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1 U 57/08

Verkündet am: 04.03.2009

In dem Rechtsstreit

hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 04.02.2009

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stralsund vom 18.12.2007, Az.: 4 O 220/07, wie folgt geändert:

Unter Klagabweisung im Übrigen wird die Beklagte verurteilt 5.538,24 € an die Klägerin nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 16.06.2006 zu zahlen.

Die Beklagte ist verpflichtet Auskunft über die im Zeitraum vom 01.11.2005 bis zum 31.12.2005 für andere Versicherungsunternehmen vermittelten Neuabschlüsse von Versicherungsverträgen und deren Konditionen, insbesondere Vertragsart, Vertragslaufzeit und Prämienhöhe zu erteilen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Hinsichtlich der Kosten der ersten Instanz bleibt die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten.

Die Klägerin trägt 3/4 der Kosten der Berufung und die Beklagte 1/4.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten - welche für sie als Versicherungsvertreterin tätig gewesen ist - die Rückzahlung einer nach Vertragsende gewährten Ausgleichszahlung in Höhe von 39.974,00 € (davon 13.877,51 € ausgezahlt und 26.185,49 € mit fälligem Darlehen verrechnet) sowie Auskunft über die während der Vertragslaufzeit (01.08.1990 - bis 31.12.2005) für andere Versicherer vermittelten Verträge.

Wegen der näheren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, dass ein Anspruch auf Rückzahlung des gewährten Ausgleichs mangels Rechtsgrundes für die Zahlung aus § 812 Abs. 1 BGB gegeben sei. Der rechtliche Grund für die Ausgleichszahlung sei gemäß § 89 b Abs. 3 Nr. 2, Abs. 5 HGB entfallen, da die Klägerin den Vertrag gekündigt habe und überdies ein wichtiger Grund zur Kündigung wegen schuldhaften Verhaltens der Beklagten im Dezember 2005 vorgelegen habe. Indem die Beklagte den Versicherungsnehmern bei der Abfassung von Kündigungsschreiben gegenüber der Klägerin im Dezember 2005 behilflich gewesen sei, habe sie sich wettbewerbswidrig verhalten und damit schuldhaft gegenüber der Klägerin bestehende vertragliche Pflichten verletzt. Unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 48, 222; 24, 35; 40, 15) hat der erstinstanzliche Richter angenommen, dass § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB auch in den Fällen Anwendung fände, in denen das schuldhafte Verhalten des Versicherungsvertreters erst nach der ordentlichen Kündigung vorkomme und der Versicherer davon erst nach Vertragsende Kenntnis erlange. Neben dem Anspruch auf Rückzahlung des Ausgleichs bestünde auch ein sich aus § 280 BGB i.V.m. § 89 b Abs. 2 HGB analog ergebender Auskunftsanspruch.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die form- und fristgemäß eingelegte und rechtzeitig begründete Berufung der Beklagten.

Sie meint, die erstinstanzliche Entscheidung verstoße gegen materielles Recht, da die Hilfeleistung bei der Abfassung von Kündigungsschreiben keinen Wettbewerbsverstoß darstelle. Vielmehr dürfe sich ein Versicherungsvertreter schon noch während des laufenden Vertragsverhältnisses um andere Auftraggeber oder sonstige Konkurrenztätigkeiten für die Zeit nach Beendigung des bestehenden Vertrages bemühen und entsprechende Verträge abschließen. Auch sei es zulässig, einem vertraglich noch gebundenen Kunden bei der Formulierung der Kündigung zu helfen, jedenfalls sofern keine weitere Einflussnahme erfolge. Schließlich käme selbst bei Annahme eines vertragswidrigen Verhaltens ein Ausschluss des Ausgleichsanspruchs gemäß § 89 Abs. 3 Nr. 2 HGB nicht in Betracht, da die Kündigung nicht durch dieses Verhalten veranlasst worden ist. Die Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Kündigung sei unter Berücksichtigung der EG- Richtlinie 86/653/EWG jedoch - abweichend von der früheren Rechtsprechung des BGH - erforderlich. Da das Kündigungsschreiben der Klägerin vom 20.06.2005 darüberhinaus ein Schuldanerkenntnis hinsichtlich des Ausgleichsanspruchs beinhalte, sei die Minderung des Ausgleichsanspruchs aus Billigkeitsgründen ebenfalls ausgeschlossen. Ergänzend behauptet sie, für die 70 gekündigten Verträge sei ein Provisionsanspruch in Höhe von 2.695,86 € entstanden und ein Gewinn der Klägerin in Höhe von 1 % der Prämien, mithin 299,54 € angefallen, weshalb ein Abzug in Höhe von 5.538,24 € unbillig sei. Der der Klägerin entstandene Vermögensvorteil aus den verbleibenden Verträgen betrage 7.117,47 € (nicht ausgezahlte Provisionen für B).

