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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Rostock
Beschluss verkündet am 19.03.2004
Aktenzeichen: 1 W 28/03
Rechtsgebiete: ZPO


Vorschriften:

ZPO § 887 Abs. 2
Gegen den Kostenvorschussanspruch aus § 887 Abs. 2 ZPO kann jedenfalls mit einer unstreitigen Forderung aufgerechnet werden.
Az.: 1 W 28/03

Beschluß

In dem Rechtsstreit

hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Hillmann als Einzelrichter

am 19.03.2004 beschlossen:

Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin wird der Beschluß des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts Schwerin vom 20.03.2003 - Az.: 1 O 80/00 - teilweise geändert:

1. Unter Aufhebung des Beschlußtenors zu III. wird der Antrag des Beklagten, die Klägerin zur Zahlung eines Kostenvorschusses gemäß § 887 Abs. 2 ZPO in Höhe von 2.500,00 € zu verurteilen, zurückgewiesen.

2. Die weitergehende sofortige Beschwerde der Klägerin wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Verfahrens einschließlich des Beschwerdeverfahrens werden nach einem Wert von 5.000,00 € gegeneinander aufgehoben.

Gründe:

I. Der Beklagte begehrt die Anordnung einer Ermächtigung gemäß § 887 Abs. 1 ZPO zur Erstellung einer Nebenkostenabrechnung auf Kosten der Klägerin sowie ihre Verurteilung zur Zahlung eines Kostenvorschusses gemäß § 887 Abs. 2 ZPO in Höhe von 2.500,00 €.

Die Klägerin erwirkte gegen den Beklagten das Zahlungsurteil des Landgerichts Schwerin vom 21.03.2001 - Az.: 1 O 80/00 - in Höhe von 19.733,98 DM nebst 7,5 % Jahreszinsen seit dem 12.03.1999. Die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten wies das Oberlandesgericht Rostock mit Urteil vom 02.12.2002 - Az.: 3 U 62/01 - zurück. Zugleich wurde die Klägerin auf die Widerklage des Beklagten durch das vorgenannte Urteil rechtskräftig verurteilt, für die Zeit vom 01.11.1996 bis 30.09.2001 über die Nebenkosten - Vorauszahlung und tatsächliche Kosten - für das Mietobjekt des Beklagten in K., Schweriner Straße 22 abzurechnen. Die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung hat die Begleichung von Wasserkosten aus dem Mietverhältnis der Parteien hinsichtlich des vorgenannten Objekts zum Gegenstand. Auf diesem beruht auch die titulierte Verpflichtung der Klägerin zur Nebenkostenabrechnung. Seiner Zahlungspflicht ist der Beklagte bislang nicht nachgekommen. Pfändungsversuche der Klägerin blieben ohne Erfolg.

Der Beklagte hat geltend gemacht, die Klägerin sei ihrer Abrechnungspflicht trotz anwaltlicher Aufforderung mit Fristsetzung nicht nachgekommen.

Der Beklagte hat beantragt,

1. ihn zu ermächtigen, die nach dem vollstreckbaren Urteil des Oberlandesgerichts Rostock vom 02.12.2002 - Az.: 3 U 62/01 - der Klägerin obliegende Betriebskostenabrechnung für den Zeitraum vom 01.11.1996 - (30.09.2001) durch eine von ihm - dem Beklagten - zu beauftragende Abrechnungsfirma vornehmen zu lassen,

2. die Klägerin zu verpflichten, der von ihm - dem Beklagten - beauftragten Abrechnungsfirma sämtliche Unterlagen zur Verfügung zu stellen, damit diese die geschuldete Abrechnung vornehmen kann,

3. die Klägerin zu verpflichten, die für die Erstellung der Nebenkostenabrechnung voraussichtlich entstehenden Kosten in Höhe von 2.500,00 € an ihn - den Beklagten - im voraus zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Anträge des Beklagten zurückzuweisen.

