Judicialis Rechtsprechung

1 W 51/08

In dem Zwangsvollstreckungsverfahren

hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock am 25.11.2008 beschlossen:

Tenor:

I. Auf die sofortige Beschwerde des Schuldners wird Punkt II. des die Ersatzvornahme anordnenden Beschlusses des Landgerichts Rostock vom 06.12.2007, Az.: 9 O 209/03, in der Fassung des Nichtabhilfebeschlusses vom 27.06.2008, wie folgt geändert:

Der Schuldner ist verpflichtet, die für die Erstellung der Provisionsabrechnungen und des Buchauszugs durch einen Wirtschafts-/Buchprüfer entstehenden voraussichtlichen Kosten in Höhe von 7.201,76 € an die Gläubigerin im Voraus zu zahlen. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Kostenentscheidung für das Verfahren in erster Instanz wird von Amts wegen dahingehend geändert,

dass die Kosten des Verfahrens der Schuldner zu tragen hat. Der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren beträgt 10.000,00 €.

III. Der Schuldner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

IV. Der Beschwerdewert wird auf 10.000 € festgesetzt.

V. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. Gründe:

I.

Der Schuldner begehrt die Aufhebung eines die Ersatzvornahme gemäß § 887 Abs. 1 ZPO anordnenden und gleichzeitig zur Vorauszahlung eines Kostenvorschusses gemäß § 887 Abs. 2 ZPO verpflichtenden Beschlusses des Landgerichts Rostock.

Die Gläubigerin hat vor dem Landgericht Rostock unter dem Az.: 9 O 209/03 gegen den Schuldner im Wege der Stufenwiderklage Auskunft und Zahlung aus Handelsvertretervermittlungsverträgen begehrt. Der Schuldner ist durch das Landgericht Rostock mit Teilurteil vom 24.10.2003 wie folgt verurteilt worden: "1.

Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, der Beklagten monatliche Provisionsabrechnungen über alle in der Zeit vom 06.03.1999 bis zum 24.10.2003 unbedingt entstandenen und die noch vom Eintritt einer aufschiebenden Bedingung abhängigen Vermittlungs- und Abschlussprovisionen, Bestandpflegeprovisionen, Provisionsvorschüsse und sonstigen ihr zustehenden Vergütungen zu erteilen...."

Mit weiterem Teilurteil vom 14.05.2004 ist der Schuldner verurteilt worden:

"1.

Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, der Beklagten für die Zeit vom 06.03.1999 bis zum 14.05.2004 einen Buchauszug zu erteilen, der sich auf alle von der Beklagten sowie den von ihr strukturmäßig untergeordneten Handelsvertretern K.K., D.M., S.W., Herrn A., Frau M.B., Frau E., Herrn J., Frau G. und Herrn H.T. vermittelten Verträge, bei denen in diesem Zeitraum Abschluss-, Bestandspflege, Dynamik- und sonstige Provisionen fällig geworden sind, erstreckt und der für vermittelte Versicherungsverträge folgende Angaben enthält: 1.) Namen und Adresse des Versicherungsnehmers;

2.) Angaben zum Antrag des Versicherungsnehmers, einschließlich Datum;

3.) Datum der Vertragsannahme und Angabe zu Art und Inhalt des Vertrages, bei Versicherungsverträgen z.B.

- Versicherungsscheinnummer,

- Sparte,

- Tarifart,

- Prämien oder provisionsrelevante Sondervereinbarungen,

- Versicherungssumme und ggf. Erhöhung der Versicherungssumme durch Dynamik;

4.) Vertragssumme und Jahresprämie (einschließlich Erhöhung durch Dynamik) sowie Zahlweise;

5.) Vertragsbeginn und regelmäßige Vertragslaufzeit;

6.) einschlägiger Provisionssatz und ggf. Sonderbestimmungen;

7.) bei Stornofällen:

- Datum und Grund der Stornierung,

- Datum der Stornogefahrmitteilung,

- Art der ergriffenen Bestandserhaltungsmaßnahmen,

- sonstige diesbezügliche Korrespondenz mit dem Kunden,

- Höhe der bis zur Stornierung geleisteten Zahlungen,

- Höhe und Fälligkeit offener Zahlungen...."

Der Schuldner hat der Gläubigerin trotz der Zustellung beider Urteile lediglich am 22.04.2004 und 02.06.2004 die Anlagenkonvolute G 3 und G 4 zugeleitet. Mit Ss. vom 15.11.2004 hat die Gläubigerin daraufhin im Zwangsvollstreckungsverfahren beantragt, die dem Schuldner nach den vollstreckbaren und rechtskräftigen Teilurteilen des Landgerichts Rostock obliegenden Handlungen durch einen von der Gläubigerin zu beauftragenden Wirtschafts-/Buchprüfer vornehmen zu lassen, demselben Zugang zu seinen Geschäftsräumen sowie der Wohnung zu verschaffen, die Durchsuchung derselben zu dulden sowie dem Schuldner aufzuerlegen, im Voraus 82.525,00 € auf die zu erwartenden Kosten der Ersatzvornahme an die Gläubigerin zu zahlen.