Die Beklagte beantragt,

das Teilurteil des Landgerichts Stralsund vom 18.12.2007, Az: 4 O 220/07, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt mit den Argumenten aus der ersten Instanz das angefochtene Urteil. Insbesondere beruft sie sich darauf, dass ein Nachschieben des "wichtigen Grundes" im Rahmen des § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB möglich sei. Die gegenteilige Auffassung stelle eine nicht mit der Rechtsprechung in Einklang stehende Mindermeinung dar, die sich maximal auf den Handels- nicht jedoch auf den Versicherungsvertreter bezöge. Letzterer sei von der Regelung in Art. 18 a) der Richtlinie 86/653/EWG vom 18. Dezember 1986 nicht betroffen, mit der Folge einer uneingeschränkten Anwendung des § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB. Eine richtlinienkonforme Auslegung gegen den eindeutigen Wortlaut des nationalen Gesetzes (§ 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB) komme nicht in Betracht. Im Übrigen müsse die schuldhafte Vertragsverletzung der Beklagten auch im Rahmen des § 89 b Abs. 1 HGB bei der Prüfung der Billigkeit - mit dem Ergebnis, dass der Beklagten kein Ausgleichsanspruch zusteht - Berücksichtigung finden. Die Erheblichkeit der Verletzung lasse den Anspruch ganz entfallen. In jedem Fall sei aufgrund des vertragswidrigen Verhaltens die Geschäftsgrundlage für den Ausgleichsanspruch der Beklagten entfallen. Zur Begründung des Zinsanspruchs behauptet die Klägerin, die Beklagte habe einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb geführt.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Parteischriftsätze nebst Anlagen sowie den Akteninhalt im Übrigen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat überwiegend Erfolg.

1.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Rückzahlung des der Beklagten gemäß § 89 b Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 HGB gewährten Ausgleichsanspruchs lediglich in Höhe von 5.538,24 € aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zu (b). Im Übrigen besteht ein Rechtsgrund für die Leistung des Geldes (a).

a)

Entgegen klägerischer Ansicht ist der - unstreitig zwischen den Parteien - gemäß § 89 b Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 92 Abs. 2 HGB entstandene Ausgleichsanspruch nicht schon gemäß § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB wegen der Vertragskündigung der Klägerin erloschen, da diese nicht auf einem schuldhaften Verhalten der Beklagten beruhte.

Ob ein zur Kündigung berechtigendes schuldhaftes Verhalten der Beklagten vorgelegen hat, kann dahinstehen, da die Kündigung der Klägerin nicht anlässlich eines solchen ausgesprochen worden ist. Eine ursächliche Verknüpfung zwischen schuldhaftem Verhalten und Kündigung ist jedoch - entgegen anderslautender früherer Rechtsprechung des BGH (BGHZ 40, 13; 48, 222; 24, 35) - nunmehr erforderlich (OLG Koblenz, NJW-RR 2007, 1044; MüKo/von Hoyningen-Huene, HGB, 2. Aufl., § 89 b Rn. 173; Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 89 b Rn. 66; Hopt, Handelsvertreterrecht, 3. Aufl., § 89 b Rn. 66; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn- Löwisch, HGB, 2. Aufl., § 89 b Rn. 63), da Art. 18 lit. a der Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18. Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter eine richtlinienkonforme Auslegung des § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB erfordert. Die Bestimmung des Art. 18 a) der Richtlinie lautet:

"Der Anspruch auf Ausgleich oder Schadensersatz nach Artikel 17 besteht nicht,

a) wenn der Unternehmer den Vertrag wegen eines schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters beendet hat, das aufgrund der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften eine fristlose Beendigung des Vertrages rechtfertigt;...

b)

c)".