Sie hat gemeint, sie sei der ihr obliegenden Abrechnungspflicht durch die mit Schriftsatz vom 06.02.2003 eingereichten Unterlagen nachgekommen. Ferner hat sie ein Zurückbehaltungsrecht daraus hergeleitet, daß ihr der titulierte Zahlungsanspruch in Höhe von 10.089,82 € nebst Zinsen, aber auch weitergehende Zahlungsansprüche von ca. 73.000 € zuzüglich Zinsen zustünden.

Mit Beschluß vom 20.03.2003 hat das Landgericht - Einzelrichter - den Anträgen des Beklagten vollumfänglich stattgegeben. Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt, daß der Erfüllungseinwand der Klägerin nicht durchgreife, weil die vorgelegten Unterlagen, die bereits Gegenstand des Berufungsverfahrens gewesen seien, hierzu nicht ausreichten. Ein Zurückbehaltungsrecht könne die Klägerin nicht mit Erfolg geltend machen, da das Vollstreckungsorgan Einwände gegen den vollstreckbaren Anspruch nicht zu prüfen habe.

Gegen den ihrem Verfahrensbevollmächtigten am 27.03.2003 zugestellten Beschluß hat die Klägerin mit dem am 03.04.2003 eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt.

Sie hält ihren Erfüllungseinwand aufrecht mit dem Hinweis darauf, daß das Oberlandesgericht Rostock in seiner Entscheidung vom 02.12.2002 die Korrektheit ihrer Abrechnung verkannt habe. Im übrigen habe sie zeitlich nach dieser Entscheidung nochmals abgerechnet. Die Klägerin legt unter anderen die Anlagen A, A 1 und B (Bl. 424, 413, 414 d.A.) vor und knüpft daran die Auffassung, sie habe nunmehr eine prüfbare Abrechnung erteilt.

Insbesondere begehrt die Klägerin die Aufhebung der Kostenvorschußanordnung in Höhe von 2.500,00 € mit der Begründung, daß wegen der Unpfändbarkeit des Beklagten die Gefahr einer anderweitigen Verwendung durch diesen bestehe.

Mit Anwaltsschreiben vom 03.04.2003 (Bl. 367 d.A.) erklärte die Klägerin unter anderem mit der durch das Landgericht Schwerin titulierten Forderung die Aufrechnung gegen die Forderung des Beklagten aus der Kostenvorschußanordnung.

Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde der Klägerin mit Beschluß vom 09.04.2003 nicht abgeholfen. Es hat den Erfüllungseinwand der Klägerin weiterhin für nicht begründet gehalten. Die Aufrechnungserklärung der Klägerin gegenüber der angeordneten Vorschußzahlung in Höhe von 2.500,00 € sei unwirksam. Bei dem Vorschußanspruch des Beklagten handele es sich um eine an die Stelle des Anspruchs auf Erteilung der Nebenkostenabrechnung getretenen Sekundäranspruch, der seine Grundlage nicht im materiellen, sondern im Zwangsversteigerungsrecht habe. Das führe zum Ausschluß der Aufrechnung, weil anderenfalls der Anspruch des Beklagten auf Erteilung der Nebenkostenabrechnung zu Fall gebracht werden könnte, ohne daß eine Gleichartigkeit der Forderungen gegeben wäre.

Hiergegen wendet die Klägerin ein, es sei für sie in Anbetracht einer Nachzahlungspflicht des Beklagten in Höhe von 8.523,24 € an Nebenkosten nicht zumutbar in Gestalt eines Vorschusses gemäß § 887 Abs. 2 ZPO weitere Kosten aufzuwenden. Weiterhin macht sie ein Zurückbehaltungsrecht wegen der titulierten Forderung geltend.

Hilfsweise begehrt die Klägerin die Zulassung der von ihr erklärten Aufrechnung gegen den Kostenvorschußanspruch des Beklagten, weiterhin hilfsweise, den Vorschuß beim Amtsgericht Schwerin zu hinterlegen oder treuhänderisch an den Verfahrensbevollmächtigten des Beklagten zu zahlen.