Der Schuldner hat daraufhin mit Ss. vom 24.03.2005 beantragt, den Zwangsvollstreckungsantrag zurückzuweisen.

Das Landgericht Rostock hat am 06.12.2007 beschlossen, die dem Schuldner nach Ziffer 1 des Teilurteils vom 24.10.2003 sowie die ihm nach Ziffer 1 des Teilurteils vom 14.05.2004 obliegenden Verpflichtungen durch einen von den Gläubigern zu beauftragenden Wirtschafts-/Buchprüfer auf Kosten des Schuldners vornehmen zu lassen. Daneben hat es den Schuldner verpflichtet, die durch die Vornahme der Handlung voraussichtlich entstehenden Kosten an die Gläubigerin zu erstatten. Zur Begründung hat das Landgericht auf die Voraussetzungen des § 887 Abs. 1 ZPO - die es als gegeben erachtet hat - verwiesen. Die dem Schuldner gemäß § 887 Abs. 2 ZPO vorab auferlegten Kosten der Ersatzvornahme hat es - unter Abweisung des weitergehenden Antrags - der Höhe nach auf 10.000 € geschätzt und sich dabei an den voraussichtlichen Kosten der vorzunehmenden Handlung orientiert.

Gegen diesen, dem Schuldner am 18.12.2007 zugestellten Beschluss, hat dieser mit Schriftsatz vom 02.01.2008, eingegangen beim Landgericht am selben Tag, sofortige Beschwerde eingelegt.

Zur Begründung wendet er die Erfüllung des Anspruchs auf Provisionsabrechnung ein und verweist auf die von ihm eingereichten Anlagen AG 3 und AG 4. Diese seien im Parallelverfahren 6 O 15/05 zur Bezifferung des Provisionsanspruchs geeignet gewesen. Im Übrigen habe die Gläubigerin auch von den vertragsführenden Gesellschaften Abrechnungen erhalten. Der Anspruch auf Buchauszugserteilung sei ebenfalls bereits erfüllt. Eine Verurteilung hätte nicht erfolgen dürfen. Im Übrigen habe die Gläubigerin sich auch insoweit an die vertragsführenden Unternehmen zu wenden. Auch sei die durch das Gericht vorgenommene Schätzung des Kostenvorschusses mangels schlüssiger Anhaltspunkte - die durch die Gläubiger hätten vorgetragen werden müssen - nicht nachvollziehbar. Schließlich entspreche die Kostenaufhebung nicht dem vom Landgericht ermittelten Ergebnis.

Er beantragt,

den Beschluss des Landgerichts Rostock vom 06.12.2007 aufzuheben und den Antrag der Gläubigerin vollumfänglich zurückzuweisen. Hilfsweise den Kostenvorschuss hinterlegen zu dürfen oder aber treuhänderisch an den zu beauftragenden Sachverständigen zahlen zu dürfen.

Der Schuldner hat in seinem Schriftsatz vom 02.01.2008 mit den im Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Rostock unter dem Az.: 6 O 27/06 am 14.09.2007 zu seinen Gunsten gegen die Gläubigerin festgesetzten Kosten in Höhe von 2.732,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.01.2007 aus 1.706,80 € sowie aus 1.025,30 € seit dem 03.08.2007 die Aufrechnung gegenüber dem Kostenvorschuss erklärt. Der Kostenfestsetzungsbeschluss ist der Gläubigerin am 20.09.2007 zugestellt worden.

Mit Nichtabhilfebeschluss des Landgerichts Rostock vom 27.06.2008 hat dieses den weiteren Antrag auf Hinterlegung des Kostenvorschusses abgelehnt.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und Anlagen Bezug genommen.

II.

1.

Die zulässige Beschwerde (a) ist begründet, soweit sie sich gegen den angeordneten Kostenvorschuss in Höhe von 2.798,24 € wendet (c). Im Übrigen war sie zurückzuweisen (b).

a)

Gegen den die Ersatzvornahme gemäß § 887 Abs. 1 ZPO als auch den Kostenvorschuss gemäß § 887 Abs. 2 ZPO anordnenden Beschluss des Landgerichts Rostock vom 06.12.2007 ist das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben (Zöller/Stöber, ZPO, 26. Aufl., § 887 Rn. 13; BayObLG, ZMR 1980, 256). Gemäß §§ 793, 567 Abs. 2 und 3 ZPO ist die Beschwerde form- und fristgerecht eingelegt worden.

b)

Die Beschwerde ist überwiegend unbegründet.

aa)

Die Voraussetzungen für die Anordnung der Ersatzvornahme liegen gemäß § 887 Abs. 1 ZPO vor.