Voraussetzung für den Wegfall des Ausgleichsanspruch ist nach dem eindeutigen Wortlaut der Richtlinie die kausale Verknüpfung zwischen dem Verschulden des Handelsvertreters und der Kündigung. Da die der Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten - betreffend die selbständigen Handelsvertreter - dienende Richtlinie bezüglich des § 89 b Abs. 3 HGB noch nicht umgesetzt worden ist, muss § 89 b Abs. 3 HGB richtlinienkonform ausgelegt werden (MüKo/von Hoyningen-Huene, a.a.O., § 89 b Rn. 173; Baumbach/Hopt, a.a.O.,§ 89 b Rn. 66).

Entgegen der klägerischen Ansicht wirkt sich die richtlinienkonforme Auslegung des § 89 b Abs. 3 HGB gemäß § 89 Abs. 5 Satz 1 HGB i.V.m. § 92 Abs. 2 HGB auch auf den Versicherungsvertreter unmittelbar aus, da dieser dem Handelsvertreter rechtlich gleichgestellt ist. Zwar ist der Klägerin darin zuzustimmen, dass die zitierte EU-Richtlinie nach ihrem eindeutigen Wortlaut keine Regelung für den Versicherungsvertreter enthält. Da der nationale Gesetzgeber den Versicherungsvertreter in § 92 Abs. 2 HGB - vorbehaltlich der Regelungen in den Absätzen 3 und 4 - rechtlich dem Handelsvertreter gleichgestellt hat, wird diesen die Umsetzung der Richtlinie ins nationale Recht unmittelbar treffen. Dass der Gesetzgeber Handels- und Versicherungsvertreter hinsichtlich des Erlöschens des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB unterschiedlich behandeln wollte oder anlässlich der Umsetzung des Europarechts behandeln wird, ist hingegen nicht ersichtlich. Jedenfalls kommt zur Beantwortung dieser Frage eine Vorlage an den EuGH - entgegen klägerischer Ansicht - nicht in Betracht, da es um die Auslegung nationalen Rechts, nicht jedoch um die Umsetzung der - zweifelsfrei nur für den Handelsvertreter geltenden - Richtlinie geht.

Auch das Argument der Klägerin, § 92 Abs. 4 HGB weiche von der in § 87 a Abs. 1 HGB getroffenen Regelung ab, spricht nicht für eine unterschiedliche Behandlung von Handels- und Versicherungsvertreter hinsichtlich des Ausgleichsanspruchs, da § 92 Abs. 2 HGB diese auch nur vorbehaltlich der in den Absätzen 3 und 4 getroffenen Regelungen gleichstellt.

Ob eine richtlinienkonforme Auslegung bei Vorliegen eines eindeutigen nationalen Gesetzeswortlauts in Betracht kommt, bedarf keiner Entscheidung, da entgegen der Ansicht der Klägerin der Wortlaut des § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB offen lässt, ob die Kündigung anlässlich des wichtigen Grundes erfolgt sein muss. Diese Lücke im Gesetzestext, die bislang durch die Rechtsprechung des BGH ausgefüllt worden ist, ist nunmehr nach den Vorgaben der EU-Richtlinie zu schließen.

Auf die Rechtsprechung des BGH zur Auslegung des § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen, da die in Bezug genommenen Entscheidungen (BGHZ 40, 14; 24, 35; 48, 222) zeitlich noch vor dem Erlass der Richtlinie ergangen sind, folglich eine Berücksichtigung des vordringlich zu beachtenden Europarechts nicht zu erfolgen hatte.

