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Lt. Verkündungsprotokoll verkündet am: 08.05.2008

Im Namen des Volkes URTEIL

In der Familiensache

hat der 2. Familiensenat des Oberlandesgerichts Rostock auf die mündliche Verhandlung vom 17.04.2008

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 06.08.2007 verkündete Teilurteil des Amtsgerichts Pasewalk - Familiengericht -, Az.: 2 F 268/05, und das diesem zugrundeliegende Verfahren aufgehoben, soweit zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist und insoweit zur weiteren Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Amtsgericht Pasewalk zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten in Form von Klage und Widerklage um die Abänderung einer Jugendamtsurkunde über die vollstreckbare Verpflichtung zur Zahlung von Kindesunterhalt.

Der Kläger ist der Vater des am 05.04.1991 geborenen Beklagten. Dieser lebt bei seiner Mutter, deren Ehe mit dem Kläger seit langem geschieden ist.

Durch Urkunde des Landkreises R... - Jugendamt - vom 06.07.1995, Beurkundungsregister-Nr. 366/1995, ist der Kläger verpflichtet, dem Beklagten monatlichen Kindesunterhalt i. H. v. 103,00 DM = 52,66 EUR zu zahlen. Der Kläger begehrt die Abänderung der Jugendamtsurkunde ab 01.11.2005 dahin, dem Beklagten keinen Unterhalt mehr zu schulden, weil er nicht mehr leistungsfähig sei. Der Beklagte verlangt widerklagend ab 01.05.2007 bzw. nunmehr ab März 2002 Unterhalt i. H. v. 100 % des Regelbetrages und ab Januar 2008 i. H. v. 100 % des Mindestunterhalts i. S. d. § 1612 a Abs. 1 BGB bzw. i. H. v. 100 % der in § 36 Nr. 4 EGZPO bestimmten Beträge der 3. Altersstufe abzüglich des auf ihn entfallenden hälftigen Kindesgeldes.

Durch Teilurteil vom 06.08.2007 hat das Amtsgericht die Urkunde des Landkreises R. vom 06.07.1995, Urkundenregister-Nr. 366/1995, dahin abgeändert, dass der Kläger dem Beklagten für die Zeit vom 01.11.2005 bis 28.02.2006 keinen Unterhalt schuldet. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Wegen der Widerklage des Beklagten hat das Amtsgericht das Verfahren bis zur Vorlage der Bescheidung des Widerspruches des Klägers gegen die Ablehnung der von ihm beantragten Erwerbsunfähigkeitsrente ausgesetzt.

Wegen der erstinstanzlichen Feststellungen und der Entscheidungsgründe nimmt der Senat auf das Teilurteil des Amtsgerichts vom 06.08.2007 Bezug.

Gegen das Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, soweit zu seinem Nachteil entschieden worden ist. Der Beklagte hatte sich der Berufung des Klägers angeschlossen, nach mündlicher Verhandlung vor dem Senat seine Anschlussberufung jedoch zurückgenommen.

Der Kläger trägt vor, das Amtsgericht habe zu Unrecht seinen Antrag auf Abänderung des Unterhalts für die Zeit ab März 2006 abgewiesen. Rechtsirrig gehe das Amtsgericht davon aus, dass er ab März 2006 leistungsfähig und somit in der Lage sei, Kindesunterhalt i. H. v. derzeit 52,66 EUR zu zahlen. Er habe sich nicht ab 01.03.2006 in die Selbstständigkeit begeben, um sich der Zahlung des Regelunterhaltes zu entziehen. Zutreffend sei, dass er im Rahmen seiner Selbstständigkeit das Jahr 2006 mit einem negativen Ergebnis abgeschlossen und im Jahr 2007 sein Unternehmen umfirmiert habe. Dies sei gerade nicht in Erwartung weiterhin fehlender Gewinne geschehen, sondern er sei bemüht, durch seine selbstständige Tätigkeit sicherzustellen, die Zahlung des Regelunterhaltes nachhaltig gewährleisten zu können. Das Amtsgericht habe bei seiner Beurteilung außer Acht gelassen, dass bei Selbstständigen stets der durchschnittliche Gewinn der letzten drei Jahre zu ermitteln sei. Er sei noch keine drei Jahre am Markt tätig. Ihm könne auch nicht angelastet werden, dass er bei Aufnahme der Selbstständigkeit keine entsprechenden Rücklagen gebildet habe, um während einer Übergangszeit die Zahlung des Kindesunterhaltes sicherzustellen. Es sei zu berücksichtigen, dass seine Arbeitslosigkeit bereits seit 2003 andauere. Die Bildung von Rücklagen aus den Leistungen der Arbeitslosenhilfe bzw. SGB II-Leistungen sei ihm nicht möglich gewesen. Er habe in der Aufnahme einer Selbstständigkeit die letzte Möglichkeit gesehen, um nachhaltig Einkommen zu erzielen, welches ihm auch die Zahlung von Kindesunterhalt gestatte. Er sei unverschuldet in die Arbeitslosigkeit geraten. Er habe erstinstanzlich umfassend vorgetragen, sich nachhaltig auf verschiedene Arbeitsangebote entsprechend seiner Ausbildung, seinen Fähigkeiten und Fertigkeiten, nicht allein bezogen auf seine zwei Ausbildungsberufe, beworben zu haben. Dennoch sei er nur durch die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach SGB II nicht in der Lage, ohne Gefährdung seines eigenen Selbstbehalts dem Beklagten den Unterhalt zu gewähren. Positive Einkünfte aus der Selbstständigkeit habe er im Jahr 2006 nicht erzielt. Die Selbstständigkeit sei für ihn der letzte Ausweg aus einem seit Jahren andauernden erfolglosen Bewerbungsmarathon gewesen. Ab März 2006 habe er sich nur noch wenig bzw. später überhaupt nicht mehr fremd beworben, weil er sich vollständig auf die Ausübung seiner selbstständigen Tätigkeit konzentriert habe. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung im erstinstanzlichen Verfahren sei im Rechtsstreit vor dem Amtsgericht Meißen - Familiengericht - zum Az.: 8 F 316/07 durch Einholung eines Abstammungsgutachtens festgestellt worden, dass er Vater eines weiteren am 27.04.2007 geborenen Kindes namens T... V... sei.