Der Beklagte, der die Zurückweisung der Beschwerde erstrebt, tritt dem Erfüllungseinwand der Klägerin entgegen und verweist darauf, daß er Nebenkostenvorauszahlungen geleistet habe, die seine Zahlungspflicht aus dem Urteil des Landgerichts Schwerin vom 21.03.2001 weit überstiegen.

II.

Die nach § 793 ZPO statthafte und im übrigen zulässige sofortige Beschwerde hat insoweit Erfolg, als die Klägerin sich gegen die ihr auferlegte Kostenvorschußpflicht in Höhe von 2.500,00 € wendet. Im übrigen erweist sich ihr Rechtsmittel als unbegründet.

1. Ohne Erfolg wendet sich die Klägerin gegen die Anordnungen zu I. und II. des angefochtenen Beschlusses. Zu Recht hat das Landgericht den Beklagten ermächtigt, die Nebenkostenabrechnung durch einen von ihm beauftragten Dritten erstellen zu lassen, und die Klägerin verpflichtet, dem Dritten die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Diese Anordnungen haben ihre Grundlagen in § 887 Abs. 1 ZPO.

Mit ihrem Erfüllungseinwand kann die Klägerin nicht durchdringen. Sie ist ihrer Abrechnungspflicht aus dem rechtskräftigen Urteil des Oberlandesgerichts Rostock vom 02.12.2002 - Az.: 3 U 62/01 - nach wie vor nicht nachgekommen.

a) Mit den in diesem Verfahren eingereichten weiteren Unterlagen hat die Klägerin weder ganz noch teilweise ihre Abrechnungspflicht erfüllt. Auch diese genügen nicht den an eine ordnungsgemäße und prüfbare Abrechnung zu stellenden Anforderungen.

Die Abrechnung muß den allgemeinen Erfordernissen des § 259 BGB entsprechen, mithin eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthalten (vgl. BGH, NJW 1982, 573, 574 m.w.N.). Die Aufgliederung der Abrechnungsposten muß so gestaltet sein, daß der Mieter die Abrechnung nachprüfen und gedanklich wie rechnerisch nachvollziehen kann. Zu den Min-destanforderungen gehört es, daß die Abrechnung unter anderem die Angabe und Erläuterung des zugrundegelegten Verteilungsschlüssels, die Berechnung des Anteils des Mieters und den Abzug geleisteter Vorauszahlungen enthält.

b) Diesen Anforderungen werden die von der Klägerin eingereichten Unterlagen nicht gerecht.

1) Die Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 1997 (Anlage B 8) und 1998 (Anlage B 16 und A 1) hat schon der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock in seinem Urteil vom 02.12.2001 zu Recht wegen fehlender Prüffähigkeit für nicht ausreichend erachtet. Dagegen wendet sich die Klägerin aus den zutreffenden Gründen des Nichtabhilfebeschlusses vom 09.04.2003 ohne Erfolg.

Der Umstand, daß die Klägerin nunmehr mit der Anlage B 2 eine "Erläuterung zu den einzelnen Positionen der Abrechnung" nachgereicht hat, ändert daran nichts. Zum einen wird dadurch dem Erfordernis einer geordneten Zusammenstellung unter Angabe und Erläuterung des Verteilungsschlüssels nicht genügt. Der Umlegungsmaßstab ist, soweit er auf der Grundlage "vorhandener Flächen" erfolgen soll, nicht hinreichend transparent dargelegt, weil es bereits an der Angabe der Gesamtfläche fehlt. Zum anderen bleiben nach wie vor die vom Beklagten in den Jahren 1997 und 1998 geleisteten Vorauszahlungen unberücksichtigt. Diese werden in den Abrechnungen jeweils mit "0,00" angegeben. Der darin liegende Mangel wird nicht dadurch geheilt, daß die Klägerin mit der Anlage A die Nebenkostenzahlungen des Beklagten vom November 1996 bis September 2001 unter Angabe der Ist- und Sollzahlungen mitgeteilt hat. Die Vorauszahlungen des Beklagten müssen als eine der Mindestanforderungen Bestandteil der Abrechnung selbst sei. Daran fehlt es nach wie vor.