Die richtlinienkonforme Auslegung hat zwingend zur Folge, dass der Unternehmer nicht - wie bisher möglich - wichtige Kündigungsgründe nachschieben kann. Eine Beseitigung des Ausgleichsanspruchs ist ihm nur durch eine fristlose Kündigung nach Kenntnis des Grundes innerhalb der Vertragslaufzeit möglich (MüKo/von Hoyningen-Huene, a.a.O., § 89 b Rn. 173; Baumbach/Hopt, a.a.O., § 89 b Rn. 66).

So liegt der Fall hier aber nicht, da die Klägerin erst nach Vertragsende im Januar 2006 von dem - von ihr angenommenen - pflichtwidrigen Verhalten der Beklagten Kenntnis erlangt hat, so dass die für den Ausschluss des Ausgleichsanspruchs erforderliche Kausalität zwischen schuldhaftem Verhalten der Beklagten und Vertragsbeendigung durch die Klägerin fehlt.

b)

Die Klägerin kann jedoch einen Teil des gezahlten Ausgleichs in Höhe von 5.538,24 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB zurückfordern, da die Vorraussetzungen für das Entstehen des Ausgleichsanspruchs gemäß § 89 b Abs. 1 Nr. 1 bis 3 HGB nicht in voller Höhe gegeben sind.

aa)

Gemäß § 89 b Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 HGB kann der Versicherungsvertreter nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich für seinen Provisionsverlust (§ 89 b Abs. 1 Nr. 2 HGB) bei gleichzeitigem Vorliegen eines Unternehmervorteils (§ 89 b Abs. 1 Nr. 1 HGB) verlangen. Weder das Vorliegen dieser beiden Anspruchsvoraussetzungen noch die Höhe des durch die Klägerin ermittelten Ausgleichsanspruchs (siehe Anlage B 4, GA 171/172) ist zwischen den Parteien streitig. Die Berechnung ist nachvollziehbar und entspricht den Grundsätzen der § 89 b Abs. 1 Nr. 1 und 2 HGB (die Höhe des Anspruchs ist nach der Durchschnittsprovision der Beklagten in den letzten 5 Jahren unter Berücksichtigung der prognostischen Tätigkeitsdauer ermittelt worden; von der Darstellung des Unternehmervorteils ist angesichts der Vermutung, dass die Vorteile des Unternehmers den Verlusten des Vertreters entsprechen [BGH, NJW 1990, 2889; MüKo/von Hoyningen-Huene, a.a.O., § 89 b Rn. 90, 130] abgesehen worden).

Die Zahlung eines Ausgleichsanspruchs muss unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls aber darüber hinaus auch der Billigkeit (§ 89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB) entsprechen. Unter Berücksichtigung dieses weiteren Tatbestandsmerkmals entsteht der Ausgleichsanspruch nicht, wenn er unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles unbillig wäre. Der Provisionsverlust ist aus Billigkeitsgründen immer dann zu korrigieren, wenn Umstände vorliegen, die die rein rechnerisch ermittelte Ausgleichshöhe unbillig erscheinen lassen (BGH NJW 1990, 2889; ZIP 1987, 1383; MüKo/von Hoyningen-Huene, a.a.O., § 89 b Rn. 138). So mindert die Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit nach Ende des Handelsvertretervertrages den Ausgleichsanspruch, soweit gleichzeitig gegen ein Wettbewerbsverbot verstoßen wird (MüKo/von Hoyningen-Huene, a.a.O., § 89 b Rn. 115). Aber auch ohne Wettbewerbsverbot ist die nachvertragliche Konkurrenztätigkeit anspruchsmindernd zu berücksichtigen, weil durch diese Vorteile des Unternehmers beeinträchtigt werden (BGH, NJW 1997, 655; DB 1981, 1772). Die Konkurrenztätigkeit führt jedoch - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht zu einem vollständigen Ausschluss des Ausgleichsanspruchs, sondern lediglich zu einer Verringerung desselben, entsprechend dem Maß der Beeinträchtigung des Unternehmers (BGH, NJW 1967, 248). Daneben führt auch eine vertragswidrige Konkurrenztätigkeit während des Vertreterverhältnisses zu einer Minderung des Ausgleichsanspruchs, ohne dass diese gleichzeitig als wichtiger Kündigungsgrund geeignet sein muss (MüKo/von Hoyningen-Huene, a.a.O., § 89 b Rn. 116).