Der Kläger beantragt,

das Teilurteil des Amtsgerichts Pasewalk - Familiengericht - vom 06.08.2007, Az.: 2 F 268/05, dahin abzuändern, dass er dem Beklagten ab 01.11.2005 keinen Unterhalt mehr schulde.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt vor, der Kläger sei unstreitig im November und Dezember 2005 arbeitsunfähig erkrankt gewesen, sodass für diesen Zeitraum von einer mangelnden Leistungsfähigkeit auszugehen sei. Dies gelte jedoch nicht für die Zeit ab Januar 2006. Der Kläger sei im Rahmen seiner gesteigerten Erwerbsobliegenheit verpflichtet, seine Arbeitskraft bestmöglich einzusetzen, um wenigstens den Mindestunterhalt für ihn sicherzustellen. Soweit der Kläger mangelnde Leistungsfähigkeit einwende, sei er hierfür darlegungs- und beweispflichtig. Der Kläger habe bisher nicht ausreichend nachweisen können, dass er trotz Erfüllung der strengen Anforderungen an seine gesteigerte Erwerbsobliegenheit aus gesundheitlichen oder arbeitsmarktpolitischen Gründen nicht leistungsfähig sei. Er könne der Auffassung des Amtsgerichts nicht folgen, wonach unter Berücksichtigung der Gesundschreibung zum 01.01.2006 die Bewerbungen als angemessen zu betrachten seien. Der Kläger sei unstreitig ab dem 01.01.2006 wieder arbeitsfähig gewesen, sodass er auch die Anforderungen, die an einen arbeitsfähigen Unterhaltspflichtigen gestellt werden, erfüllen müsse. Zu Recht habe das Amtsgericht darauf hingewiesen, dass hinsichtlich der selbstständigen Tätigkeit offensichtlich keine positive Marktprognose vorgelegen habe. Vor diesem Hintergrund lasse sich die Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit im Hinblick auf die gesteigerte Erwerbsobliegenheit des Klägers nicht rechtfertigen. Die Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit dürfe nicht zu seinen Lasten gehen. Zutreffend habe das Amtsgericht ausgeführt, dass der Kläger bei Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit sicherzustellen habe, dass diese die Zahlung des Regelunterhaltes kurzfristig und nachhaltig gewährleisten werde. Der Kläger habe vor Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit durch sorgfältige Planung und Marktanalyse zu prüfen gehabt, ob die von ihm avisierte Tätigkeit an dem gewählten Standort perspektivisch geeignet ist, seinen Lebensunterhalt und den Unterhalt seines minderjährigen Sohnes sicherzustellen. Hierzu habe der Kläger weder substanziiert vorgetragen noch entsprechende Nachweise vorgelegt. Auch der kurzfristige Wechsel des Gewerbes ab 01.01.2007 sei nicht nachvollziehbar begründet worden. Er bestreite, dass es dem Kläger vor Aufnahme der Selbstständigkeit nicht möglich gewesen sei, Rücklagen für den Unterhalt zu bilden. Der Kläger sei im Rahmen seiner gesteigerten Erwerbsobliegenheit verpflichtet gewesen, eine unwirtschaftliche selbstständige Tätigkeit aufzugeben und sich weiterhin intensiv um die Aufnahme einer abhängigen Tätigkeit zu bemühen. Der Kläger räume selbst ein, sich nach März 2006 nicht mehr fremdbeworben zu haben. Der Kläger sei gelernter Elektriker und Hotelfachmann. Er habe in der Vergangenheit als Elektromonteur, Betriebselektriker, Kellner, Gaststättenleiter, Barkeeper und Außendienstmitarbeiter gearbeitet. Er gehe davon aus, dass der Kläger bei umfangreichen Bewerbungsbemühungen auch über den März 2006 hinaus inzwischen eine neue Anstellung gefunden hätte. Der Kläger sei auch gesundheitlich in der Lage, eine volle Erwerbstätigkeit auszuüben. Dies gehe aus dem eingeholten Sachverständigengutachten hervor, welches die Einsatzfähigkeit des Klägers für leichte und mittelschwere Tätigkeiten bescheinige. Er bestreite mit Nichtwissen, dass der Kläger einem weiteren Kind zum Unterhalt verpflichtet sei. Weiter werde bestritten, dass die Vaterschaft für das am 27.04.2007 geborene Kind erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung festgestellt wurde.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 517, 519, 520 ZPO).