Die Anordnung einer Vollstreckung nach § 887 Abs. 1 ZPO setzt neben einem Gläubigerantrag und den allgemeinen Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen - die vorliegend gegeben sind - voraus, dass die Gegenseite eine vertretbare Handlung schuldet. Vertretbare Handlungen sind solche, die von einem Dritten an Stelle des Schuldners selbstständig ohne dessen Mitwirkung vorgenommen werden können. Aus Sicht des Gläubigers muss es wirtschaftlich gleichgültig sein, durch wen die Handlung vorgenommen wird und vom Standpunkt des Schuldners aus rechtlich zulässig, dass ein anderer als er selbst die Handlung vornimmt (BGH, NJW 1995, 463; Zöller/Stöber, a.a.O., § 887 Rn. 2).

So liegt der Fall hier. Sowohl die Erstellung von Provisionsabrechnungen als auch eines Buchauszugs sind vertretbare Handlungen in diesem Sinne (Zöller/Stöber, a.a.O., § 887 Rn. 3; MüKo/Gruber, ZPO, 3. Aufl., § 887 Rn. 14; Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 3. Aufl., § 887 Rn. 7 m.w.N.). Die Gläubigerin hat auch trotz des gemäß § 87 c Abs. 4 HGB bestehenden Rechts auf Bucheinsicht ein Wahlrecht zwischen diesem und der Ersatzvornahme gemäß § 887 Abs. 1 ZPO (OLG Hamm, MDR 1967, 770), kann also nicht auf ersteres verwiesen werden.

bb)

Gegen die Anordnung der Ersatzvornahme spricht nicht der vom Schuldner erhobene Einwand der Erfüllung. Grundsätzlich ist dieser Einwand zwar auch im Ermächtigungsverfahren zu berücksichtigen (BGH, MDR 2005, 351; Zöller/Stöber, a.a.O., § 887 Rn. 7; MüKo/Gruber, a.a.O., § 887 Rn. 19). Das Prozessgericht hat als Vollstreckungsgericht zu entscheiden, ob vom Schuldner unstreitig vorgenommene Handlungen dem entsprechen, was der Titel vorgibt (BGH, a.a.O., Zöller/Stöber, a.a.O., § 887 Rn. 7). Vorliegend mangelt es jedoch - wie vom Schuldner bereits selbst vorgetragen - an einer Erfüllung im Sinne des Titels.

aaa)

Nach dem Wortlaut des Teilurteils des Landgerichts Rostock vom 24.10.2003 ist der Schuldner verpflichtet, für den Zeitraum vom 06.03.1999 bis zum 24.10.2003 monatliche Provisionsabrechnungen über alle in diesem Zeitraum angefallenen Vermittlungs-, Abschluss - und Bestandspflegeprovisionen sowie Provisionsvorschüsse und sonstigen ihr zustehenden Vergütungen, zu erteilen. Eine Provisionsabrechnung ist eine Aufstellung darüber, welche Provisionen zu Gunsten des Handelsvertreters im Abrechnungszeitraum entstanden sind (Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 87 c Rn. 3). Die Abrechnung soll dem Handelsvertreter einen Vergleich mit seinen eigenen Unterlagen ermöglichen, um so zuverlässig nachprüfen zu können, ob alle ihm zustehenden Provisionen und sonstigen Vergütungen lückenlos erfasst sind (BGH, BB 1961, 424; WM 1989, 1074). Dieser Zweck bedingt eine vollständige, klare und übersichtliche Zusammenstellung (BGH, WM 1981, 993).

Die durch den Schuldner an die Gläubigerin bislang überreichten Unterlagen (Anlagen G 3 und G 4) genügen diesen Anforderungen nicht. Der Schuldner hat schon keine zeitlich geordnete Aufstellung der durch die Gläubigerin vermittelten provisionspflichtigen Verträge für den geschuldeten Zeitraum erstellt. Allein die Übersendung von zeitlich unsortierten Außendienstabrechnungen bezüglich der mit der Stuttgarter Versicherung sowie der Signal Iduna abgeschlossenen Verträge genügt nicht. Aus der Zusammenstellung ist deren Vollständigkeit nicht erkennbar. Im Übrigen lässt sie detaillierte Angaben zu den einzelnen provisionspflichtigen Geschäften vermissen. Eine Überprüfung der angegebenen Provisionen der Höhe nach ist nicht möglich.

bbb)