So liegt der Fall hier. Indem die Beklagte noch im Dezember 2005 wenigstens 70 Kunden (eigener Vortrag GA 155) bei der Formulierung ihres mit der Klägerin bestehenden KFZ- Versicherungsvertrages - unter gleichzeitiger Mitteilung der eigenen anstehenden Tätigkeit für die xxx Versicherung - behilflich gewesen ist, hat sich diese wettbewerbswidrig und damit vertragswidrig gegenüber der Klägerin verhalten. Im Einzelnen:

bb)

Die Beklagte ist vorliegend gemäß § 86 Abs. 1 Halbsatz 2 i.V.m. § 92 Abs. 1 HGB sowie gemäß § 3 Abs. 1 des Versicherungsvertretervertrages vom 23.07.1990 (Anlage K 3, GA 23) verpflichtet gewesen, wettbewerbswidriges Verhalten in der Vertragszeit zu unterlassen. Nach dem genauen Wortlaut des § 3 Abs. 1 des Versicherungsvertretervertrages war es der Beklagten darüber hinausgehend nicht gestattet, überhaupt für andere Versicherungsunternehmen tätig zu werden.

cc)

Die für einen Wettbewerbsverstoß erforderliche Wettbewerbssituation ist gegeben. Die von der Beklagten unterstützte xxx- Versicherung bietet ebenso wie die Klägerin Versicherungen im KFZ-Bereich an, so dass eine unmittelbare Konkurrenz aus Sicht des Kunden besteht.

dd)

Gegen das Wettbewerbsverbot verstößt jedes Handeln des Handelsvertreters, durch welches unmittelbar oder mittelbar die Interessen des Konkurrenten gefördert werden. Unmittelbare Konkurrenztätigkeit liegt nicht nur im Vertrieb des Konkurrenzprodukts, sondern in jeder sonstigen Hilfeleistung oder Unterstützung des Konkurrenten und seines Produkts (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Löwisch, a.a.O., § 86 Rn. 22). Zwar darf der Handelsvertreter sich bereits während des bestehenden Vertragsverhältnisses um andere Auftraggeber für die Zeit nach der Vertragsbeendigung bemühen und auch entsprechende Verträge abschließen (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Löwisch, a.a.O., § 86 Rn. 23; OLG Düsseldorf, v. 26.03.2004, Az: I-16 U 64/03). Das Vertragsverhältnis ist allerdings nur solange, als der Handelsvertreter seine beabsichtigte Tätigkeit für die Konkurrenz auch erst nach Vertragsende aufnimmt nicht, gestört. Zu einer Kündigung der bisherigen bestehenden Verträge darf er nicht verleiten (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Löwisch, a.a.O., § 86 Rn. 23).

ee)

Gegen diese Grundsätze hat die Beklagte verstoßen, indem sie mindestens 70 Kunden - nach dem eigenen Vortrag - bei der Abfassung der Kündigung ihrer KFZ-Versicherung unter gleichzeitiger Offenlegung der in Aussicht genommenen Tätigkeit für die xxx- Versicherungsgesellschaft, welche ihrerseits KFZ-Versicherungen anbietet, behilflich gewesen ist.

Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass allein die Hilfe bei der Abfassung eines Kündigungsschreibens noch kein wettbewerbswidriges Verhalten darstellt (BGH, NJW 2005, 2012). Voraussetzung ist jedoch, dass keine weiteren - den Unternehmer beeinträchtigenden - Umstände hinzutreten. Dem durch den Bundesgerichtshof (a.a.O.) zu entscheidenden Fall lagen mehrere vorgefertigte Kündigungserklärungen zugrunde, die durch den Handelsvertreter vorbereitet worden sind. Anders als vorliegend war der Handelsvertreter in diesem Fall jedoch nicht mehr für den Unternehmer tätig. Darüber hinaus geht der Senat davon aus, dass die Beklagte nicht nur die Vertragskündigung mit der Klägerin sondern auch den neuen Vertragsabschluss mit der xxx-Versicherungsgesellschaft gefördert hat. Anders ist es nicht erklärlich, warum jedenfalls 60 Kunden innerhalb eines Monats mit ihrer KFZ- Versicherung zur xxx- Versicherungsgesellschaft gewechselt sind. Die Mitteilung des anstehenden Wechsels stellt jedenfalls in Verbindung mit der Unterstützung der Kündigungserklärungen der Kunden gegenüber der Klägerin - noch während des laufenden Versicherungsvertretervertrages - ein wettbewerbswidriges Verhalten, jedenfalls aber einen Verstoß gegen die vertraglich übernommenen Pflichten dar.

