der Angeklagte schnell rückfällig geworden sei, dass die den im Urteil mitgeteilten Vorstrafen zugrunde liegenden über 100 Straftaten (darunter 97 Diebstahlstaten) des Angeklagten - wie sich u. a. aus seiner Einlassung ergeben habe - mit seiner Betäubungsmittelabhängigkeit zusammenhingen, dass er bereits als 14Jähriger straffällig wurde und sich durch die (bis zur Begehung der hier abgeurteilten Tat in 6 Strafverfahren erfolgte) Verbüßung von Jugend und Freiheitsstrafen nicht von weiteren Straftaten abhielten ließ, und dass er die im vorliegenden Verfahren zu ahndende Straftat nur 2 Monate nach einer Haftentlassung und einer erstinstanzlichen Verurteilung beging.

Die Begründung für die Annahme einer nach § 47 StGB unerlässlichen kurzen Freiheitsstrafe kann umso knapper ausfallen, je deutlicher das Vor und Nachtatverhalten des Angeklagten dafür spricht, dass eine Geldstrafe nicht mehr ausreicht. Auch bei geringem Tatunrecht - hier: bloße Selbstgefährdung durch Besitz einer minimalen Menge Heroin - verstößt eine kurze Freiheitsstrafe nicht gegen das Übermaßverbot, wenn mit weiteren erheblichen Beschaffungsdelikten des hartdrogenabhängigen und nicht therapiewilligen Angeklagten zu rechnen ist.

Zwar sind diese Urteilsausführungen, mit denen im Wesentlichen zugleich auch das Strafmaß begründet wurde, sehr knapp gehalten. Die vom Landgericht angeführten Erwägungen reichen hier aber aus, um wegen besonderer Umstände in der Persönlichkeit des Angeklagten die Unerlässlichkeit einer kurzen Freiheitsstrafe im Sinne von § 47 StGB schon ausreichend zu begründen. Denn die berücksichtigten Umstände sprechen in ihrer Gesamtheit aus sich heraus so deutlich dafür, dass die Verhängung einer Geldstrafe als Ahndung nicht mehr ausreicht, dass es ausführlicherer Darlegungen hierzu nicht zwingend bedurfte. Deshalb war hier auch ausnahmsweise keine nur auf die Voraussetzungen von § 47 StGB eingehende gesonderte und von allgemeinen Strafzumessungserwägungen abgesetzte Begründung geboten, wie dies in aller Regel erforderlich ist, vgl. OLG Naumburg, StV 2008, 472.

Die Bejahung der Unerlässlichkeit einer kurzen Freiheitsstrafe verstößt hier auch nicht gegen den auch im Rahmen von § 47 StGB zu beachtenden Grundsatz, dass in Hinblick auf das konkrete Tatunrecht nicht gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Übermaßverbot verstoßen werden darf (vgl. Fischer, StGB, 55. Aufl., § 47 Rdn 10 a. E.. Senatsbeschluss v. 16. Mai 2008 (Ss 195/08). KG StV 2007, 35). Das Tatunrecht ist hier nicht hoch, weil der Angeklagte nur eine äußerst geringe Menge von Betäubungsmitteln zum Eigenverbrauch erwarb und besaß. Andererseits hat der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen aber seine früheren überaus zahlreichen Diebstähle jedenfalls seit dem Jahre 2000 in Zusammenhang mit seiner Betäubungsmittelabhängigkeit begangen. Dem vergleichsweise geringen Tatunrecht steht deshalb hier wegen der zu befürchtenden weiteren Beschaffungskriminalität des nach den Urteilsfeststellungen langjährig und nach wie vor hartdrogensüchtigen und therapieunwilligen Angeklagten, der arbeitslos ist und die von ihm benötigten Drogen nicht mit legal erworbenen Mitteln bezahlen kann, eine sehr erhebliche Gefährdung der Öffentlichkeit gegenüber, die bei der Entscheidung nach § 47 StGB gleichfalls zu berücksichtigen ist und die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe erfordert. Aus diesem Grunde spricht hier auch der Umstand, dass der Angeklagte zwar vielfach wegen Beschaffungsdelikten, aber zum ersten Male wegen eines Betäubungsmitteldeliktes bestraft wurde, nicht gegen die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe.

Der vorliegende Fall ist wegen der aufgezeigten Besonderheiten auch nicht geeignet, zur Anwendung von § 47 StGB bei Bagatelldelikten der Betäubungsmittelkriminalität grundsätzlich Stellung zu nehmen, wie dies die Generalstaatsanwaltschaft angeregt hat. Die von ihr in diesem Zusammenhang angeführten Entscheidungen des KG und der Oberlandesgerichte Hamburg und Karlsruhe (StV 2008, 583. StV 2007, 305. StV 2003, 622) betreffen ebenso wie die Entscheidung des BGH StV 2007, 633 und die von der Verteidigung angeführte Entscheidung des Oberlandesgerichts Naumburg (StraFo 2008, 472) wesentlich andere Fallgestaltungen, in denen namentlich - anders als hier - keine neue Beschaffungskriminalität eines langjährig hartdrogensüchtigen Angeklagten zu besorgen war.

Für den Bestand des Urteils auch unschädlich ist es, dass das Landgericht ein Absehen von einer Bestrafung nach § 29 Abs. 5 BtMG nicht erörtert hat. Zwar war diese Norm grundsätzlich anwendbar, weil der Angeklagte nur eine geringe Menge von Betäubungsmitteln zum Eigenverbrauch erworben hatte. Wegen der oben geschilderten Umstände lag hier die Anwendung dieser Vorschrift aber so fern, dass das Landgericht sie nicht zwingend erörtern musste.

Als rechtsfehlerhaft erweist sich hingegen die Bemessung der Freiheitsstrafe mit 3 Monaten. Das Landgericht hat dabei nicht berücksichtigt, dass der Wirkstoffgehalt der - mit 0,5g ohnehin äußerst geringen - Betäubungsmittelmenge nicht festgestellt worden ist. Zugunsten des Angeklagten musste deshalb von einem besonders niedrigen Wirkstoffgehalt ausgegangen werden, was nicht ohne Einfluss auf die Strafhöhe bleiben durfte. Einer Urteilsauhebung bedurfte es insoweit aber nicht, weil der Senat gemäß § 354 Abs. 1a Satz 2 StPO auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft die Strafe auf das unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles angemessene Maß von 1 Monat herabsetzen konnte.

Ende der Entscheidung