Nach dem Teilurteil des Landgerichts vom 14.05.2004 ist der Schuldner zur Erstellung eines Buchauszugs verpflichtet, der sich auf die von der Gläubigerin sowie den von ihr strukturmäßig untergeordneten Handelsvertretern K.K., D.M., S.W., Herrn A., Frau M.B., Frau E., Herrn J., Frau G. und Herrn H.T. vermittelten Verträge, bei denen in diesem Zeitraum Abschluss-, Bestandspflege, Dynamik- und sonstige Provisionen fällig geworden sind, erstreckt und der die oben genannten Angaben, insbesondere für Versicherungsverträge, enthält. Unabhängig von diesen besonderen Anordnungen muss ein Buchauszug alles enthalten, was sich aus sämtlichen dem Unternehmer verfügbaren schriftlichen Unterlagen im Zeitpunkt der Ausstellung desselben über die fraglichen Geschäfte ergibt und nach der getroffenen Provisionsvereinbarung für die Berechnung der Provision von Bedeutung sein kann (BGH, NJW 2001, 2333, WM 2007, 178; Baumbach/Hopt, a.a.O., § 87 c Rn. 15), also Umstände betreffend die Geschäftsbeziehung zwischen Unternehmer und Kunden. Besondere Anforderungen in Form einer genaueren Auflistung bestehen darüberhinaus bei Buchauszügen im Versicherungsgeschäft (OLG Saarbrücken, NJW-RR 2002, 391). Die Besonderheiten des Versicherungsgeschäfts sind bei der inhaltlichen Konkretisierung des zu erteilenden Buchauszugs zu berücksichtigen, deshalb sind insbesondere über die bereits im Tenor enthaltenen Angaben hinausgehend auch die Erklärung ob es sich um ein Neu- oder Folgegeschäft handelt sowie die Höhe der geleisteten Beitragszahlungen anzugeben (OLG Saarbrücken, a.a.O.). Fehlen dem Unternehmer Unterlagen für den Buchauszug muss er sich diese bei den Partnergesellschaften besorgen (BGH, NJW 2001, 2334). Der Buchauszug ist grundsätzlich in einer geordneten Zusammenstellung der geschuldeten Angaben zu erbringen.

Diesen Voraussetzungen genügt der vom Schuldner erstellte Buchauszug nicht. Zum einen beinhaltet er schon nach eigenen Angaben bei weitem nicht sämtliche im streitgegenständlichen Zeitraum abgeschlossenen provisionspflichtigen Verträge. Zum anderen sind hinsichtlich der erfassten Vertragsabschlüsse auch nicht die bereits im Tenor ausdrücklich geforderten Angaben gemacht worden.

Vorgelegt hat der Schuldner Provisionsabrechnungen bezüglich der mit der Volksfürsorge Versicherungsgruppe, der Stuttgarter Lebensversicherung, der Signal Iduna und der Badenia Bausparkasse abgeschlossenen Verträge.

aaaa)

Hinsichtlich der mit der Volksfürsorge Versicherungsgruppe geschlossenen Verträge ergeben sich die geschuldeten Daten aus den Aufstellungen nicht. Obwohl - den Abkürzungen nach zu urteilen - unter anderem etliche Lebensversicherungen durch die Gläubigerin vermittelt worden sind, enthalten die Aufstellungen weder die nach den Punkten 1.) bis 7.) des Tenors geschuldeten Angaben - es fehlt sogar der vollständige Name des Versicherungsnehmers - als auch die nach der Rechtsprechung darüberhinaus geforderten Informationen, wie die Höhe der geleisteten Beitragszahlungen und die Erklärung, ob Neu- oder Folgegeschäft. Mangels dieser Angaben lassen sich für die Gläubiger die von ihnen zu beanspruchenden Provisionen nicht nachvollziehen.

bbbb)

Bezüglich der mit der S. Versicherung abgeschlossenen und durch die Gläubiger vermittelten Verträge sind die Aufstellungen des Schuldners zwar übersichtlicher. Insbesondere enthalten sie den vollständigen Namen der Versicherungsnehmer, den Versicherungsbeginn und den Provisionssatz. Mangels jeglicher weiterer Angaben zu den Vertragsinhalten, die insbesondere bei den Lebensversicherungen geschuldet sind, genügen jedoch auch diese Aufstellungen den Vorgaben des Tenors nicht. Die Höhe der abgerechneten Provisionen ist für die Gläubiger wiederum nicht auf ihre Richtigkeit überprüfbar.

cccc)

Auch die Provisionsabrechnungen für die mit der S. I. vermittelten Verträge ersetzen den durch den Schuldner geschuldeten Buchauszug nicht, da die Abrechnungen mit Ausnahme des vollständigen Namens des Versicherungsnehmers und der Vertragsnummer nicht die geforderten Angaben enthalten, mithin die Provisionsabrechnungen auch in diesen Fällen nicht überprüfbar sind.