ff)

Der Wettbewerbsverstoß der Beklagten führt nach den gemäß § 89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB zu berücksichtigenden Billigkeitsgesichtspunkten zu einer Verringerung des Ausgleichsanspruchs. Anhaltspunkt ist der für die Kfz-Versicherungen berechnete Ausgleichsanspruch in Höhe von 5.538,24 € (Anlage B 4, GA 172). Da die Beklagte den der Klägerin zunächst erwachsenen Vorteil mit der Abwerbung der Kfz-Kunden zur xxx- Versicherungsgesellschaft nicht unwesentlich geschmälert und gleichzeitig den eigenen Provisionsverlust durch Mitnahme von 60 Kunden (die Beklagte selbst hat die weitere Betreuung dieser Kunden für die xxxxx vorgetragen) verringert hat, erscheint es gerechtfertigt, den Ausgleichsanspruch insgesamt um den für die Kfz-Versicherungen berücksichtigten Betrag zu verringern. Der Senat hat dabei auch berücksichtigt, dass allein die Tätigkeit für die Konkurrenz im Rahmen der Billigkeitsprüfung bereits anspruchsmindernden Charakter hat (Baumbach/Hopt, a.a.O., § 89 b Rn. 40). So ist in Einzelfällen ein Abzug von 25 % (BGH, NJW 1996, 2304) anerkannt worden. Deshalb kann - entgegen der Ansicht der Beklagten - die genaue Berechnung des entgangenen Provisionsanspruchs hinsichtlich der gekündigten Versicherungen nicht allein Grundlage für die Minderung des Ausgleichsanspruchs sein. Schon weil der der Klägerin aus dem vertragswidrigen Verhalten der Beklagten tatsächlich entstandene Gewinnverlust unstreitig über die gekündigten Versicherungen hinausgeht (Kundenverlust auch für andere Versicherungsverträge) ist es billig, den Ausgleichsanspruch insgesamt zu verringern.

Auf die durch die Beklagte aufgestellte Berechnung des Gewinnverlusts der Klägerin kann sich diese ebenfalls nicht zu ihrem Vorteil berufen. Der durch die Beklagte behauptete geringe Gewinn (1 % = 252,72 €, Ss. v. 02.02.2009, GA 439) hätte sogar den Wegfall des Ausgleichsanspruchs als solchen zur Folge, da es an dem gemäß § 89 b Abs. 1 Nr. 1 HGB erheblichen Vorteil des Unternehmers fehlt.

In Höhe des für die Kfz-Versicherungen ermittelten Ausgleichsanspruchs steht der Klägerin somit ein Rückforderungsrecht zur Seite.

Für eine Reduzierung des Ausgleichsanspruchs auf Null bestand hingegen kein Anlass. Hierfür wiegt die Vertragsverletzung der Beklagten nicht schwer genug. Zu berücksichtigen war dabei auch, dass die Kündigungen der KFZ-Versicherungen auf die Übrigen Bereiche keinen Einfluss gehabt haben.

c)

Dem Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB kann die Beklagte nicht mit Erfolg den von ihr erhobenen Einwand der Entreicherung entgegensetzen.