2) Für die Zeit von 1999 bis September 2001 hat die Klägerin bislang keinerlei Abrechnungen vorgelegt. Insoweit genügt es nicht, daß sie darauf verweist, der Beklagte habe für diesen Zeitraum gar keine Vorauszahlungen erbracht, und mit der Anlage A einen Rückstand der Vorauszahlungen in Höhe von 8.523,24 € errechnet. Der Klägerin steht nunmehr kein Anspruch auf Vorauszahlungen zu, sondern schuldet die ihr rechtskräftig auferlegte Abrechnung.

2. Erfolg hat das Rechtsmittel der Klägerin, soweit sie sich gegen den ihr nach § 887 Abs. 2 ZPO auferlegten Kostenvorschuß in Höhe von 2.500,00 € wendet. Zwar besteht eine solche Vorschußpflicht der Klägerin gegenüber dem Beklagten. Dieser Anspruch des Beklagten ist jedoch durch die von der Klägerin erklärte Aufrechnung mit ihrer Forderung aus dem rechtskräftigen Urteil des Landgerichts Schwerin vom 21.03.2001 erloschen (§§ 387, 389 BGB).

a) Die Frage, ob und unter welchen Umständen gegen einen Kostenvorschuß Anspruch gemäß § 887 Abs. 2 ZPO aufgerechnet werden kann, wird kontrovers beurteilt.

(1) Teilweise wird eine Aufrechenbarkeit wegen der aus § 887 Abs. 2 ZPO abzuleitenden Zweckbindung insgesamt verneint (so Gerhardt, Der Befreiungsanspruch, 1966, S. 76; Storz in Wieczorek-Schütze, ZPO, 3. Auflage, § 887 Rdz. 55). Anderer Ansicht nach soll das Verfahren gemäß § 887 ZPO zwar für eine Aufrechnung mit einer Gegenforderung nicht geeignet und insoweit nur ein Vorgehen gegen den Kostenvorschußbeschluß nach §§ 767, 769 ZPO möglich sein (Schilken in MK, ZPO, 2. Auflage, § 887 Rdz. 17; Brehm in Stein-Jonas, ZPO, 21. Auflage, § 887 Fußn. 197). Weiterhin wird die Auffassung vertreten, daß eine Aufrechnungsbefugnis des Schuldners mit einer vom Gläubiger zu beanspruchenden Gegenleistung jedenfalls dann ausscheide, wenn der Schuldner wegen der von ihm zu erbringenden Leistung vorleistungspflichtig sei (vgl. OLG Hamm, OLGZ 1984, 254 f.; OLG Naumburg, JurBüro 2002, 551 f.). Schließlich soll mit einer streitigen Gegenforderung nicht aufgerechnet werden können (Stöber in Zöller, ZPO, 24. Auflage, § 887 Rdz. 10).

3) Nach wohl herrschender Auffassung wird dem Gläubiger eine Aufrechnungsbefugnis eingeräumt (vgl. OLG Bremen, NJW 1963, 2080; v. Olshausen, AcP 182, 254, 262 f. m.w.N.; Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, ZPO, 62. Auflage, § 887 Rdz. 18).

b) Der Senat hält eine Aufrechnung des Schuldners grundsätzlich dann für zulässig, wenn - wie hier - dem Kostenvorschußanspruch des Gläubigers eine unstreitige Gegenforderung gegenübersteht.