dddd)

Ebenso liegt der Fall bei den Provisionsabrechnungen des Schuldners hinsichtlich der mit der Deutschen Bausparkasse B. vermittelten Verträge. Diese enthalten neben dem Vertragsannahmedatum, der Vertragsnummer und den Nachnamen der Kunden alle übrigen geforderten Daten nicht.

cc)

Der Schuldner kann sich auch nicht darauf berufen, den Buchauszug teilweise erstellt zu haben. Grundsätzlich hat ein Handelsvertreter im Falle eines unvollständig und lückenhaft erstellten Buchauszugs keinen Anspruch auf einen vollständig neuen Buchauszug, sondern nur die Möglichkeit, dessen Ergänzung zu verlangen. Anders ist es dagegen, wenn das vom Unternehmer dem Handelsvertreter zur Verfügung gestellte Verzeichnis so schwere Mängel aufweist und so unzulänglich ist, dass es den Namen eines Buchauszuges nicht mehr verdient und für den Berechtigten ganz unbrauchbar ist.

So liegt der Fall hier. Die Aufstellung des Schuldners ist schon hinsichtlich der Anzahl der Verträge unzureichend. Darüberhinaus sind die einzelnen geschuldeten Angaben derart unvollständig, dass die Provisionsansprüche auch nicht ungefähr nachvollzogen werden können. Die durch den Schuldner überreichten Unterlagen können aufgrund ihrer Unvollständigkeit nicht als Teilbuchauszug angesehen werden. Da nicht lediglich einzelne Angaben fehlen, die problemlos ergänzt und zugeordnet werden können, haben die Gläubiger einen Anspruch auf die Erstellung eines vollständig neuen Buchauszuges. Sie können nicht darauf verwiesen werden, lediglich dessen Ergänzung zu verlangen (BGH, BB 1964, 409; OLG Saarbrücken, a.a.O.; Baumbach/Hopt, a.a.O., 87 c Rn. 20).

dd)

Auch kann der Schuldner nicht mit Erfolg die subjektive Unmöglichkeit weiterer Angaben einwenden, noch geltend machen, dass die Gläubiger die Informationen von ihren Vertragspartnern einzuholen hätten, da es sich hierbei um materielle Einwände handelt, die lediglich mit der Vollstreckungsgegenklage, nicht jedoch im Verfahren der Ersatzvornahme geltend gemacht werden können (Zöller/Herget, a.a.O., § 767 Rn 1; MüKo/Gruber, a.a.O., § 887 Rn. 22). Lediglich im Falle einer objektiven Unmöglichkeit - die der Schuldner nicht einwendet - ist eine Zwangsvollstreckung nach § 887 ZPO ausgeschlossen (BGH, NZM 2005, 678; MüKo/Gruber, a.a.O., § 887 Rn. 21).

ee)

Soweit der Schuldner sich mit seiner Beschwerde darüberhinaus gegen die Anordnung des Kostenvorschusses wendet, ist dieser ebenso der Erfolg versagt.

Gemäß § 887 Abs. 2 ZPO kann dem Schuldner die Pflicht zur Vorauszahlung der Kosten, die durch die Vornahme der Handlung entstehen, auferlegt werden. Dabei bestimmt das Gericht die Höhe der Kosten nach billigem Ermessen (BGH, NJW 1993, 1394; OLG München, JurBüro 1985, 270; MüKo/Gruber, a.a.O., § 887 Rn. 36; Zöller/Stöber, a.a.O., § 887 Rn. 10). Es hat die vom Gläubiger in seinem Antrag substantiiert darzulegenden voraussichtlichen Kosten und hierfür gegebenenfalls durch Auslegung des Titels den Inhalt und den Umfang der vorzunehmenden Handlung zu schätzen (Zöller/Stöber, a.a.O., § 887 Rn. 10).

Zwar sind Arbeitsaufwand und Kosten durch die Gläubigerseite nicht hinreichend substantiiert dargelegt und im Übrigen durch den Schuldner bestritten worden. Unstreitig ist jedoch, dass innerhalb des streitgegenständlichen Zeitraums von 5 Jahren zahlreiche Verträge durch die Gläubigerin abgeschlossenen worden sind. Entsprechend groß ist auch die Anzahl der durch den Schuldner eingereichten - wenn auch nicht vollständigen - Provisionsabrechnungen, deren Anzahl gerade nicht nur auf 500 Verträge begrenzt ist. Ob die durch das Landgericht vorgenommene Schätzung auf einer hinreichenden Tatsachengrundlage fußt, kann dahinstehen, da diese im Ergebnis jedenfalls richtig ist und den Schuldner somit nicht beschwert.