Die Beklagte, die hinsichtlich der rechtsvernichtenden Einwendung der Entreicherung darlegungs- und beweisbelastet ist (Palandt/Sprau, BGB, 67. Aufl., § 818 Rn. 55), hat schon keinen substantiierten Vortrag zum Wegfall der Bereicherung erbracht. Darüber hinaus greift auch ein Ausschluss des Einwandes gemäß § 819 Abs. 1 BGB, da die Beklagte hätte wissen müssen, dass ihre wettbewerbswidrige Tätigkeit eine Verringerung des Ausgleichsanspruchs nach sich zieht.

d)

Auch stellt die Abrechnung des Ausgleichsanspruchs vom 16.01.2006 (GA 22) - entgegen der Beklagtenansicht - kein Schuldanerkenntnis dar. Die Abrechnung entfaltet keine Bindungswirkung dahingehend, dass eine Korrektur - insbesondere bei nachträglicher Kenntnis von anspruchsmindernden Umständen - ausgeschlossen ist.

In der Kündigung der Klägerin vom 20.06.2005 (GA 21) ist ebenfalls kein Schuldanerkenntnis zu sehen. Wie die Beklagte selbst vorträgt, hat die Klägerin in diesem Schreiben lediglich angekündigt, nach Beendigung des Vertrages den Ausgleichsanspruch nach den Grundsätzen des § 89 b HGB auf der Basis der Bestandszahlen von ASTA 12/2005 zu berechnen. Zu diesen Grundsätzen zählt auch die Billigkeitsprüfung gemäß § 89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB. Weder in dieser Ankündigung (schon mangels konkreten Betrages) noch in der Berechnung des Ausgleichsanspruchs vom 16.01.2006 ist ein Schuldanerkenntnis zu sehen, da eine einseitige Abrechnung in der Regel weder ein konstitutives noch deklaratorisches Anerkenntnis ist (Palandt/Sprau, a.a.O., § 781 Rn. 7).

2.

Soweit die Berufung auch gegen den erstinstanzlich ausgeurteilten Auskunftsanspruch gerichtet ist, hat sie im Grundsatz keinen Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat der erstinstanzliche Richter einen Auskunftsanspruch bejaht.

a)

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Auskunftsanspruch aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gegeben, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Anspruchsberechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und wenn der Verpflichtete in der Lage ist, unschwer die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderliche Auskunft zu erteilen (BGH, WM 2003, 255; 2001, 686 m.w.N.). Soll die begehrte Auskunft einen vertraglichen Schadensersatzanspruch belegen, muss dieser nach allgemeiner Meinung nicht bereits dem Grunde nach feststehen, es genügt vielmehr der begründete Verdacht einer Vertragspflichtverletzung (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 261 Rn. 10).

b)

So liegt es auch hier. Aufgrund des Wettbewerbsverstoßes der Beklagten (s.o.) hat die Klägerin einen sich aus § 280 BGB i.V.m. dem Versicherungsvertretervertrag ergebenden Anspruch auf Schadensersatz. Dieser beschränkt sich auf den ihr entgangenen Gewinn, nicht jedoch auf die durch die Beklagte erzielten Provisionen (BGH, NJW 1964, 817; 96, 2097; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn- Löwisch, a.a.O., § 86 Rn. 51; Baumbach/Hopt, a.a.O., § 86 Rn. 51). Um dessen Bezifferung zu ermöglichen, steht der Klägerin ein Anspruch auf Auskunft über die vertragswidrigen Aktivitäten und die verbotswidrig getätigten Geschäfte zu (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn - Löwisch, a.a.O., § 86 Rn. 51; Baumbach/Hopt, a.a.o., § 86 Rn. 51; ). Hierüber ist sie entschuldbar im Ungewissen, während die Beklagte unschwer Auskunft erteilen kann.

Soweit die Beklagte sich auf den Schutz der begehrten Daten beruft (Ss. v. 02.05.2007, GA 149), ist sie damit grundsätzlich, jedoch nicht vorliegend zu hören. Zwar ist die Auskunft zum Schutz des Konkurrenten - sofern der Handelsvertreter zum Stillschweigen verpflichtet ist - angemessen zu beschränken (BGHZ 10, 387). Die Beklagte hat zu einer ihr obliegenden Schweigepflicht jedoch nicht hinreichend substantiiert vorgetragen.