Sie ist auch begründet, denn die Entscheidung beruht, soweit vom Kläger angefochten, auf einem wesentlichen Verfahrensmangel (§ 538 Abs. 2 Ziff. 7 ZPO).

Bei dem angefochtenen Urteil handelt es sich, soweit es angefochten ist, um ein unzulässiges Teilurteil. Das Familiengericht hat die Unterhaltsabänderungsklage auf Herabsetzung des Unterhalts ab 01.03.2006 abgewiesen und die Entscheidung über die Widerklage auf Erhöhung des Unterhalts ab 01.05.2007 ausgesetzt. Nach Erlass des Teilurteils hat der Beklagte seine Widerklage mit Schriftsatz vom 17.12.2007 erweitert und verlangt nunmehr rückwirkend ab 01.03.2002 eine Unterhaltserhöhung, mit Ausnahme des durch Teilurteil entschiedenen Zeitraumes vom 01.11.2005 bis 28.02.2006. Die angefochtene Entscheidung stellt sich somit für die Zeit ab 01.03.2006 als sogenanntes horizontales Teilurteil dar, welches unzulässig ist.

Nach § 301 ZPO ist ein Teilurteil nur dann zulässig, wenn es über einen aussonderbaren, einer selbstständigen Entscheidung zugänglichen Teil des Verfahrensgegenstandes ergeht und der Ausspruch über diesen Teil unabhängig von dem restlichen Verfahrensgegenstand getroffen werden kann, so dass die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ausgeschlossen ist. Dabei ist der Erlass eines Teilurteils bereits dann unzulässig, wenn sich diese Gefahr durch abweichende Beurteilung eines Rechtsmittelgerichts im Instanzenzug ergeben kann (BGH, MDR 2008, 331; MDR 2003, 467; FamRZ 2002, 1097; FamRZ 1999, 992 m.w.N.) und die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen erst dadurch entsteht, dass eine erstinstanzlich noch nicht entschiedene Widerklage im Berufungsrechtzug erweitert wird.

Insbesondere bei Unterhaltsansprüchen, die denselben Zeitraum betreffen, sind Teilurteile ausgeschlossen, wenn die Entscheidung über den Rest von Umständen abhängt, die auch für den bereits ausgeurteilten Teil maßgebend sind und die einer abweichenden Beurteilung ggf. in der Rechtsmittelinstanz unterliegen können (OLG Brandenburg, FuR 2000, 347; FamRZ 2000, 899; FamRZ 1997, 504; OLG Schleswig, FamRZ 1988, 1293).

Der hier streitige Unterhaltsanspruch ist für die Zeit ab 01.03.2006 nicht teilurteilsfähig. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Entscheidung über die Widerklage des Beklagten von der -streitigen- Grundfrage abhängt, ob und in welcher Höhe dem Beklagten ab 01.03.2006 insgesamt ein Unterhaltsanspruch gegen den Kläger zusteht. Diese Frage kann nur einheitlich für den gesamten Anspruch beurteilt werden

Für das weitere Verfahren weist der Senat noch auf Folgendes hin:

Gemäß § 323 Abs. 4 ZPO i. V. m. § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO kann eine Abänderung einer Jugendamtsurkunde über die Verpflichtung zur Zahlung von Kindesunterhalt, die ihre Grundlage in einer Vereinbarung zwischen Unterhaltsschuldner und Unterhaltsgläubiger hat und nicht eine einseitige Unterhaltsverpflichtung des Unterhaltsschuldners darstellt, wie bei sonstigen privatrechtlichen Rechtsgeschäften, allein nach den Regeln des materiellen Rechts verlangt werden. Maßgeblich hierfür sind die Grundsätze über die Veränderung oder den Fortfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB), die eine Anpassung rechtfertigen, wenn es den Beteiligten nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann, an den bisherigen Regelungen festgehalten zu werden. Die Darlegungs- und im Falle des Bestreitens die Beweislast trägt insoweit der die Abänderung Begehrende, hier der Kläger. Dass sich die im Zeitpunkt der Errichtung der Jugendamtsurkunde am 06.07.1995 herrschenden Verhältnisse in einer Weise geändert haben, dass es dem Kläger nicht mehr zugemutet werden kann, an den der Jugendamtsurkunde zugrundeliegenden Vereinbarungen festgehalten zu werden, hat der Kläger ausreichend dargelegt. Er ist zwischenzeitlich arbeitslos und bezog Arbeitslosenhilfe bzw. seit 2005 Leistungen nach dem SGB II. Er war seit dem 01.03.2006 selbstständig tätig und hat unstreitig hieraus keine unterhaltssichernden Gewinne erzielt. Mit seinem tatsächlichen Einkommen ist der Kläger somit auch über den 01.03.2006 hinaus nicht in der Lage, dem Beklagten den durch Jugendamtsurkunde vom 06.07.1995 titulierten Unterhalt i. H. v. 52,66 EUR zu zahlen.

Entgegen der Ansicht des Beklagten, dem das Amtsgericht gefolgt ist, ist dem Kläger mindestens ab 01.03.2006 auch kein fiktives Einkommen wegen Verletzung seiner gesteigerten unterhaltsrechtlichen Erwerbspflicht aus § 1603 Abs. 2 BGB anzurechnen. Gemäß § 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB besteht eine gesteigerte unterhaltsrechtliche Erwerbspflicht des Unterhaltsschuldners gegenüber minderjährigen Kindern dann nicht, wenn ein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter vorhanden ist. Dies kann auch die das Kind betreuende Mutter sein, wenn die Inanspruchnahme des grundsätzlich barunterhaltspflichtigen Elternteils zu einem erheblichen finanziellen Ungleichgewicht zwischen den Eltern führen würde, weil er wesentlich geringere Einkünfte hat, als der betreuende Elternteil, der in deutlich günstigeren wirtschaftlichen Verhältnissen lebt (ständ. Rechtsprechung des BGH, zuletzt FamRZ 2008, 137 m. w. N.).

So liegt der Fall hier.

Der Kläger hat bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass die Mutter des Beklagten als Beamtin ein monatliches bereinigtes Nettoeinkommen von 2.000,00 EUR erzielt. Dies hat der Beklagte nicht bestritten, so dass hiervon auszugehen ist. Im Hinblick auf das negative Einkommen des Klägers aus selbstständiger Tätigkeit ab 01.03.2006 besteht ein erhebliches Ungleichgewicht der Einkommensverhältnisse der Eltern des Beklagten. Mit seiner selbstständigen Tätigkeit erfüllt der Kläger im Hinblick auf die fehlgeschlagenen vielfachen Erwerbsbemühungen in der Vergangenheit und im Hinblick auf seinen Gesundheitszustand seine einfache Erwerbspflicht aus § 1603 Abs. 1 BGB. Er kann sich gegenüber dem Beklagten auf den angemessenen Selbstbehalt berufen, weil die Kindesmutter mit ihren guten Einkommensverhältnissen ohne Gefährdung ihres angemessenen Selbstbehalts in der Lage ist, den Unterhalt in Höhe des Regelbetrages bzw. den Mindestunterhalt einschließlich des ausgefallenen an sich vom Kläger geschuldeten Kindesunterhalt von 52,66 EUR monatlich zu zahlen. Der Kläger verlangt daher zu Recht eine Unterhaltsabänderung auf 0 auch ab 01.03.2006, weil er ohne Gefährdung des angemessenen Selbstbehalts nicht in der Lage ist, dem Beklagten den titulierten Unterhalt zu zahlen und vielmehr die Kindesmutter ohne Gefährdung ihres angemessenen Selbstbehalts den Unterhalt aufbringen kann. Dies führt auch nicht zu einer übermäßigen Belastung der Kindesmutter, denn der Betreuungsaufwand des am 05.04.1991 geborenen Beklagten ist gering.

III.

Die Kostenentscheidung bleibt der abschließenden erstinstanzlichen Entscheidung vorbehalten.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 und 713 ZPO.

Ende der Entscheidung