Grundsätzlich ist das Gericht an die Vorgaben der Gläubiger nicht gebunden, sondern kann anhand der eingereichten Unterlagen eine eigene Schätzung vornehmen. Hiervon hat der Senat Gebrauch gemacht. Nach dem Vortrag des Schuldners beträgt der Durchschnittsstundenlohn eines Wirtschaftsprüfers 65 €. Entgegen seiner Ansicht ist dieser auch mindestens zugrundezulegen, da die Zusammenstellung der geforderten Informationen offensichtlich nicht nur einen erheblichen Zeitaufwand, sondern auch besondere Sorgfalt erfordert. Aus den durch den Schuldner vorgelegten Provisionsabrechnungen kann auf eine große Anzahl von vermittelten Verträgen geschlossen werden. Für deren geordnete Auflistung, unter gleichzeitiger Angabe der im Tenor geforderten Angaben, schätzt der Senat die zu erwartende Mindestarbeitszeit auf 5 min pro Vertrag ein. Die Anzahl der Verträge kann anhand der eingereichten Unterlagen auf mehr als 2000 geschätzt werden. Bei einer sich so ergebenden Gesamtstundenzahl von mind. 160 beträgt der Arbeitslohn für den Wirtschaftsprüfer unter Zugrundelegung des Durchschnittslohnes geringstenfalls 10.400 €. Da die so allein unter Berücksichtigung des Schuldnervortrags mindestens zu erwartenden Kosten noch über dem durch das Landgericht Rostock festgesetzten Kostenvorschuss in Höhe von 10.000 € liegen, war dieser nicht abzuändern.

ff)

Der Antrag des Schuldners, den Kostenvorschuss hinterlegen oder an den Sachverständigen direkt überweisen zu dürfen, ist durch das Landgericht zu Recht zurückgewiesen worden. Der sich aus § 887 Abs. 2 ZPO ergebende Anspruch auf einen Kostenvorschuss soll den Gläubiger in die Lage versetzen selbständig einen Sachverständigen mit der Ersatzvornahme zu beauftragen, ohne hinsichtlich der Kosten in Vorleistung zu gehen. Der Anspruch besteht deshalb auf Auszahlung an den Gläubiger direkt. Zwar ist der Gläubiger verpflichtet den Vorschuss zweckgebunden zu verwenden - hierüber ist er auch rechenschaftspflichtig. Ein Anspruch des Schuldners, den Betrag zu hinterlegen oder gar an einen Sachverständigen direkt zu zahlen, besteht hingegen nicht. Die Hinterlegung widerspricht im Übrigen bereits dem Sinn und Zweck der Vorschrift, dem Gläubiger die für die Durchführung der Ersatzvornahme erforderlichen Mittel an die Hand zu geben. Aus diesem Grund kann auch eine analoge Anwendung der § 711 ff. ZPO nicht angenommen werden. Das Interesse des Schuldners, die zweckgebundene Verwendung des Geldes sicherzustellen, darf zwar nicht unberücksichtigt bleiben. Allein die Tatsache, dass gegen die Gläubigerin bereits das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, rechtfertigt die Annahme einer treuwidrigen Verwendung jedoch nicht. Im Übrigen ist es dem Schuldner nach wie vor unbenommen, die Vollstreckung aus den Titeln durch eigene Erfüllung zu beenden.

gg)

Die Beschwerde des Schuldners hat keine Aussicht auf Erfolg, soweit sich dieser gegen die erstinstanzlich getroffene Kostenentscheidung wendet. Zwar kann die Kostenentscheidung des Landgerichts mangels Streitwertfestsetzung und näherer Begründung derselben nicht nachvollzogen werden, einen Anspruch auf Änderung der Kostenquote zu seinen Gunsten hat der Schuldner jedoch nicht. Die Kostenentscheidung war vielmehr von Amts wegen wie tenoriert zu ändern. Im einzelnen:

aaa)

Der Streitwert des erstinstanzlichen Verfahrens beträgt 10.000 € und richtet sich allein nach dem Wert der zu erzwingenden Handlung.