Auch ist der Auskunftsanspruch durch die Einreichung der Anlage B 5 noch nicht erfüllt, da die Angaben zu den neuen Versicherungskonditionen fehlen.

c)

In seinem Umfang ist der Auskunftsanspruch zeitlich auf die Monate November und Dezember 2005 zu beschränken, da Wettbewerbsverstöße - nach dem Vortrag der Parteien - nur in diesem Zeitraum stattgefunden haben, so dass kein sachlich gerechtfertigter Grund gegeben ist, die geschuldete Auskunft - wie beantragt - auf den gesamten Vertragszeitraum zu erstrecken.

3.

Die Zinsforderung ist ab dem 16.06.2006 aus § 286 Abs. 1 i.V.m. § 288 BGB begründet. Ein darüber hinausgehender Anspruch aus §§ 352, 353 HGB ist nicht schlüssig dargelegt. Die Anwendung von §§ 352, 353 HGB setzt ein beiderseitiges Handelsgeschäft voraus. Die Klägerin hat trotz ausdrücklichen Hinweises den Vortrag zur Kaufmannseigenschaft der Beklagten nicht substantiiert. Entgegen klägerischer Auffassung ist der Versicherungsvertreter nicht zwingend auch Kaufmann (Baumbach/Hopt, a.a.O., § 84 Rn. 33), sondern nur dann, wenn er als solcher eingetragen ist oder ein Handelsgewerbe betreibt. Der Klägerin ist darin Recht zu geben, dass gemäß § 1 Abs. 2 HGB bei Betreiben eines Gewerbebetriebes die Vermutung für das Vorliegen eines die Kaufmannseigenschaft begründenden Handelsgewerbes gegeben ist. Die Beklagte hat jedoch (mit Ss. vom 02.05.2007) Tatsachen vorgetragen, die gegen das Vorliegen eines kaufmännisch eingerichteten Gewerbebetriebs sprechen (keine Beschäftigten, geringer Umsatz, kein Anlage oder Betriebskapital und keine Kreditaufnahme oder Teilnahme am Wechselverkehr). Diese Umstände hat die Klägerin weder qualifiziert bestritten noch Tatsachen vorgetragen, die das Gegenteil begründen könnten. Sie behauptet lediglich, dass die Beklagte kaufmännische Bücher geführt habe (Ss. vom 11.05.2007, GA 179), was im Ergebnis nicht genügt.

4.

Der Klägerin war auf ihren Antrag in der mündlichen Verhandlung vom 04.02.2009 kein Schriftsatznachlass gemäß § 283 ZPO auf den Schriftsatz der Beklagten vom 02.02.2009 zu gewähren, da in diesem kein neues entscheidungserhebliches Vorbringen (Zöller/Greger, a.a.O., § 283 Rn. 2 a; MüKo/Prütting, ZPO, 3. Aufl., § 283 Rn. 9; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 67. Aufl., § 283 Rn. 11; Gaier, MDR 1997, 1093; a.A. Schneider, MDR 1998, 139) enthalten war.

5.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

6.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde findet § 713 ZPO keine Anwendung (BGH, MDR 2007, 737; Zöller/Herget, ZPO, 27. Aufl., § 713 Rn. 2).

7.

Der Streitwert der Berufung beträgt 40.974 €. Der Senat hat für den Antrag zu 1. 39.974 € und für den Antrag zu 2. 1000 € (1/10 des als Schadensersatz erwarteten Betrages) berücksichtigt.

8.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht. Weder ist die Rechtssache von grundsätzlicher Bedeutung, noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Eine Rechtsunsicherheit besteht - entgegen der Ansicht der Klägerin - auch nicht hinsichtlich der Frage der Anwendbarkeit des europarechtlich auszulegenden § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB auf den Versicherungsvertreter. Davon kann angesichts des eindeutigen Wortlauts der §§ 92 Abs. 2 und § 89 b Abs. 5 HGB nicht ausgegangen werden. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung ebenfalls nicht von der durch die Klägerin zitierten Rechtsprechung des BGH (BGHZ 40, 14; 24, 35; 48, 222) ab, da diese vor dem Inkrafttreten der Europarechtsrichtlinie ergangen ist und die nationale Pflicht zur Umsetzung der Richtlinie noch nicht berücksichtigt hat, mithin schon nicht mehr einschlägig ist.

Ende der Entscheidung