(1) Der Zweck einer solchen Vorschußpflicht, die Vornahme einer bestimmten Handlung zu ermöglichen und zu finanzieren, steht dem nicht entgegen. Anders verhält es sich nur dann, wenn die Vorschußpflicht des Schuldners in besonderer Weise vorrangig und dringlich ist (vgl. v. Olshausen, a.a.O., 263 m.w.N.). Das mag für Prozeßkostenvorschußzahlungen gemäß § 1360 a Abs. 4 BGB zutreffen. Für den Kostenvorschußanspruch aus § 887 Abs. 2 gilt dies nicht. Insoweit liegt die Interessenlage von Gläubiger und Schuldner nicht grundlegend anders als im Falle einer Vorschußpflicht gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B. Für diesen Fall hat der Bundesgerichtshof (BGHZ 54, 244, 247) aus dem Zweck einer solchen Vorschußzahlung ein Aufrechnungsverbot ausgeschlossen (vgl. auch OLG Düsseldorf, BauR 1970, 61).

Auch an der vom Landgericht offenbar vermißten Gleichartigkeit der Forderungen fehlt es nicht.

Zwar trifft es zu, daß vorliegend eine Gleichartigkeit zunächst nicht bestand, weil der Anspruch des Beklagten auf Erteilung einer Abrechnung und der Anspruch der Klägerin eine Geldforderung zum Gegenstand hatte. Das aber ändert nichts daran, daß der nunmehr entstandene Kostenvorschußanspruch des Beklagten ebenso wie der Anspruch der Klägerin auf eine Zahlung in Geld gerichtet und damit Gleichartigkeit hergestellt ist. Dabei mag der Anspruch des Beklagten auf Zahlung eines Vorschusses sich als Sekundärrecht des Abrechnungsanspruchs darstellen. Dieser Gesichtspunkt steht einer Aufrechenbarkeit nicht entgegen, weil es bei der Frage der Gleichartigkeit nicht auf den Rechtsgrund oder die Rechtsnatur der beiderseitigen Leistungsverpflichtungen, sondern allein auf deren Gegenstand ankommt (OLG Düsseldorf, a.a.O., m.w.N.).

Auch der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet die Annahme eines Aufrechnungsverbotes nicht. Der vorschußberechtigte Gläubiger wird durch eine Aufrechnung nicht unbillig belastet. Zwar verliert er seinen Vorschußanspruch, wird aber andererseits von einer bestehenden Verbindlichkeit befreit, so daß ihm - falls vorhanden - nunmehr freigewordene Mittel zur Beauftragung des Dritten zur Verfügung stehen.

Der Umstand, daß der Beklagte offenbar über solche Eigenmittel nicht verfügt, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Der Beklagte ist einer titulieren Forderung der Klägerin ausgesetzt, die er nicht erfüllen kann oder will. Der Klägerin würde bei Versagung einer Aufrechnung trotz Uneinbringlichkeit ihrer Forderung eine weitere Kostenlast abgebürdet, was unbillig erscheint.

Zwar trifft der Hinweis des Landgerichts zu, daß sich die Klägerin durch Vornahme der Nebenkostenabrechnung dieser Kostenlast entziehen kann. Diesem Gesichtspunkt ist indes eine entscheidende Bedeutung nicht beizulegen, weil damit der Klägerin von vornherein die Möglichkeit jeder Rechtsverteidigung genommen wäre. Hinzu kommt, daß der Beklagte seinerseits der ihm obliegenden Zahlungspflicht nicht nachkommt und eine Vorleistungspflicht der Klägerin nicht besteht. Besondere Umstände, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten, sind vorliegend nicht ersichtlich. Der Beklagte verweist lediglich auf die von ihm erbrachten Vorschußzahlungen. Ob sich für ihn nach einer Nebenkostenabrechnung ein Guthaben ergibt, ist ungewiß und mit Rücksicht auf die jedenfalls seit 1999 unterbliebenen Vorschußzahlungen eher unwahrscheinlich.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 891 Satz 3, 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO.

Den Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren hat der Senat gemäß § 3 ZPO auf 5.000,00 € geschätzt.

Ende der Entscheidung

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