Grundsätzlich ist bei dem Verfahren auf Erteilung der Ermächtigung und Verurteilung zur Vorauszahlung der Wert der zu erzwingenden Handlung maßgebend für den Streitwert. Das ist in der Regel die Hauptsache, da es dem Gläubiger darum geht, dass die Handlung vorgenommen wird (Schneider/Herget, Streitwertkommentar, 12. Aufl., Rn. 1901; Zöller/Herget, a.a.O., § 3 Rn. 16 unter "Ersatzvornahme"). Sein Interesse am Hauptverfahren entspricht daher regelmäßig demjenigen am Vollstreckungsverfahren. Der verlangte Vorschuss bildet insoweit lediglich einen Anhalt für die Schätzung (Schneider/Herget, a.a.O., Rn. 1902). Da das tatsächliche wirtschaftliche Interesse des Gläubigers an der Durchführung der Ersatzvornahme aus dem Hauptverfahren nicht ersichtlich ist, sind für die Streitwertbemessung die voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme anzusetzen. Insoweit vermag zwar der verlangte Vorschuss einen Anhalt für die Schätzung des maßgeblichen Wertes der zu erzwingenden Handlung zu bilden (vgl. Schneider/Herget, a.a.O., Rn. 1902). Das Gericht ist hieran bei seiner Ermessensausübung nach § 3 ZPO jedoch nicht gebunden. Zutreffend hat das Landgericht deshalb in der angefochtenen Entscheidung erkannt und ausgeführt, dass der verlangte Wert für weit übersetzt zu erachten ist und es an greifbaren, nachvollziehbaren Anhaltspunkten für diesen Wert fehlt. Maßgeblich muss deshalb - auch nach nochmaliger Überprüfung (siehe zuvor) - der erstinstanzlich bemessene und durch den Senat bestätigte tatsächliche Auffand für die Ersatzvornahme in Höhe von 10.000 € sein.

Eine Zusammenrechnung der Werte der Ersatzvornahme und des Antrags auf Kostenvorschuss (Antrag zu 3) findet nicht statt, da es sich wirtschaftlich um den gleichen Gegenstand handelt (Oestreich/Winter/Hellstab, Streitwerthandbuch, Seite 90 unter "Ersatzvornahme").

Daneben ist ebenfalls der Antrag zu 2. - betreffend die Befugnis zum Betreten und der Durchsuchung der Geschäftsräume und der Wohnung des Schuldners - nicht mit einem gesonderten Wert zu berücksichtigen, da er nur der Durchsetzung des Antrages zu 1. dient.

Auch die Hilfsaufrechnung hat sich gemäß § 45 Abs. 3 GKG nicht streitwerterhöhend ausgewirkt, da die Gegenforderung schon nicht zwischen den Parteien streitig ist.

bbb)

Da der Gesamtstreitwert von 10.000 € dem Wert des Antrags zu 1. entspricht, bemißt sich das Unterliegen und Obsiegen der Parteien allein nach der Entscheidung über diesen Antrag. Dementsprechend hat der Schuldner die Kosten des Zwangsvollstreckungsverfahrens voll zu tragen, da die Gläubigerin mit diesem Antrag voll obsiegt hat (§§ 891 Satz 3, 91 Abs. 1 ZPO). Einer Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung steht das Verbot der reformatio in peius nicht entgegen, da es bezüglich des Kostenausspruchs in der Rechtsmittelinstanz nicht gilt (Vgl. BGHZ 92, 139; BGH, WM 1993, 589; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 308 Rn. 9; Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, ZPO, 66. Aufl., § 308 Rn. 18, jeweils m.w.N.).

c)

Die Beschwerde ist lediglich begründet, soweit der Schuldner nunmehr mit einer Gegenforderung in Höhe von 2.798,24 € (2.732,10 € + 59,26 € + 6,88 €) gegenüber dem erstinstanzlich festgesetzten Kostenvorschuss in Höhe von 10.000 € aufgerechnet hat.

aa)

In dieser Höhe ist die mit Antrag vom 15.11.2004 durch die Gläubigerin geltend gemachte Forderung auf Kostenvorschuss gemäß § 389 BGB erloschen. Für den Zeitpunkt des Erlöschens der Forderung ist auf den Eintritt der Aufrechnungslage, mithin den Zeitpunkt, in dem sich die Forderungen erstmalig aufrechenbar gegenübergestanden haben, abzustellen (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 389 Rn. 2). Vorliegend war dieser mit der Zustellung des Kostenfestsetzungsbeschlusses am 20.09.2007 eingetreten. Die aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss geschuldeten Zinsen aus 1.706,80 € und aus 1.025,30 € waren bis zum Zeitpunkt des Eintritts der Aufrechnungslage am 20.09.2007 zu berücksichtigen und betragen 59,26 € sowie 6,88 € (5 % über EZB aus 1.706,80 vom 11.01.2007 - 20.09.2007 und aus 1.025,30 € vom 03.08.2007 - 20.09.2007).

bb)

Die Aufrechnung ist - entgegen der Ansicht des Landgerichts - nicht ausgeschlossen. Die zur Begründung im Nichtabhilfebeschluss zitierte Entscheidung des OLG Celle betrifft eine streitige Gegenforderung. Vorliegend hat die Gläubigerin das Bestehen der vom Schuldner zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung jedoch gerade nicht bestritten.

Die im Übrigen kontrovers beurteilte Frage, ob und unter welchen Umständen gegen einen Anspruch aus § 887 Abs. 2 ZPO aufgerechnet werden kann, wird durch den Senat für den Fall, dass mit einer unstreitigen Gegenforderung - wie vorliegend - aufgerechnet wird, bejaht (vgl. OLG Rostock, OLGR 2004, 346). Der Senat folgt damit der wohl herrschenden Auffassung, die dem Schuldner eine Aufrechnungsbefugnis einräumt (vgl. OLG Bremen, NJW 1963, 2080; v. Olshausen, AcP 182, 254, 262 f. m.w.N.; Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, a.a.O., § 887 Rdz. 18).

Demgegenüber wird teilweise eine Aufrechenbarkeit wegen der aus § 887 Abs. 2 ZPO abzuleitenden Zweckbindung insgesamt verneint (so Gerhardt, Der Befreiungsanspruch, 1966, S. 76; Wieczorek-Schütze/Storz, ZPO, 3. Auflage, § 887 Rn. 55). Anderer Ansicht nach soll das Verfahren gemäß § 887 ZPO zwar für eine Aufrechnung mit einer Gegenforderung nicht geeignet und insoweit nur ein Vorgehen gegen den Kostenvorschussbeschluss nach §§ 767, 769 ZPO möglich sein (MüKo/Gruber, a.a.O., § 887 Rn. 39). Weiterhin wird die Auffassung vertreten, dass eine Aufrechnungsbefugnis des Schuldners mit einer vom Gläubiger zu beanspruchenden Gegenleistung jedenfalls dann ausscheide, wenn der Schuldner wegen der von ihm zu erbringenden Leistung vorleistungspflichtig sei (vgl. OLG Hamm, OLGZ 1984, 254 f.; OLG Naumburg, JurBüro 2002, 551 f.).

Aus Sicht des Senats steht der Zweck einer Vorschusspflicht - die Vornahme einer bestimmten Handlung zu ermöglichen und zu finanzieren - der Zulassung der Aufrechnung mit einer Gegenforderung nicht entgegen. Anders verhält es sich nur dann, wenn die Vorschusspflicht des Schuldners in besonderer Weise vorrangig und dringlich ist (vgl. v. Olshausen, a.a.O., S. 263 m.w.N.). Das mag für Prozesskostenvorschusszahlungen gemäß § 1360 a Abs. 4 BGB zutreffen. Für den Kostenvorschussanspruch aus § 887 Abs. 2 ZPO gilt dies jedoch nicht. Insoweit liegt die Interessenlage von Gläubiger und Schuldner nicht grundlegend anders als im Falle einer Vorschusspflicht gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B. Für diesen Fall hat der Bundesgerichtshof (BGHZ 54, 244, 247) aus dem Zweck einer solchen Vorschusszahlung ein Aufrechnungsverbot ausgeschlossen (vgl. auch OLG Düsseldorf, BauR 1970, 61).

cc)

Auch an der vom Landgericht offenbar vermissten Gleichartigkeit der Forderungen fehlt es nicht. Sowohl der Anspruch der Gläubigerin auf Kostenvorschuss als auch der zur Aufrechnung gestellte Gegenanspruch des Schuldners haben eine Geldforderung zum Gegenstand, so dass eine Gleichartigkeit besteht. Die Tatsache, dass es sich bei dem Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses um ein Sekundärrecht des Abrechnungsanspruchs handelt, steht einer Aufrechenbarkeit ebenso nicht entgegen, weil es bei der Frage der Gleichartigkeit nicht auf den Rechtsgrund oder die Rechtsnatur der beiderseitigen Leistungsverpflichtungen, sondern allein auf deren Gegenstand ankommt (OLG Düsseldorf, a.a.O., m.w.N.). Auch der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet die Annahme eines Aufrechnungsverbotes nicht. Der vorschussberechtigte Gläubiger wird durch eine Aufrechnung nicht unbillig belastet. Zwar verliert er seinen Vorschussanspruch, wird aber andererseits von einer bestehenden Verbindlichkeit befreit.

2.

Den Beschwerdewert hat der Senat auf 10.000 € gemäß §§ 1, 3 Abs. 1, 48 GKG, § 3 ZPO geschätzt und sich dabei an den für die Ersatzvornahme festgesetzten Kosten orientiert (Schneider/Herget, a.a.O., Rn. 1902; Zöller/Herget, a.a.O., § 3 Rn 16, Stichwort: "Ersatzvornahme gem. § 887 ZPO"), die auch einen Anhaltspunkt für den Hauptantrag bieten. Die Hilfsaufrechnung hat sich gemäß § 45 Abs. 3 GKG nicht streitwerterhöhend ausgewirkt, da die Gegenforderung zwischen den Parteien nicht streitig ist.

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 891 Satz 3 i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO.

4.

Anlass für die Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht weder wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsfrage noch aus Gründen der Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gemäß § 574 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung